A constitucionalização e a processualidade dos direitos

Sumário. Constituição: Processo e Jurisdição. Introdução. Constituição e Processo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Garantias constitucionais. As garantias fundamentais das partes, nos processos de civil law, o modelo italiano no panorama europeu continental. Cidadania. Direito comunitário e processo constitucional. Histórico do Controle de Constitucionalidade. Desenvolvimento. O controle de constitucionalidade e o fundamento da supremacia constitucional.

Constituição: Processo e Jurisdição.

Introdução.

O presente trabalho tem como objetivo proceder a uma análise de alguns dos pontos mais importantes no concernente ao processo constitucional e à jurisdição constitucional.

Durante a sua elaboração utilizaremos como fontes bibliográficas principalmente as seguintes obras: 1) Teoria Geral da Cidadania – A plenitude da Cidadania e as Garantias Constitucionais e Processuais; 2) Processo Constitucional, ambas de autoria do Professor José Alfredo de Oliveira Baracho; 3) Garantias Constitucionais e “Justo Processo” (Modelos em confronto), do Professor Luiz Paulo Comoglio e traduzida pelo autor desta monografia, além de outras que se fizerem necessárias para o maior esclarecimento do leitor.

Temas de grande importância estão envolvidos na pesquisa a ser realizada. Além disto, cabe-nos sempre ressaltar a grande importância do processo constitucional como meio de garantir a realização dos direitos mais importantes para a sobrevivência do Estado e para a convivência em sociedade.

Na parte final do texto, o leitor poderá encontrar resumo superficial da pesquisa feita e apresentada em sala de aula de Processo Constitucional sobre as comunidades econômicas internacionais atualmente em formação e seus reflexos sobre as ordens constitucionais de cada país componente das mesmas.

Constituição e Processo.

O primeiro autor brasileiro de que se tem notícia que tratou do processo constitucional, em 1984, foi José Alfredo de Oliveira Baracho. Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG, já apontava a relação entre a Constituição de um país e o processo no mesmo desenvolvido, além de ressaltar as conseqüências das diferentes formas de processo aplicadas e garantidoras daqueles direitos presentes no texto constitucional. [1]

O tratamento dado pelo autor acima citado ao tema aponta para a demonstração da nova abordagem que é dada ao tema cidadania como algo além da simples participação popular nas escolhas políticas, pelos meios criados de democracia representativa ou direta. [2]

No desenvolvimento do texto acima citado, foram demonstrados pelo Professor Baracho aspectos de jurisdição constitucional de fundamental importância na concretização a nível nacional, internacional e comunitário, dos direitos e garantias constitucionais e processuais.[3]

Para o mesmo autor, utilizando-se de G. Chiovenda em sua obra “Principi di diritto processuale civile” 3ª ed. Napoli, Jovene, 1979:

“Para o atendimento do acesso à justiça, bem como para a consolidação das garantias processuais, os princípios constitucionais do processo são essenciais: princípio do juiz natural, garantida da independência do juiz, direito à defesa em juízo, devido processo legal, livre acesso ao processo, motivação da sentença, princípio da imparcialidade[4]

Outro ponto a ser salientado é o de que a garantia de processo apresentada pela Constituição pode ser caracterizada como princípio, o qual, ao ser consagrado constitucionalmente, se apresenta como princípio constitucional em matéria processual.

A consagração constitucional da garantia de agir em juízo, para agir na defesa de direito próprio ou interesse legítimo é ponto a ser destacado pela presença na nossa Constituição e em diversas outras dos mais diferentes países. Ou seja, além de conterem princípios processuais que orientarão todo o funcionamento processual das causas no país em questão, as constituições, como leis maiores de cada ordenamento nacional, ainda conterão os meios processuais apropriados para a efetivação dos direitos de maior importância que a seu nível, o nível constitucional, tiverem sido alçados.

Controle de Constitucionalidade das Leis.

Para se falar do controle de constitucionalidade de leis, necessária se faz uma reflexão anterior sobre os termos envolvidos na própria expressão.

Controlar consiste em verificar atitudes, descobrir meios utilizados para se chegar a um fins determinados, apontar conformidades entre o que foi determinado e o que foi realizado, afinal, controlar é fiscalizar, velar, vigiar, examinando, submeter a atenta vigilância, sindicar os atos de outrem, examinar, verificar e exercer o ofício de fiscal.

Em toda ordem legal, isto é, em todas as sociedades que produzem um conjunto determinado de normas legais para garantir a sua existência, estabelecidas são diferentes hierarquias para cada uma delas. O que queremos dizer é que são estabelecidas leis de maior importância hierárquica do que as outras. Isto serve para explicar o que se entende por constitucionalidade. A própria definição referente como aquilo que é constitucional, dá ao termo a exigência de se entender precisamente o que é constituição.

Constituição é a norma legal superior a todas as outras, é a lei maior. É a lei que conformará a estrutura do Estado que pretende formar e os direitos e garantias fundamentais de seus cidadãos. Como ela determinará a forma de processo legislativo e as leis a serem criadas, todas elas deverão obedecer aos seus ditames.

Controle de constitucionalidade de leis é justamente o exame da conformidade das leis e atos normativos criados aos mandamentos constitucionais. Pelo mesmo é determinada a exigência de sua existência conforme a constituição. Acaso não seja uma lei ou um ato normativo qualquer como determinado pela lei maior, em sua essência ou em seu processo de formação, a mesma padecerá do vício conhecido como o da “inconstitucionalidade”.

Na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art.102, nós encontramos que compete, principalmente ou essencialmente, ao Supremo Tribunal Federal, a guarda da Constituição e, além de outras competências, a de processar e julgar, originariamente, isto é, começando ali os determinados processos, as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. No caso brasileiro este é o ponto positivado da norma que regula o controle de constitucionalidade ou de conformidade das leis à Constituição da República.

Na Constituição da Nação Argentina, em seu artigo 43, nos casos em que é cabida a ação de amparo contra ato ou omissão de autoridades públicas ou particulares que seja abusivo de direitos e garantias constitucionais, o juiz poderá declarar a inconstitucionalidade da norma em que se fundamente o ato ou a omissão lesiva.

Como vimos, o Tribunal competente para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos federais no Brasil é o Supremo Tribunal Federal. Sabe-se, entretanto que o nosso Supremo também é competente para resolver outras questões em última instância. Em outros países, entretanto, a existência de uma Corte Constitucional competente especificamente para tratar de assuntos relativos às suas cartas magnas, ou leis maiores, é concreta e tal assunto – a criação de uma Corte Constitucional no Brasil – já vem sendo levantada pela própria Ordem dos Advogados do Brasil. Em relação à Corte Constitucional, no texto do Professor Luigi Paolo Comoglio, da Universidade de Pávia, na Itália, comentando a necessidade de sua existência já era pelo mesmo demonstrado o seguinte:

“No contexto do controle da constitucionalidade das leis – mas na falta de uma jurisdição constitucional; das liberdades, diretamente acionável pelo cidadão comum – daqui é, pois, a jurisdição constitucional que, em harmonia com os modelos europeus de justiça centralizada ou concentrada, é exercitada dentro da Corte Constitucional, a qual tem competência de três tipos: a primeira se exterioriza no controle geral da legitimidade constitucional das leis e dos atos, criados por força de lei, do Estado e das Regiões;
a segunda se ocupa dos conflitos de atribuição entre os poderes do Estado, entre o Estado e de Regiões, mas não entre Região e Região; a terceira diz respeito aos juízos de acusação nos confrontos do Presidente da República, por alta traição ou por atentado à Constituição.

