A Constituição Brasileira: da Constituição Imperial à Constituição Cidadã

Resumo: Este artigo tem como finalidade demonstrar a formação do processo histórico constitucional nacional, desde a primeira constituição ate a de 1988, mostrando seu contexto, como eram as constituições anteriores, os principais princípios consagrados pelo novo texto constitucional. Além disto, existira uma analise de sua afirmação no tempo, no ordenamento jurídico, no numero de emendas, assim como uma critica. Este estudo baseia-se em conceitos clássicos para definir questões atuais.

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico das constituições brasileiras. 3. A Constituição de 1988. 3.1. Contexto histórico 3.2. Evolução 3.3. O texto constitucional. 3.4. Os princípios consagrados pelo constituinte. 3.5. Sua afirmação no tempo. 3.6. Emendas. 4. Conclusão. Referências

1. Introdução

O presente trabalho tem como objetivo demonstrar o caminho percorrido para a chegada da Constituição de 1988, seu processo histórico, para a sua afirmação. O desenvolvimento das constituições brasileiras deve ser observado antes de tudo para poder se entender o motivo da forma como é nosso texto magno.

Contudo, conforme a lição de Canotilho, conceituando a Constituição como sendo “uma ordenação sistemática e racional da comunidade política, plasmada num documento escrito, mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de acordo com o princípio da divisão de poderes, o poder político” [1].

A partir da definição deste autor é que tem inicio este trabalho, com a perspectiva de demonstrar a evolução das Cartas Constitucionais Brasileiras dar um panorama geral sobre as estas até a promulgação da Constituição de 1988, com isto delimitar os direitos fundamentais tratados por esta Carta Constitucional, assim como algumas de suas peculiaridades.

2. Histórico das Constituições Brasileiras

A primeira Carta Constitucional é datada de 1824, sendo a Constituição do Império. Antes da promulgação da Constituição de 1824, teve todo um contexto histórico que começa com a Assembléia Constituinte de 1822, onde uma de suas características era de seus membros serem eleitos pela forma indireta, pois na época o voto ainda se fazia desta forma e censitária. Foi instituído um novo poder, o poder moderador, aquele que estava nas mãos do Imperador, e com isto, ele detinha poderes amplos. Institui-se durante este período o Conselho de Estado e do Senado vitalício.

A promulgação da Carta Constitucional Imperial significou um passo decisivo para a independência do país, estando intimamente ligado com a idéia do Brasil se tornar uma nação independente.

Houve, contudo uma colisão entre ideais liberais dos deputados que foram eleitos e fazia parte da Assembléia Constituinte com o autoritarismo da monarquia, motivo pelo qual o Imperador dissolveu a assembléia constituinte em 1823.

A pura demonstração do autoritarismo da monarquia foi demonstrada através da instituição do Poder Moderador, que era um quarto poder exercido pelo imperador.

A próxima constituição ocorreu com o advento da Proclamação da Republica em 1890, sendo, portanto a primeira Carta Constitucional do Brasil República. Baseada no modelo norte-americano, abolindo questões típicas da monarquia como o Poder Moderador, acabou por adotar o sistema presidencialismo.

Constituição que somente ocorreu após a convocação da constituinte, composta de renomados nomes ficando conhecida como a “Comissão dos Cincos”, sendo instituída em janeiro de 1889 sob presidência de Saldanha Marinho.

Após a conclusão do trabalho, este foi entregue ao Governo Provisório, para a revisão do texto sendo encaminhado ao Congresso Nacional em seguida. Conforme apontado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade a atuação de “Rui Barbosa de forma preponderante, aperfeiçoando de tal maneira o projeto, tanto na redação quanto no conteúdo, que não hesitou ele mesmo em reivindicar a autoria do estatuto fundamental da Primeira Republica” [2].