A diferença destas últimas duas, que vêm ativadas pelo exercício de uma ação pública ( isto é, do recurso de um poder público ou de um Ente regional ou seja da colocação em estado de acusação por iniciativa do parlamento), a primeira competência pressupõe seja uma ação de legitimidade promovida em um trâmite principal de uma Região, seja o provimento incidental de um juízo de legitimidade constitucional em virtude de um comando de remessa, expedida pela autoridade jurisdicional frente a qual, no curso de um procedimento normal, tenha sido levantada pelas partes ou de ofício uma questão de Constitucionalidade (relevante e não manifestamente injustificada) das normas jurídicas a serem aplicadas pela decisão da controvérsia concreta. Não é, contudo, previsto – a diferença de quanto sucede, por exemplo, na Alemanha, com a VERFASSUNGS DESCHWERDE ou nos sistemas latino-americanos com o recurso de amparo – algum recurso individual direto dos cidadãos ao órgão supremo de justiça constitucional, nem mesmo para a tutela dos direitos fundamentais da pessoa.” [5]

Na nossa opinião a criação de uma Corte Constitucional no Brasil seria altamente positiva, com juízes escolhidos por razões de competência profissional somente, parte deles provindos das Universidades, com prazo de aproximadamente de cinco a dez anos para exercer a sua função, sem vitaliciedade e competência exclusivamente relativa à nossa Constituição, o funcionamento de todo o nosso sistema judiciário só poderia melhorar.

O que assistimos hoje em dia é um abarrotamento do funcionamento do Poder Judiciário, com milhares de ações sendo rotineiramente distribuídas nos tribunais superiores e, mais especificamente, no STF. Coincidentemente a grande maioria dessas causas são provenientes de causas relativas ao funcionamento da Administração Pública – segundo a Professora Odete Medauar em palestra proferida no auditório do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e promovido pelo Centro Acadêmico da Faculdade de Direito da UFMG a respeito da criação e adoção da súmula vinculante no Brasil – algo em torno de 75%.

Autores que tratam do sistema neo-liberal em vigor no mundo de hoje, apontam que o grande capital internacional, a partir do consenso da reunião de Washington como é de conhecimento de todos como a relativa à imposição do mesmo para o resto do mundo, aponta a necessidade de executivos fortes nos países em desenvolvimento, além da adoção de medidas que limitem a ação dos respectivos judiciários, pelo seu enfraquecimento e sua dilapidação progressiva. Curiosamente o que se constata no Brasil é justamente isto, com exemplos práticos inclusive, de edição e reedição seqüencial de medidas provisórias que limitam até os próprios poderes do Ministério Público Federal.

Em vista de tudo o que foi exposto acima, fácil é concluir pela positividade e pelas vantagens da criação de um Tribunal Constitucional no Brasil.

4. Garantias constitucionais.

A História do constitucionalismo em todo o mundo ocidental e seus reflexos em todos ao outros países passa pelo ocorrido na Europa a partir do surgimento na Inglaterra do Rei João Sem Terra, em 1215, do recurso do habeas corpus, e do posterior movimento limitador do poder real que, através do absolutismo enriquecido e fortalecido pelos resultados do mercantilismo e da nova concepção de Estado, demonstrou a força opressora do mesmo contra os seus cidadãos.

O desenvolvimento das sociedades no período que se iniciou na Idade Média e se estendeu pelas idades moderna e contemporânea levou, cada vez mais, ao reconhecimento e importância de direitos considerados fundamentais. Estes direitos foram sendo reconhecidos como essenciais ao ser humano e à sua sobrevivência em sociedade.

O que se passou a fazer foi o estabelecimento de normas limitadoras da ação estatal frente aos seus cidadãos, pautadas pelo estabelecimento e reconhecimento oficial daqueles direitos do cidadão considerados, assim mesmo, fundamentais.

A elevação de importância dos direitos fundamentais ao nível constitucional, entretanto, não foi por si só capaz de fazer os Estados pautarem os seus comportamentos em respeito aos mesmos. Isto quer dizer que todo o aparato oficial de cada um dos Estados não é obediente aos preceitos fundamentais reconhecidos em suas constituições, só pelo fato de serem os mesmos assim reconhecidos.

O que se vê e o que se viu em praticamente todo o mundo foi e é  a usurpação pelos governantes dos direitos básicos de cada um dos seus cidadãos pelas mais diversas razões. Seja por razões políticas, emergenciais ou até econômicas, o povo é constantemente aviltado em seus direitos mais importantes.

As garantias constitucionais são os meios processuais pelos quais as pessoas humanas fazem valer seus direitos fundamentais constitucionalmente reconhecidos.

No Brasil, as ações especiais constitucionais são as garantias constitucionalmente reconhecidas. Servindo como exemplo, podemos citar a ação de habeas corpus, garantidora da liberdade de ir e vir contra agressões já praticadas ou em via de o serem por autoridades públicas. Também são exemplos o mandado de segurança contra ato abusivo de autoridade que ofenda direito líquido e certo e não seja tal direito amparado pelo habeas corpus ou habeas data e a ação popular para obter a anulação de ato lesivo “ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.[6]

Fazendo um estudo de diferentes constituições em vigor atualmente no cenário internacional constatamos os diferentes pontos em comum nas mesmas.

Na África do Sul, os direitos fundamentais são considerados a pedra angular da democracia em vigência. Além de ter como princípios os da dignidade humana, igualdade e liberdade, a Constituição da África do Sul ordena que o Estado sul-africano respeite, proteja e promova os direitos fundamentais nela expressos. Os direitos fundamentais devem orientar todos os Poderes de Estado e os seus órgãos. Ponto interessante é o reconhecimento expresso dos direitos fundamentais da carta de direitos sul-africana serem aplicáveis, inclusive, a pessoas jurídicas, conforme o caso. Falando-se especificamente da aplicação processual dos direitos fundamentais, a Constituição sul-africana determina que as cortes podem utilizar dos elementos de “common law”, ou seja, costumeiros para que os mesmos possam alcançar pontos não ainda esclarecidos pela legislação e garantir efetiva aplicação. Ponto a ser destacado é a possibilidade dos tribunais “desenvolverem” jurisprudência em tal sentido.

O direito de ação é garantido a todos os cidadãos, os quais, ainda, não devem tê-lo limitado ou cerceado pelo Estado.

A todos os é garantido o direito de ir a juízo alegando violação ou ameaça de um seu direito fundamental, situação a qual gerará obrigação ao Tribunal de restabelecimento da situação ofensiva e ao próprio reconhecimento por uma declaração de direitos.

A Constituição da Algeria esclarece que as instituições devem assegurar a legalidade em respeito aos direitos e deveres de todos os cidadãos e suprimir todos os obstáculos ao desenvolvimento total da personalidade humana e à participação do indivíduo de maneira integral e satisfatória da vida política, econômica, social e cultural do país.
Os direitos e liberdades fundamentais do povo algeriano são garantidos e considerados patrimônio comum de todos os algerianos e algerianas, os quais devem transmitir a todas as suas gerações conservando assim, a sua integridade e inviolabilidade.

Por fim, a Constituição da Algéria garante a defesa individual ou coletiva dos direitos fundamentais do homem.

Ainda no continente africano, temos a Constituição de Angola que prevê a ação de habeas corpus para a prevenção ou cerceamento de qualquer detenção ilegal, podendo ser utilizado o recurso pelo preso ou por qualquer outro cidadão. De acordo com a doutrina do constitucionalismo, entretanto, o direito de impetrar a ação de habeas corpus não é de aplicabilidade direta, dependendo de lei.

Cidadãos angolanos têm o direito de contestar e de propor ação contra qualquer ato que viole os seus direitos reconhecidos pela Constituição e pelas leis vigentes.

Na Albânia a Constituição somente assegura o respeito pelo Estado dos direitos humanos, sem reconhecer, portanto, uma lista de direitos fundamentais.

Na Constituição da Argentina, com as reformas atuais e datada de 22 de agosto de 1994, apresentam-se como direitos e garantias fundamentais, dentro do contexto de que o país adota para seu governo a forma representativa, republicana e federal e sabendo-se que as declarações, direitos e garantias enumerados na Constituição, não serão entendidos como negação de outros direitos e garantias que dela não fizerem parte, mas que sejam decorrentes da soberania do povo e da forma republicana de governo argentinos, todos os habitantes gozam dos direitos de trabalhar e exercer toda indústria licita, de navegar e fazer comercio, de petição, de ir e vir, permanecer, transitar e sair do território argentino, de liberdade de expressão, de privacidade e de propriedade, de associação, de livre profissão de culto, de ensinar e aprender.

Também podemos constatar que a todos é assegurado o direito ao que se chama no Brasil de devido processo legal e, para o caso de apenamento criminal, ao juízo conforme as leis anteriores aos fatos a serem julgados, sendo garantido ao réu o direito ao juiz natural. Também lá é garantido o direito ao silêncio. Inviolável também é a defesa em juízo da pessoa e dos direitos. Domicilio e cartas e documentos particulares também são invioláveis.

Todos os habitantes argentinos gozam do direito a um ambiente são, equilibrado, apto para o desenvolvimento humano e para que as atividades produtivas satisfaçam as necessidades presentes sem comprometer as das gerações futuras, além de terem o dever de preservação do mesmo. Os danos ambientais gerarão obrigação de recomposição, de acordo com os termos de lei.

Para a efetivação deste direito a um meio ambiente sadio, as autoridades proverão a proteção deste direito, a utilização racional dos recursos naturais, a preservação do patrimônio natural e cultural e da diversidade biológica, e a informação e a educação ambientais.

Em seu artigo 43, mais especificamente, a Constituição da Nação Argentina, como é chamada, determina que toda pessoa pode interpor ação de amparo, rápida e expedita, sempre que não exista outro meio judicial mais apropriado, contra todo ato ou omissão de autoridades públicas ou de particulares, que lesione, restrinja, altere ou ameace, com arbitrariedade ou ilegalidade manifesta, direitos e garantias reconhecidos pela Constituição, tratado ou lei. No caso, o juiz poderá declarar a inconstitucionalidade da norma em que se funde o ato ou a omissão lesiva.

Poderão ser autores do recurso de amparo contra qualquer forma de discriminação e no concernente aos direitos que são por ela protegidos o ambiente, à competência, ao usuário e ao consumidor, assim como aos direitos coletivos em geral, a vítima de seu desrespeito, o defensor do povo e as associações instituídas para esses fins, registradas conforme a lei, a qual determinará os requisitos e formas de sua organização.

Toda pessoa pode interpor o recurso de amparo para tomar conhecimento de dados a seu respeito que constem em registros ou bancos de dados públicos ou privados destinados a prover informações, e em caso de falsidade ou discriminação, para exigir a retirada, retificação, confidencialidade ou atualização dos mesmos. Não poderá, entretanto, atingir o segredo das fontes de informação jornalística. É o instituto que no Brasil conhecemos com o “habeas data”.

Quando o direito lesado, restringido, alterado ou ameaçado for a liberdade física, ou, em caso de agravamento ilegítimo na forma ou condições de detenção, ou no desaparecimento de pessoas, a ação de “habeas corpus” poderá ser interposta pela vítima ou qualquer um em seu favor e o juiz resolverá de imediato, mesmo que seja durante a vigência de estado de sitio.

Na Bielorússia, o art. 21 da Constituição estabelece a proteção dos direitos e liberdades dos indivíduos cidadãos da República como a meta suprema do Estado. O Estado deve garantir os direitos e liberdades dos cidadãos da Bielorússia que se encontram nos níveis infra-constitucionais, constitucional e de tratado internacionais.

Na Constituição búlgara, em seu art. 26, encontramos a declaração de que os direitos constitucionais são de todos os seus cidadãos, nacionais e estrangeiros, só sendo estes últimos naqueles direitos que requerem especificamente a nacionalidade local.

A Colômbia reconhece a todos o direito de ação chamada de tutela para reclamar, em todos os momentos e lugares, por procedimento sumário, pessoalmente ou não, a proteção de seus direitos constitucionais fundamentais, sempre que forem os mesmos ameaçados ou atingidos pela ação ou pela omissão de qualquer autoridade pública.

A proteção consiste em uma ordem para que aquele de quem se solicita tutela, atue ou se abstenha de fazê-lo. Em todo caso, o juiz fará a remessa de ofício do processo para a Corte Constitucional para sua eventual revisão.

Tal ação só será procedente quando o afetado não disponha de outro meio judicial, ou quando a ação sirva para evitar prejuízo irremediável.

Também existe na Bolívia a ação especial constitucional por nós conhecida como ação popular. Lá, entretanto, as mesmas protegem os direitos e interesses coletivos, relacionados com o patrimônio, o espaço, a segurança e salubridade públicas, a moral administrativa, o meio ambiente, a livre concorrência e outros de similar natureza a esta relacionados.

Além disto, os danos ocasionados a um número plural de pessoas, sem prejuízo das correspondentes ações particulares também serão tratados nas ações populares colombianas.

Por último, além do que já foi expresso logo acima, a lei colombiana estabelecerá os demais recursos, ações e os procedimentos necessários para que possam propugnar pela integridade dal ordem jurídica, e pela proteção dos direitos individuais ou coletivos, frente a ação ou omissão das autoridades públicas.

Voltando ao continente africano, mais especificamente no Congo, vemos que pelo respeito dos direitos humanos, toda utilização excepcional do Poder Judiciário deverá ser banido.

O direito de ação é garantido.

Também é reconhecida a responsabilidade objetiva da Administração Pública do Congo, sendo assegurado ao cidadão lesado, entretanto, somente o direito ao recurso judicial.