Rui Barbosa foi influenciado sobre tudo, sobre o direito alienígena norte americano, ele “escrevia para o Brasil traduzido do inglês” conforme comentário de Arinos de Melo Franco.[3]

O Presidente da Republica, passou a ser eleito pelo voto direto, com mandato de quatro anos, não sendo possível a reeleição, podendo votar todos os homens maiores de vinte e um anos, alfabetizados.

O legislativo nacional era exercido pelo Congresso Nacional, no sistema bicameral pela Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo que foram ampliados os poderes dos estados-membros, introduzidos pelo sistema federalista devido a esta influência do modelo norte-americano, inclusive sendo denominados como “República dos Estados Unidos do Brasil ”[4]. Porém tivemos uma diferença na repartição de competências em relação aos EUA, pois apesar da influência acabamos por adotar no Brasil, o sistema de federação centrifugo.

Esta Carta teve uma longa duração, vigorando de “24 de fevereiro de 1891 até 11 de novembro de 1930, quando abolida pelo Governo Provisório nascido com a Revolução chefiada por Getulio Vargas”.[5]

O fim da carta de 1891 foi devido a insatisfações generalizadas, por esta não dispor de força normativa suficiente para poder ordenar o processo político. Apesar das mudanças significativas ocorridas em 1926, não se mostrou suficiente para sua manutenção, devido a fatos como v.g a crise econômica de 1929, sendo a então carta abolida pela Revolução de 1930, levantando a bandeira da verdade eleitoral, dos costumes políticos e das transformações sociais, conforme apontado por Gilmar Mendes[6].

O cenário que levou ao declínio da primeira república pode ser expresso através da lição de Paulo Bonavides e Paes de Andrade:

“Outubro de 1930 marcou o fim de uma República ao mesmo tempo em que fechou um capítulo de nossa história federativa e republicana. Foi 30, sem dúvida, ano de grande comoções patrióticas, de esperanças cívicas, de confiança no futuro. O Estado Liberal da versão clássica – durante mais de um século a idéia-força das nossas instituições – chegava ao fim, depois de haver atravessado dois regimes: de um Império e uma Republica. O País acordava então para as mudanças do século. A ditadura do Governo Provisório, em algumas matérias políticas e sociais, entrava com a mesma força, o mesmo ímpeto, a mesma energia dos republicanos de 89, quando instauraram a Primeira Republica e cuidaram de varrer, em vinte e quatro horas, por decreto-lei, todas as instituições básicas do Império. Era a aurora do Estado Social” [7].

A próxima Carta Política veio no ano de 1934, sendo a segunda Carta Republicana, que deveria institucionalizar a Revolução de 1930, não passando de uma Constituição “supostamente revolucionaria ”[8] segundo o critico olhar de Oliveira Lima e de outros que entendem do tenentismo, conforme apontado por Gilmar citando Paulo Bonavides e Paes de Andrade.

Contudo, cabe salientar, que nossa carta constitucional de 1934, trouxe diversas novidades, dentre estas a constitucionalização dos direitos sociais, a criação da Justiça Eleitoral, o sufrágio feminino, o voto secreto e o mandado de segurança. Segundo Cezar Saldanha, apesar de ser ter sido efêmera, foi à constituição historicamente, mais criativa das constituições republicanas.[9]

O fim da Constituição de 1934, em 10 de novembro de 1937, foi vitimado pelo golpe do próprio Presidente da Republica, isto devido a pouca ou nenhuma inclinação para as praticas democrático-institucionais, mas sim pela sua política contraditória, autoritária, populista, imperial e caudilhista, conforme foi apontado pelos críticos, Paulo Bonavides e Paes de Andrade[10].

A Carta Constitucional de 1937, inspirada na constituição polonesa de 1935, trouxe duas singularidades, sendo elas uma relativa ao processo legislativo e outra referente ao controle de constitucionalidade das leis.

Contudo, é questionável ate mesmo a sua existência na ordem jurídica, conforme apontado por Barroso, por não ter se submetido ao plebiscito previsto em seu art.187[11], além de seu regime conforme criticado pelo mesmo autor, não passou de um caráter meramente nominal, ao assumir o federalismo, pois restabeleceu o unitarismo imperial[12].

O processo legislativo não foi exercido pelo Congresso Nacional, devido ter este se mantido fechado durante todo o regime autoritário de Vargas, sendo este detentor de poderes para a edição de decretos-leis, fazendo a usurpação dos poderes legislativos para si. Isto afetou inclusive o sistema federativo, conforme lecionado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade, pois os Governos estaduais acabaram sendo interventoras federais, sendo a centralização e o espírito unitarista a nota dominante do sistema. Contudo não se enfraqueceu somente no plano vertical, mas também no horizontal aonde o poder Executivo possuía uma hegemonia sobre os demais poderes, típico do regime autoritarista[13].

Outra singularidade do período foi o controle de constitucionalidade, pois segundo julgado do STF que declarou inconstitucional texto da União que dispunha sobre a incidência de imposto de renda sobre vencimentos de servidores estaduais e municipais, o Presidente simplesmente confirmou sua decisão, declarando o art.180 da Constituição constitucional impondo assim seu arbítrio a decisão, isto nos remete conforme Gilmar Mendes a duas correntes filosófico-politicas, a de Ferdinand Lassalle, para quem os problemas constitucionais, basicamente, não são problemas jurídicos, mas questões de poder, e a de Hans-Georg Gadamer, que reputa incompatível hermenêutica jurídica e regimes de força, porque nesses governos de fato o senhor absoluto, melhor do que ninguém, sempre poderá “explicar” as suas próprias palavras e sobrepô-las às regras usuais de interpretação, de resto não vinculativas para ele[14].

Apesar de tantos atos autoritários o Presidente Vargas permaneceu no poder, pois devido à situação externa de guerra, na qual o país veio a participar ao lado dos EUA. Só que após a guerra, Vargas adotou medidas liberais, o que provocou mudança significativa no texto constitucional.

Foi anunciada a convocação de eleições gerais, conforme colocado por Barroso, pela primeira vez organizou partidos políticos de âmbito nacional, apesar de não ter identificação ideológica profunda, representou diversos segmentos da sociedade[15].

A Carta Constitucional seguinte foi a de 1946, pós-Estado Novo, teve sua constituinte instalada em 2 de fevereiro de 1946 após ter sido eleita em 2 de dezembro de 1945, não repetiu o que ocorreu nas constituições anteriores, em observar somente direito alienígena, preferiu, contudo criar uma grande comissão para poder a partir da Constituição de 1934, elaborar um projeto, sendo que permitiu uma rápida aprovação após ter sido revista, sendo aprovada em 18 de setembro de 1946, consagrando, portanto a quarta constituição republicana.

Esta constituição não observou o direito alienígena, pois era período pós-guerra fazendo com que os Estados que participaram da guerra tivessem suas constituições reformadas. Contudo, conforme apontado por Barroso, ao citar Pinto Ferreira e Wilson Accioli houve, contudo três principais influências na Carta política de 1946.

“a constituição norte-americana, ainda uma vez, serviu de estampa para a modelagem do federalismo; na Constituição francesa, de 1848, procurou-se colher uma certa atenuação para a rigidez do sistema presidencialista, notadamente quanto ao comparecimento de Ministros de Estado ao Congresso; por fim, a Constituição de Weimar, que inspirou a inclusão de princípios afetos à ordem econômica e social” [16].

Neste período instituição de partidos políticos continuava livre, desde que não fosse contraria ao regime democrático e as garantias de direitos fundamentais ao homem.

Com o surgimento do regime militar em 1964 foi promulgada em 1967, a nova Constituição brasileira, surgindo de um Estado Ditatorial, pois após tantas modificações feitas pelos militares a partir de 1964 na constituição anterior que já se tornava irreconhecível.