Citando o Professor Comoglio, encontramos o seguinte:

“As garantias de preliminar importância são, por isto, aquelas dos tipos estático e formais, acordadas a uma Constituição de tipo rígido, na qual:

seja proclamado como superior e vinculante nos confrontos de qualquer Poder do Estado ( mas, sobretudo, nos confrontos do poder legislativo ordinário), um amplo corpus dos princípios, dos direitos e de liberdades fundamentais, a cuja proteção encontre nas diversas formas de processo, disciplinados no ordenamento, a mais válida e efetiva averigüação ou verificação;

sejam previstos mecanismos procedimentais especiais e requeridas maiorias parlamentares qualificadas, para a eventual divisão daqueles princípios e valores fundamentais;

seja assegurado um mecanismo idôneo de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis ou dos atos normativos estatais a esses equiparados;

exista, onde possível, uma jurisdição constitucional eficaz para a tutela direta das liberdades individuais e das situações jurídicas substanciais, também do tipo coletivo, às quais a mesma constituição haja atribuído um significado proveniente ou de maior importância”. [7]

“…considerado como devido não já qualquer processo que se limite a ser extrinsecamente “fair” (vale dizer: correto, leal ou regular, sob plano formal, segundo a lei da terra dos ingleses) mas, ao contrário, um processo que seja intrinsecamente eqüânime e justo, segundo os paramentos ético-morais aceitos pelo sentimento comum dos homens livres de qualquer época e País, em quanto se revele capaz de realizar uma justiça realmente imparcial, fundada sobre a natureza e sobra a razão.” [8]

Em outra passagem do texto já citado do Professor Comoglio, encontramos a seguinte explicação a respeito do ponto em análise:

“A independência e a autonomia do poder judiciário são, de qualquer modo, reforçadas ou fortalecidas, direta ou indiretamente, das múltiplas normas constitucionais, que na administração da justiça, consagram seja os direitos fundamentais do indivíduo, seja as mais importantes garantias de estrutura. As normas mais significativas são as seguintes:

os juízes administram a justiça “em nome do povo” e são sujeitos somente à lei ( é o princípio da legalidade, consagrado no art.101);

os casos e as modalidades nas quais o povo participa diretamente da administração da justiça são disciplinadas pela lei (art. 102, III e art. 108, I);

todos podem agir em juízo para a tutela dos próprios direitos e interesses legítimos (art. 24, I); mas “a defesa é direito inviolável em todos os graus e estados do procedimento (art. 24, II); e além disso aos carentes devem ser de qualquer modo assegurados “com institutos oportunos”, os meios para agir e defender-se diante de todas as jurisdições (art. 24, III);

a ninguém pode ser negado o direito do juiz natural preconstituido por lei (art.25, I);

os magistrados, nomeados e assinalados, consignados às suas funções, são inamovíveis e não podem ser dispensados ou suspensos do serviço, nem destinados às outras sedes ou funções, exceto em certas circunstâncias e com garantias particulares (art. 107, I);

os mesmos magistrados, em qualquer situação, se destinguem apenas pelas diversidade de funções (art. 107, III);

órgãos apropriados de autogoverno (p.ex., para a magistratura ordinária, o conselho superior da magistratura: (arts. 104 – 105) asseguram a independência e a autonomia de qualquer jurisdição (ordinária, administrativa ou especial (art. 108, II);

tais órgãos exercitam poderes exclusivos de controle, também disciplinares, sobre a carreira, sobre o status ou situação jurídica e sobre a conduta dos magistrados e dos juízes pertencentes ao aparato judiciário (art. 105 e 107, I e II);

a responsabilidade civil do Estado e dos magistrados, pelos danos causados no exercício das funções judiciárias, é circunscrita e disciplinada por uma lei especial.”[9]

“Nas principais convenções internacionais e nas Constituições dos Estados de democracia clássica, sobretudo na Europa, determinadas garantias atinentes à função jurisdicional e ao processo – em particular, aquelas derivadas dos mais significativos princípios de justiça natural ( e habitualmente descritas com os brocardos latinos: nemo judex sine actore ne eat judex ultra petita el alligata partium, nemo judex in causa sua audiatur et altera pars, nemo inauditus damnari potest) – se são progressivamente impostas como fundamentais e invioláveis, no contexto geral dos direitos e das liberdades pessoais do indivíduo, em virtude de uma contingente necessidade jurídico-política.”[10]

paralelamente ao desenvolvimento do constitucionalismo moderno e do Garantismo legal, se é progressivamente ampliada – nas experiências da lei civil de dentro ou de fora da Europa – a área de influência daquilo que, corretamente, pode-se hoje definir como direito processual constitucional, no qual são convergentes alguns temas cruciais da justiça moderna.

São eles:

a conexão de instrumentalidade necessária intercorrente entre o direito substancial e o processo, o qual é de defesa indispensável para a sua plena atuação (garantia a qual é insubstituível “enforceability”);

o acesso às cortes de justiça e os fatores de desigualdade socio-econômica, que o limitam irracionalmente;

a independências, a autonomia e a imparcialidade do juiz;

o exercício, em condições adequadas e paritárias, dos direitos de ação e defesa em juízo;

o direito das partes a um processo com equidade e justiça;

a adequação e a efetividade dos instrumentos de tutela jurisdicional ( em formas qualificadas, diante dos órgãos de justiça constitucional, e em forma ordinária defronte os órgãos de justiça comum) das garantias processuais fundamentais.” [11]

“Da mesma fonte e matriz derivam, ainda igualmente, as idéias mais avançadas de uma instrumentalidade processual moderna, a qual seja caracterizada de precisa conotação deontológica e tenda a preservar não apenas os fins e os perfis técnicos, mas também os aspectos éticos do procedimento judiciário, também necessariamente sujeito ao princípio de legalidade e à simples observação de determinadas formas. Tal instrumentalidade exige que as garantias formais do processo não sejam jamais objetivadas a si próprias mas devem sempre concorrer, sob o plano institucional, à consecução de resultados decisivos coerentes com os valores de equidade substancial e de justiça procedimental, consagrados nas normas constitucionais ou internacionais.”[12]

5. AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS DAS PARTES, NOS PROCESSOS DE CIVIL LAW, O MODELO ITALIANO NO PANORAMA EUROPEU CONTINENTAL. [13]

O Professor Comoglio em seu já citado texto comenta a Constituição italiana e aponta que a mesma não consegue satisfazer os requisitos mínimos de um processo eqüânime e justo.[14] Comenta ele que a mesma Constituição, a despeito disto, assegura:

“a igualdade de todos os cidadãos perante a lei (e ao juiz);

o princípio de legalidade, acordada aquela sujeição do juiz à lei;

a independência e a autonomia do poder judiciário;

a excepcional “participação direta” dos cidadãos na administração da justiça;

o direito de qualquer um a não ser dissuadido do próprio “juiz natural” pre-constituído por lei;

o direito de acesso às cortes e de ação em juízo, atribuído a todos para a tutela dos próprios direitos e interesses legítimos;

o direito inviolável de defesa em todo estado e grau de procedimento ( alí, logicamente, compreendidos o direito à autodefesa, onde consentido, e o direito de se fazer adequadamente representar em juízo por um defensor de própria escolha);

a atribuição aos carentes, dos meios necessários para agir e se defender diante de qualquer jurisdição;

o acesso aos tribunais, ordinários e administrativos, para a proteção jurisdicional dos direitos e das providências acerca da sua liberdade pessoal”.[15]

Apesar do acima exposto, questiona-se a respeito das reais possibilidades da existência de uma justiça acessível a todos, da possibilidade de se conseguir um direito de ação efetivo e não puramente teórico, e finalmente, da efetividade da tutela jurisdicional em qualquer sociedade que pode-se dizer avançada.