Com isto a Constituinte era exercida pelos próprios militares, pois para a sua convocação, pode ser decorrida de eleição ou do surgimento de uma revolução, fato que ocorreu. Isto ficou claro no preâmbulo do Ato Institucional nº 1, de 9 de abril de 1964, colocado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade onde se dizia:

“Fica, assim, bem claro que a revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que recebe deste Ato Institucional, resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as revoluções, a sua legitimação” [17].

Tal fato leva tais autores citados a dizerem que no período de 1966/1967 que não houve uma tarefa constituinte propriamente dita, mas sim uma ‘farsa constituinte’, onde o legislativo se encontrava não na faculdade de constituinte, mas sim cerceados pelos Atos Institucionais. A farsa se deu pelo motivo da imposição dos militares sobre o Congresso, por estarem apoiados nas Forças Armadas, acabou silenciando a voz de oposição com a cassação e ate mesmo com perseguições políticas a quem era contrario ao regime.

Pelo período de abril de 1964 ate dezembro de 1966 foram editados quatro Atos Institucionais e quinze emendas constitucionais, que tinha como finalidade reforçar o poder Executivo e de promover reformas nos poderes legislativo e judiciário.

Para os revolucionários, tal regime se mostrou necessário para que se conseguisse devolver ao país a democracia, de forma a promover mudanças que esta “democracia” fosse construída para durar longos anos, além de colocar o país no cenário da economia mundial. Na verdade, os militares contrários a carta de 1937 por esta ser baseada na constituição Polaca, praticaram segundo Gustavo Capenema citado por Paulo Bonavides e Paes de Andrade agora a defesa da “Carta Super Polaca” [18]. Este período foi sem duvida o mais macabro da historia constitucional brasileira, tendo muitos direitos cerceados ou ate mesmo extinto como, por exemplo, a eleição de forma indireta é o fim da pluralidade partidária.

Nossa ultima Constituição, a que esta em vigor na data atual, a de 1988, é considerada a melhor constituição, pois é considerada como a Constituição Cidadã. Esta denominação é feita a partir da sua importância para afirmação de direitos fundamentais, ao seu método de elaboração, que foi feito por via democrática, com ampla participação da sociedade, ocorrendo com isto à preocupação em assegurar que este processo se desse de forma que direitos e garantias de todos fossem respeitados, por causa do contexto histórico anterior.

A Constituição Brasileira de 1988 mostra-se preocupada em garantir que a vida no país seja democrática, de tal forma a instituir por v.g., o sufrágio universal, dando direito a todos aqueles que se coloquem como aptos a exercer este direito. Direito este questionado, pois na verdade muitos direitos que se apresentam como princípios constitucionais, dependem do “financeiramente possível” o que faz com que nem todos direitos sejam assegurados de maneira no seu máximo, apenas dentro das possibilidades sendo uma limitação de tais direitos.

3. A Constituição de 1988

3.1 Contexto Histórico

A constituição de 1988 surgiu logo após o final da ditadura militar, um período conturbado da historia brasileira, em que militares tinham o comando do governo do país. Com a chegada ao fim do regime militar, foi necessária a transição do regime a um Estado Democrático de Direito, que se deu por meio da promulgação de uma nova constituição, esta, elaborada de forma democrática, conforme a configuração do Estado, preocupada em garantir os Direitos para que não se ocorresse uma arbitrariedade por parte do Estado.

Por seu contexto histórico, o legislador originário, prevendo que mudanças poderiam ocorrer, acabou por instituir cláusulas pétreas, em que deixam resguardados os direitos fundamentais e a forma de Estado.

Seu surgimento ocorreu também com o termino da guerra fria, sendo a Constituição conseguiu se adiantar a fatos, adotando visões já neoliberais.

3.2 A Evolução da Constituição de 1988

Apesar de a constituição ter sido promulgada em 1988, seus trabalhos começaram bem antes. Sua elaboração, por querer ser feita de forma democrática, se deu a partir de varias comissões, da sociedade, em que procuraram garantir da melhor forma possível, a consolidação da constituição. As comissões formadas, representativamente, elaboram um pré-projeto, e por serem comissões independentes, por não terem contato com outras comissões, foi demorado seu processo de revisão. O processo de revisão demorou prazo razoável, devido à comissão revisora, ter de adequar todo o trabalho realizado pelas diversas comissões, na elaboração de um texto.

Pode-se sentir principalmente em sua evolução, através dos trabalhos da constituinte, em que procurou de todas as formas, garantirem direitos aos cidadãos.

3.3 O Texto Constitucional

O texto constitucional é muito criticado, pois, a nossa Constituição ser muito prolixa, uma vez em que trata de assuntos que não deveria se tratado por ela, mas por normas infraconstitucionais. Mas isto tem um motivo, a questão histórica de como ela surgiu. Para que fossem resguardados alguns direitos ela acabou por ficar muito extensa.

Esta é uma das criticas feita ao nosso texto, isto, devido ao direito comparado, em que, por exemplo, a constituição americana é muito menor, também sendo muito mais estável, já que data de 1789.

3.4. Os Princípios Consagrados pelo Constituinte

Existem diversos princípios consagrados pelo constituinte como, por exemplo, o principio da dignidade humana, da liberdade, da privacidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do acesso a justiça, da não anterioridade tributaria.

Porém é necessário antes de tudo, conceituar principio tarefa, contudo não muito fácil, mas que se pode ser resumido como um mandado de otimização. Princípios são regras que devem ser observados e realizados na melhor maneira possível.

Segundo Robert Alexy, a distinção entre regras e princípios seria a seguinte:

“O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mais também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas e determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrario, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é valida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as regras contem determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios e qualitativa e não de grau. Toda a norma ou é regra, ou é um principio”.[19]

Feita esta distinção, e possível afirmar que o constituinte ao intitular os direitos fundamentais como princípios por acaso, mas pela situação em que o próprio país estava. Quando determina no art.6 da CF/88, Os Direitos Sociais, estes sofrem o tratamento de princípios, pois o Estado tem o dever de realizar, da melhor maneira possível, porem, se esbarra num problema econômico, em que o Estado irar realizar tais direitos do “financeiramente possível”, naqueles em que necessitem de uma ação positiva do Estado para a sua realização.

Os princípios na constituição muito deles tem por objetivo a garantia de direitos, direitos estes, tidos pelo legislador originário, como fundamentais. Os direitos fundamentais esta descrito por toda a constituição, sendo possível visualizar principalmente no título II, onde se resguarda os Direitos e Garantias Fundamentais, começando pelo art.5º ate o art.17º, em que estão descritos os direitos individuais, sociais, de nacionalidade e políticos, sendo, contudo, não um rol taxativo de direitos, mas sim exemplificativo. A nossa constituição no art.5 §2º, abre ainda a possibilidade de garantias de direitos fundamentais que teriam como fonte o direito internacional, em que o país seja parte.

Existem diversos princípios, só que alguns deles, não dependem a priori de uma ação do Estado para que possam ser efetivados, como por exemplo, o direito de liberdade. Contudo, em outros direitos, se faz necessário uma ação positiva do Estado, para que tais direitos se realizem, como por exemplo, o direito a saúde, a educação.

Com a necessidade do Estado de realizar ações positivas, para a garantia destes direitos, se depara com a questão econômica. O Estado não pode se omitir, alegando simplesmente que não e possível realizar um direito por causa de falta de recursos financeiros. O Estado tem a obrigação de prestar os serviços para que estes direitos sejam efetivados. Um exemplo, e o do direito a saúde, sendo este direito dever do Estado provir ele, principalmente por ser algo necessário ao próprio direito a vida. Desta forma, o Estado não pode alegar que não vai poder prestar a assistência à saúde por falta de recursos financeiros. Lógico que tais recursos são necessários, e que existe limitações a este dever do Estado, que não pode, por v.g, uma pessoa estar necessitando de um transplante de órgãos e não ter este disponível, ser responsabilizado, porem, se existe a possibilidade da doação, e o Estado não proporciona os meios adequados para que esta se realize, neste caso sim, pode o Estado ser responsabilizado.