Tais questionamentos, apesar de serem feitos a respeito da Carta italiana, são comuns aos problemas a serem levantados aqui no Brasil e também em outros países, com exceção, é claro dos dispositivos do sistema de justiça administrativa que somente é aplicada em alguns países como Itália e França.

O autor italiano aponta como medidas para efetivação dos direitos em comentário as seguintes:

“uma concessão puramente formal de acesso às cortes e tribunais;

uma paridade de instrumentos, tanto quanto formal entre os litigantes em juízo, incapaz de garantir concretamente que a decisão final de mérito venha a depender mais da fundamentação ou da inconsistência das respectivas pretensões, que não da diferença da habilidade ou da capacidade econômica de uma parte no confronto com a outra;

Aponta Comoglio que qualquer litigante, cidadão, apátrida ou estrangeiro, tem direito de recorrer à justiça do Estado para pedir a um juiz independente e imparcial uma decisão equânime e justa da controvérsia em questão, na qual estão envolvidos direitos ou interesses violados. Isto tudo sem nenhuma discriminação subjetiva ou objetiva. Comenta como a seguir:

“Este último consiste no poder de agir a frente daquele juiz, propondo uma demanda judicial e obtendo em caso de reconhecida razão, a tutela da situação subjetiva deduzida em juízo (seja essa um direito, um interesse legítimo ou um interesse de vários indivíduos e difuso). O mesmo direito de invocar a jurisdição de uma corte, de um tribunal ou de um juiz – o qual, obviamente, difere do direito ou do interesse substancial tutelável, que vem pelo mais afirmado em juízo como próprio de quem não demanda a tutela, e que verá acertado como próprio de quem quer que seja do poder de cumprir, de realizar não sobretudo o ato inicial de impulso do procedimento, mas também os atos processuais sucessivos, que são necessários para a obtenção da tutela requerida”[16]

Pelo o que foi exposto, na opinião do autor, logo, as partes em questão teriam os seguintes direitos: a) uma citação regular, se conveniente, mediante formas adequadas de notificação dos atos introdutórios da lide; b) o direito, conexo e derivado de ser constantemente informados de todos os eventos ulteriores processuais, que incidam sobre as respectivas possibilidades de efetiva defesa no curso do juízo; c) o direito de fazer-se representar e defender por um procurador legalmente habilitado e em ação; d) o direito à prova, ou seja, o direito de reagir e de defender-se nos confrontos das alegações de fato e das atividades probatórias de outrem (deduzindo as provas a si favoráveis ou contestando as provas contrárias); e) o direito de não submeter-se a vínculos de um juízo formado entre as partes que não tenha sido possível contrastar no juízo o qual este devia formar-se; f) o direito de ser ouvido e julgado por um juiz imune da “ciência privada” ou de informações privadas, que decida a causa unicamente baseado nas provas e dos elementos adquiridos no contraditório processual.

Cidadania.

O conceito de cidadania vem diretamente envolvido com o tema do processo constitucional. Como já vimos anteriormente, cidadão já não é mais somente aquele que participa da escolha dos governantes, legisladores, ou até como em países como os EUA, dos juízes do país. Elementos como o da igualdade e o da participação de e entre todos os indivíduos componentes do grupo social determinado são componentes do que se chama hoje de cidadania.

O que se entendeu originalmente por democracia como sendo a escolha das decisões políticas pelo povo, logo depois, a partir do crescimento das sociedades que se diziam democráticas, passou a ser entendida como a escolha pelo povo dos seus representantes nos escalões decisórios da mesma sociedade, ou seja, como é entendido hoje, nos poderes constituídos dos diversos países.

Atualmente o conceito de democracia já não se esgota mais na participação do povo em algumas decisões políticas ou na escolha de seus representantes. O que se entende hoje e o que é desejado e visado em todas as partes é a existência de uma democracia plena que permita aos cidadãos viverem em plenitude no desfrute dos seus direitos reconhecidos e, principalmente, possa Ter reconhecidos e garantidos os seus direitos conhecidos como fundamentais.

A relação entre o expresso acima e o processo de concretização de tais direitos fundamentais através das garantias processuais constitucionais é direta.

Direito Comunitário e Processo Constitucional.

Ponto de fundamental importância nos dias de hoje é o que diz respeito aos efeitos da ordem jurídica nacional na integração dos vários direitos envolvidos nos processos de integração econômica e comunitária dos diferentes países. [17]

Principalmente após a 2ª Guerra Mundial, surgiu um sentimento na Europa de que nenhum país era auto-suficiente. Os acontecimentos marcantes ocorridos com a queda do muro de Berlim, o fim da guerra fria, dentre outros, incluída a formação dos grandes blocos regionais do Mercosul, Nafta e União Européia, representaram grande impulso nas ordens jurídicas e econômicas locais. Natural a intensificação das relações entre os diversos países e blocos econômicos.

Os processos de cooperação e integração econômica ocorridos e em atual desenvolvimento incluem as seguintes etapas:

1º – zona de livre comércio;

2º – zona de união aduaneira ou alfandegária;

3º – zona de mercado comum;

4º – zona de união política e econômica ( União Européia – Tratado de Maastricht);

5º – confederação (união política e econômica, unificação dos direitos civil, penal, administrativo, etc.). [18]

A autora Maristela Basso já salientava que a criação de um mercado comum geraria um novo direito, qual seja, o direito comunitário ou da integração. Ocorre profunda transformação na estrutura jurídica interna e tradicional dos Estados que compõem a dita comunidade econômica. [19]

O Direito Comunitário europeu, de notável desenvolvimento hoje no mundo, caracteriza-se pela autonomia, ou seja pela criação de um espaço jurisdicional novo, pelo efeito impositivo das normas comunitárias, pelo efeito direto, ou seja pela desnecessidade de aprovação nos parlamentos de cada país da comunidade, através de mecanismos de integração já previstos nos tratados, pela primazia sobre os direitos nacionais e, finalmente, pela uniformidade de interpretação e aplicação.

A primazia do direito comunitário, e aqui chamamos a atenção de leitor para o principal e conclusivo ponto, sobre o direito interno dos países participantes das comunidades econômicas, ou seja, sobre cada uma das constituições dos países participantes, é ponto pacífico, tendo o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia já se pronunciado a respeito. [20] Entretanto, tal primazia cederá lugar a reservas em países onde houver Tribunais com poderes para examinar a conformidade das normas jurídicas aplicáveis em suas ordens internas à sua Constituição. Exemplos destes países são a França, Portugal, a Itália e a Dinamarca.

Em outros países acontece uma verdadeira salvaguarda de direitos fundamentais que estabelece concreta reserva à primazia do direito comunitário sobre as suas normas constitucionais.

Tais reservas mencionadas existem, efetivamente, para garantir a soberania de cada país, e, principalmente, à proteção dos direitos fundamentais e dos poderes e atribuições das Instituições de cada Estado e de seu Parlamento.

Em vista do mencionado, podemos afirmar que o Direito Comunitário também não consegue superar, em alguns casos, nem menos parcialmente, as disposições constitucionais dos países componentes dos blocos em questão. Isto demonstra que mesmo levando-se em conta a importância dos objetivos e fins econômicos inseridos no processo de formação de comunidades econômicas, as normas constitucionais são as que devem prevalecer. Diante de tal realidade conclui-se pela relativa primazia das disposições normativas comunitárias sobre as próprias normas processuais constitucionais e, relativa assim, é a tão propalada e alarmada reformulação do conceito de soberania de estatal.

Constitucionalização e Processualidade dos direitos.

Considerações gerais.

A constitucionalização dos direitos deve ser entendida como fruto do movimento pelo estabelecimento das leis fundamentais que regerão toda a vida de uma sociedade politicamente organizada.

A própria existência de uma lei fundamental é o resultado da evolução das sociedades que se organizaram politicamente contra os desmandos do poder de uma só pessoa.

Já por processualidade de direitos, podemos entender a capacidade de se colocar em prática a própria existência dos mesmos. Isto porque de nada adiantaria a existência de um conjunto de direitos expressos no texto constitucional se os mesmos não pudessem ser efetivamente postos em prática.

Está-se tratando aqui, fundamentalmente, das garantias constitucionais e dos demais dispositivos de aplicação e proteção das normas constantes da Constituição de um país.

Histórico do Controle de Constitucionalidade.

Na sua importante e original obra a respeito do processo constitucional, José Alfredo de Oliveira Baracho, elabora uma teoria geral dos controles constitucionais. [21]

A origem da teoria dos controles constitucionais estaria nos estudos doutrinários estadunidenses. Isto porque os limites ali impostos ao poder político ajudaram muito para a eficácia e a estabilidade das normas constitucionais e foram fundamentais para a consolidação das estruturas democráticas.

A finalidade da Constituição seria a de limitar a concentração de poder e distribuir as diversas funções estatais entre quem exercesse o poder público, a autoridade.[22]

De acordo com Lowenstein, os controles dos órgãos estatais são muito importantes para o desempenho de instituições democráticas contrariamente aos processos de concentração de poder.[23]

Para Montes, entende-se que o controle da constitucionalidade manifesta-se como aspecto concreto do controle jurídico. [24]

Baracho lembra que são usadas de maneira indistinta as expressões “controle constitucional” e “controle de constitucionalidade” para se nomear indistintamente o fenômeno do controle da legitimidade constitucional dos atos estatais. E ressalta que, na doutrina comparada, a expressão “controle de constitucionalidade é considerada mais apropriada.

É o que diz:

“Dentro de certo rigor terminológico, o controle da constitucionalidade é a categoria que determina a fiscalização dos órgãos constitucionais, através do limite de suas manifestações ou pronunciamentos”. [25]

Desenvolvimento.

Segundo Battaglini, em Esparta e Atenas não existia uma Corte Constitucional, nos moldes italianos atuais, descendente direta da criada pela Constituição da Áustria e influenciada por Hans Kelsen. O que havia na antiguidade era o choque entre a lei fundamental do Estado e outras leis que disciplinavam as relações humanas. [26]

Estudando as instituições políticas antigas, desde a Grécia, Battaglini revela aspectos úteis que podem mostrar alguma vinculação ao sistema de controle. Na Grécia a sanção era contra o proponente da ação e não contra a norma. Ocorria apenas a responsabilidade do cidadão pela atividade legislativa contrária à lei. [27]

Em Roma não havia um controle de constitucionalidade ou de legalidade, como na Grécia. O que existia era tão somente o tribuni plebis que era uma magistratura criada para proteger a plebe. Visava à defesa de uma classe e não da Constituição.[28]

No período medieval, o ato do soberano era limitado pelo direito natural, que o declarava formalmente nulo e não vinculante, para o juiz competente para aplicar o direito.

Maquiavel alerta aos que constituírem uma República para a necessidade de constituírem uma vigilância à liberdade. [29]

Battaglini aborda o Summus Magistratus, apesar de não considerá-lo verdadeiro e específico controle de conformidade da lei à norma constitucional.

A primeira Constituição que tratou do controle de constitucionalidade por meio de órgão especificamente criado foi a da Pennsylvania do século XVIII.

A Convenção de Filadélfia de 1787 foi importante palco de discussões acerca do controle de constitucionalidade da atividade legislativa, com reflexos no futuro Estado federal: controle da lei do Estado Federal e sobre a lei federal. [30]

Em França, a questão do problema da constitucionalidade nasce juntamente como período revolucionário daquele mesmo século. Siéyès escrevera projeto considerado o melhor elaborado e mais completo. Previa-se a criação de um Senado que exerceria uma espécie de poder moderador responsável pela prevenção e repressão contra quaisquer abusos de autoridade. Falou-se até mesmo em uma Corte Constitucional: “A Suprema Corte Constitucional provê à tutela da Constituição e da ordem interna do Estado em caso de carência do poder executivo”.[31]

A Constituição de Nápoles teria um título acerca da “Custódia da Constituição”.

A Constituição italiana do período de Napoleão (Constituição da República Cisalpina de 1797, art. 86) não teve influência a respeito do controle da legitimidade constitucional. O que era previsto em seu texto apenas possibilitava a anulação de ato legislativo por defeito de forma. Este poder pertencia ao Consiglio del seniori.

A Constituição Espanhola de 1812, no capítulo X, trazia instituto que objetivava o controle de constitucionalidade da atividade legislativa. Tal instituto era conhecido como Disputación permanente de Cortes.

Romagnosi, na Itália, contribui com a doutrina chamada antagonisti costituzionali, em um regime de garantia constitucional. Nesta doutrina, o tribunal competente é o Senado, que exerceria a vigilância constitucional, dentro e fora do Estado.

A doutrina de Rosmini manifestava-se a favor da existência de um órgão que ao mesmo tempo que controlasse a constitucionalidade das leis, protegesse os direitos constitucionais dos cidadãos. [32]

Já em relação às experiências e doutrinas do controle de constitucionalidade nos países da antiga Germânia, basicamente os de língua alemã, Battaglini faz referência obrigatória à Constituição da Áustria de 1920 e sua previsão da Corte Constitucional austríaca, segundo influência direta de Hans Kelsen.

No entanto, a Constituição imperial, de 1867, primeiramente se manifestou acerca do Tribunal Constitucional.