Nossa constituição garante ainda o acesso à justiça de forma célere, a partir da emenda constitucional 45/2004, em que tal acesso como lecionada por Mauro Cappelletti pode “ser encarado como o requisito fundamental – mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos de todos” [20].

3.5 Sua Afirmação no Tempo

A Constituição, apesar de ter apenas duas décadas, ela se mostra preocupada com sua afirmação. Em direito comparado, a constituição americana, conforme já citada, data de 1789, tendo seu texto sofrido poucas alterações, pois nele só esta aquilo que realmente e matéria constitucional. Contudo, tal comparação não logra sucesso, pois o sistema norte americano é o Common Law, enquanto que no Brasil, adota-se o sistema romano-germânico, em que nossa legislação esta toda codificada, sendo como fonte principal de direito a lei escrita, decorrente do processo legislativo na maioria das vezes, enquanto os EUA adotam a jurisprudência.

Uma constituição é necessária ter força, e conforme lecionado por Hesse é necessário encontrar sua força normativa, para isto, e preciso, contudo, delimitar a essência da constituição.

3.6 Emendas

José Afonsa da Silva aponta emenda como sendo:

“Emenda é o processo formal de mudanças das constituições rígidas, por meio de atuação de certos órgãos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas próprias constituições para o exercício do poder reformador; é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a alteração das leis ordinárias; é o único sistema de mudança formal da Constituição” [21].

A Constituição Federal é atualmente muito criticada, pois, em média, a cada ano, sofre três emendas, sendo consideradas para alguns como um periódico. A Constituição ganhou este “título”, devido às constantes modificações que sofres. Segundo Konrad Hesse[22], uma constituição em que sofre muitas modificações acaba por perder sua confiabilidade, pois suas normas estão sempre sendo alteradas gerando, portanto, insegurança jurídica. Suas emendas algumas se fazem necessárias outras não, isto porque, poderiam ser tratadas como legislação infraconstitucional.

A constituição e o espelho da sociedade, portanto, como a sociedade e dinâmica e esta sempre em mudanças, nossa constituição muda seu texto também. Seria isto correto? Não, pois apesar do Direito e, por conseguinte a Constituição retratar a sociedade, cabendo a ciência jurídica determinar fatos que possam estar surgindo, de forma que o direito se permaneça firme, sem ser essencialmente preciso ter de ficar fazendo tantas alterações.

Algumas alterações surgem com o escopo de dar maior segurança por causa de fatos sociais, e pelo legislador originário ter descrito muitos assuntos na nossa Carta Constitucional, se faz inevitavelmente que esta sofra constantemente alterações.

4. Conclusão:

A crítica feita à Constituição não é de malgrado, contudo faz necessária a observância de seu processo histórico e cultural do país. Na critica feita a instituições políticas, como radicalismo de se dizer que se deve acabar com Congresso Nacional, acaba por dizer a coisa mais sem razão possível. Ao acabar com qualquer ente federativo, estará culminando com a Constituição, com isto esta perdera todo seu sentido, instaurando novamente, um era de ditadura.

A constituição e o retrato da sociedade. Faz-se necessário que esta sofra alterações, as emendas constitucionais é a forma mais segura para tais alterações, pois se deixasse estas a cargo de interpretação, seria uma tarefa muito subjetiva o que faria com que não tivesse segurança jurídica.

Informações Sobre o Autor

Filipe Antonio de Oliveira Lima

Acadêmico das Faculdades Integradas Vianna Junior – FIVJ