Instituído pela lei constitucional de 21 de dezembro de 1867, regulamentado em 18 de abril de 1869, o Tribunal Constitucional ou Tribunal do Império era competente para julgar conflito positivo de atribuições entre dois Estados-Federados; conflito positivo de atribuição entre os Estados-Federados e órgãos estatais e julgar os recursos dos cidadãos por violação dos direitos políticos garantidos pela Constituição, esgotado o trâmite no juízo administrativo.[33]

Baracho observa que os estudos acerca do controle de constitucionalidade foram intensos, sendo restritos apenas em regimes políticos não democráticos ou perdendo sua importância em algumas fases de evolução de certos sistemas políticos. [34]

Cappelletti lembra que os povos europeus não devem se surpreender com a atualidade das discussões a respeito do controle judicial da constitucionalidade nos Estados Unidos da América. E lembra o raciocínio do Juiz Presidente da Corte Suprema, Marshal, em Marbury vs. Madison, no sentido de que a Constituição é a lei superior e os juízes estão obrigados a aplicá-la sobre a lei ordinária que a contrarie. [35]

Jorge Miranda faz importante estudo histórico a respeito dos sistemas de fiscalização da constitucionalidade. Para o autor os grandes pressupostos da fiscalização da constitucionalidade das leis e dos demais atos jurídicos de direito público são a existência de uma Constituição em sentido formal e a consciência da necessidade de garantia dos seus princípios e regras com a vontade de instituir meios adequados.

De outra forma, não basta que se crie uma Constituição formal para que o sistema seja capaz de fiscalizar a sua observância. É necessário o estabelecimento da supremacia constitucional. [36]

O constitucionalismo liberal europeu não tinha clara percepção da necessidade de garantia constitucional por razões que vão desde o fato de se acreditar em uma espécie de harmonia política e na força, ao mesmo tempo obrigatória e de dissuasão das Constituições escritas, pelo fato de a Constituição não ser rigorosamente fundamento ou critério de validade das leis, por considerar-se a lei fruto da razão e não da vontade e pela visão rígida e mecanicista da teoria da separação dos poderes.[37]

O que havia eram garantias graciosas e políticas como o direito de petição à vigilância do cumprimento da Constituição pelas Câmaras e à predisposição, esporádica, de um outro órgão político com essa função.

Na Grécia, a partir de 1859, na Noruega, desde 1890 e em Portugal, na mesma época, os tribunais invocaram o poder de não aplicar normas inconstitucionais.

No século XX foi adquirida a convicção de que a Constituição só servirá de garantia dos direitos fundamentais ou da ordem social e política se for garantida.

Citando diferentes autores como André Blondel, Edward Mc Whinney, Cappelletti, William Cohen, Brewer Carrias, Nuno Rolo, Rui Medeiros, Gomes Canotilho, dentre outros, Miranda estabelece observação histórico-comparativa e constata três grandes modelos ou sistemas típicos de garantia de constitucionalidade: o modelo político, o modelo judicialista e o modelo de Tribunal Constitucional.

No modelo político destaca-se a fiscalização exercida pelo próprio Parlamento, realizada na maioria dos países europeus, União Soviética, Ásia e África. Também ocorre o controle de constitucionalidade por órgão político especialmente constituído para tal, ligado ou não ao Parlamento. França e Romênia conheceram este último modelo.

Em outros sistemas constitucionais como a monarquia constitucional com poder moderador e a monarquia limitada aos sistemas de governo representativo simples, entendeu-se que a garantia da Constituição cabia ao Chefe do Estado.[38]

Após a I Guerra Mundial, mesmo com o surgimento do modelo do Tribunal Constitucional, na Alemanha foi preconizada a atribuição ao Chefe do Estado da função de guardião da Constituição.

O modelo justicialista, segundo Miranda, é baseado no poder normal do juiz se negar a aplicar leis inconstitucionais às causas que deve resolver. É Hamilton quem disse que nenhum ato legislativo pode ser válido se contrariara Constituição. Os legisladores não são juízes constitucionais de suas funções.

O modelo justicialista em seu estado puro de fiscalização difusa, concreta, incidental e, primeiramente, por via incidental, propagou-se para a Grécia, Noruega, Portugal, para os países anglo-saxônicos com Constituições escritas, para a América Latina, Dinamarca, Romênia, Alemanha, Japão, Itália e Suécia.[39]

Finalmente, o modelo de Tribunal Constitucional agregaria elementos dos modelos político e judicialista, em virtude do Tribunal possuir características de órgão jurisdicional sem ser um tribunal como os demais.

Inicialmente, o Tribunal exerceria a fiscalização abstrata, principal e mediante ação de constitucionalidade. Depois, assumiu maiores competências de fiscalização nos incidentes de constitucionalidade que fossem a ele enviados.

Exemplos firmes são os Tribunais Constitucionais da Itália e da Alemanha. Atualmente pode se falar nos seguintes países dotados de tribunais constitucionais: Portugal, Espanha, Equador, Peru, Guatemala, Colômbia, Chile, Bolívia, Hungria, Croácia, Bulgária, Eslovênia, Romênia, Lituânia, Albânia, Macedônia, República Checa, Eslováquia, Rússia, Moldávia, Ucrânia, Polônia, Coréia do Sul, Cabo Verde, Angola e África do Sul.

Na Grécia, França, Bélgica e Moçambique também existem órgãos com bastantes semelhanças com os Tribunais Constitucionais.[40]

No Brasil, a partir da proclamação da República em 1889, o Decreto nº 848, de 11 de novembro de 1890 criou o controle judicial da constitucionalidade das leis copiando o modelo estadunidense, com os controles difuso, concreto e incidental.

As Constituições seguintes consagraram-no e desenvolveram-no até que a Constituição de 1988 completou o sistema com os institutos de controle de inconstitucionalidade por ação, por omissão, pelo controle concreto ou abstrato. Segundo Miranda, foi o início de uma nova fase do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil.[41]

O controle de constitucionalidade e o fundamento da supremacia constitucional.

O controle de constitucionalidade traduz a necessária busca da coerência das normas legais com a Constituição, com o texto fundamental de cada sistema politicamente organizado.

Coerência é o mínimo que se pode dizer a respeito da obrigatoriedade das disposições de cada lei respeitarem os dispositivos maiores de cada Constituição.

Hans Kelsen já explicava que a ordem jurídica é um sistema de normas e que, em razão disto, as normas, necessariamente, devem ser válidas. Para se aferir a validade das mesmas, há de haver o parâmetro, o paradigma segundo o qual a lei, ou seja, o documento escrito, geral, inovador e em vigência que reúne todas as normas, seja válido dentro daquele sistema.[42]

Lembra o autor que nós devemos esclarecer em que nos fundamentamos para atribuir validade a uma norma. Observa ainda que a norma não é um enunciado a respeito da realidade e, assim, não deve ser considerada “verdadeira” ou “falsa”, mas sim, na verdade, válida ou não válida.

São as suas palavras: “O fundamento para a validade de uma norma não é, como o teste de veracidade de um enunciado de”ser”, a sua conformidade à realidade. (…) O verdadeiro fundamento são normas pressupostas, pressupostas porque tidas como certas. O fundamento para a validade da norma “não matarás” é a norma geral “obedecerás aos mandamentos de Deus”. (…) O fundamento para a validade de uma norma é sempre uma norma, não um fato. A procura do fundamento de validade de uma norma reporta-se, não à realidade, mas a outra norma da qual a primeira é derivável…”.[43]

Lembra também que o fundamento para a validade de uma norma é sempre uma norma, não um fato.

Em outras palavras, o que chamamos de norma fundamental é aquela norma cuja validade não pode ser derivada de uma norma superior. “Todas as normas cuja validade podem ter sua origem elevada a uma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem”.

Cretella Jr e Cretella Neto explicam que a “supremacia constitucional” consiste no fato de que a constituição é considerada pedra angular do sistema jurídico-político do país, configurando validade e legitimidade aos poderes do Estado, dentro dos limites por ela impostos, não podendo ser contrariada por qualquer texto ou dispositivo legal do ordenamento jurídico, sob pena de ser considerado inconstitucional.[44]

Alexandre de Moraes entende que a idéia de controle de constitucionalidade está ligada à supremacia da constituição sobre todo o ordenamento jurídico, à rigidez constitucional e à proteção dos direitos humanos.[45]

É que a constituição ocupa a hierarquia do sistema normativo, ou seja, é nela que o legislador encontrará a forma e o conteúdo das leis. Além do mais, “… nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária”.[46]

A supremacia constitucional ganhou muita importância nos Estados Democráticos de Direito e o surgimento e o crescimento dos sistemas de justiça constitucional foram, conforme Cappeletti, fenômenos da maior relevância na evolução de muitos países europeus.[47]

Conclui da seguinte forma o autor paulista:

“O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito”.[48]

O Controle de Constitucionalidade.

Para Alexandre de Moraes, controlar a constitucionalidade é verificar a compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo à Constituição, examinar seus requisitos formais e materiais. Assim, no sistema constitucional do Brasil somente as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para a análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais (bloco de constitucionalidade).

A fim de garantir-se a compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição, deverá ser utilizada a técnica de interpretação conforme a Constituição, ou seja, deve ser sempre dada preferência ao sentido da norma adequado à Constituição Federal. Isto porque a interpretação conforme a Constituição só deve ser utilizada quando houver espaço de decisão, ou seja, quando for possível interpretar a Constituição de diferentes maneiras, umas de acordo com ela e outras não. [49]

Pressupostos.

A análise da constitucionalidade das espécies normativas (CF, art. 59) é a sua comparação com os requisitos formais e materiais de compatibilidade com as normas constitucionais.

Requisitos formais.

Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, a Constituição prevê normas para a elaboração das espécies normativas. O processo legislativo é corolário do princípio da legalidade. Logo:

“…ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada de acordo com as regras de processo legislativo constitucional (arts 59 a 69 da CF)”.

Em razão disto, a não observância das normas constitucionais de processo legislativo resulta na inconstitucionalidade formal da lei ou do ato produzido.

Subjetivos – Referentes à observância da norma constitucional relativa à iniciativa do processo legislativo. Desrespeitada a competência para a iniciativa do projeto de lei, flagrante será a inconstitucionalidade.

Objetivos – São os requisitos de observância das outras duas fases do processo legislativo – constitutiva e complementar. Ex: Lei complementar aprovada por maioria simples, ou não promulgada e publicada, ou etc.

Requisitos materiais.

Os requisitos materiais ou substanciais tratam da verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal.

O descumprimento da lei ou ato normativo pelo Poder Executivo.

O Poder Executivo é obrigado a agir de acordo com a estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito democrático, as normas constitucionais. Não pode cumprir uma lei ou um ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional.

Poderá o Chefe do Poder Executivo determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou os atos normativos que entender inconstitucionais.

Espécies de controle de constitucionalidade.

Em relação ao momento de realização, existem o controle de constitucionalidade preventivo – realizado pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo – e o repressivo que é realizado pelo Poder Judiciário.

Existe também o controle de constitucionalidade repressivo em relação ao órgão controlador. Este é dividido em político, judiciário e misto.

O controle político ocorre onde o órgão controlador da supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico é distinto dos demais Poderes do Estado.

O controle judiciário ou jurisdicional é o responsável pela verificação da adequação de atos normativos com a Constituição realizada pelo Poder Judiciário. É o exemplo brasileiro.

O misto é uma espécie de controle no qual a Constituição submete certas leis e atos normativos ao controle político e outras ao controle jurisdicional

Efeitos.

Moraes explica os efeitos jurídicos da ação direta interventiva como decorrentes de sua dupla finalidade. [50]

No sentido jurídico, a lei ou o ato normativo inconstitucional será nulo e excluído da ordem jurídica com os efeitos retroativos e de observância obrigatória por todos.

Politicamente, a declaração de inconstitucionalidade gera efeitos políticos consistentes na possibilidade de intervenção federal em um Estado-membro ou no Distrito Federal.

Para Elival da Silva Ramos, os efeitos da decisão na ação interventiva consistem em autorizar o ato de intervenção. [51]

Ressalta Moraes, com base no Regimento Interno do STF, que julgada procedente e transitada em julgado, a ação interventiva deve ser comunicada pelo STF à autoridade interessada e requerido ao Presidente da República a decretação da intervenção. [52]

Enrique Ricardo Lewandowski ressalta que após o provimento da representação ministerial e requisitada a intervenção, é incumbência do Presidente da República decretá-la sem demora em razão de ser a mesma um ato vinculado.[53]

 

Bibliografia: Araújo, Luiz Alberto David & Nunes Júnior, Vidal Serrano, Curso de Direito Constitucional, 5ª edição, revista e atualizada, nº 3865, São Paulo: Saraiva, 2001; Baracho, José Alfredo de Oliveira, Processo Constitucional, nº 1537, Rio de Janeiro: Forense, 1984; ________. Teoria Geral da Cidadania – A Plenitude da Cidadania e as Garantias Constitucionais e Processuais,  São Paulo: Saraiva, 1995;  De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, nº 517, 18ª edição, 3ª tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 2001; Kelsen, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado, São Paulo: Martins Fontes, 1998; Lourenço, Rodrigo Lopes, Controle da Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF, 2ª edição revista e atualizada, nº 1032, Rio de Janeiro: Forense, 1999; Mafra Filho, Francisco de Salles Almeida, O controle de constitucionalidade e o fundamento da supremacia constitucional. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 21, 31/05/2005, acesso em 31/03/2006. https://www.ambito-juridico.com.br; Miranda, Jorge, Teoria do Estado e da Constituição, nº 0022, Rio de Janeiro: Forense, 2002; Moraes, Alexandre, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2004; _________. Direito Constitucional, 15ª edição São Paulo: Atlas, 2004;

 

 

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Informações Sobre o Autor

 

Francisco Mafra.

 

Doutor em direito administrativo pela UFMG, advogado, consultor jurídico, palestrante e professor universitário. Autor de centenas de publicações jurídicas na Internet e do livro “O Servidor Público e a Reforma Administrativa”, Rio de Janeiro: Forense, no prelo.

 

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