A defesa das prerrogativas do advogado na seara previdenciária

Resumo: Com o presente trabalho objetivamos realizar um estudo sobre as principais problemáticas na atuação dos advogados na seara administrativa previdenciária. Tais pontos foram constatados através das experiências dos colegas da pós-graduação, MBA e vivências pessoais e de professores, de tal modo que buscamos identificar os problemas e apontar as soluções. Uma vez constatadas as problemáticas envolvendo os temas, são sugeridas diversas formas de solução dos mesmos, seja através de abordagens legalistas e psicológicas, de tal modo que com um mínimo de esforço o profissional da área possa obter um máximo de eficiência na solução dos problemas cotidianos que tanto dificultam e por vezes inviabilizam a atuação em tal área.[1]

Palavras-chave: INSS. Prerrogativas. Advogado. Previdenciário. Direitos.

Abstract: The present paper aimed to conduct a study of the main problems in the performance of lawyers in the social security field. These points were found through the experiences of the post-graduation and MBA colleagues, and personal and teachers’ experiences, so that we tried to identify the problems and point out solutions. Once detected the problems involving the themes, they are suggested several ways to solve them, either through legalistic and psychological approaches, so that with minimal effort the professional of the area can get maximum efficiency in solving everyday problems that difficult and sometimes make impossible the performance in that area.

Keywords: INSS. Prerogatives. Lawyer. Social Security. Rights.

Sumário: Introdução. 1. Das cautelas para se evitar conflitos. 2. Das violações e suas provas. 3. Das medidas a serem tomadas diante das violações dos deveres dos servidores do INSS. 4. Das principais violações comumente cometidas pelos Servidores da Previdência. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo tem por finalidade desenvolver uma análise acerca das ferramentas disponíveis aos advogados para a defesa de seus direitos enquanto profissionais no exercício de suas funções perante o INSS, bem como conscientizar os servidores da previdência acerca de seus deveres com as subsequentes implicâncias de seus descumprimentos.

Tal estudo é de fundamental importância para a advocacia previdenciária nos dias atuais, tendo em vista a existência de uma verdadeira pandemia em toda a administração pública, em especial junto às Agências do INSS, no sentido de se violar não só os direitos dos cidadãos, mas também dos advogados no exercício de suas funções.

Constatamos que tais condutas decorrem de uma mentalidade violadora dos preceitos básicos que regem a administração pública nos termos da própria Constituição Federal. Sendo assim, a única saída para tais violações é a conscientização dos advogados e dos servidores públicos acerca dos direitos e deveres de todos, devendo ser ressaltadas ainda as soluções práticas e jurídicas para tais condutas ilícitas e inconstitucionais.

Com base na problemática apresentada, desenvolveremos uma análise dos principais institutos jurídicos existentes em nosso ordenamento, analisando os direitos dos advogados e deveres dos servidores, bem como apresentando soluções para as eventuais violações.

No que se refere às normas que serão estudadas, em linhas gerais veremos as disposições da Constituição Federal, Estatuto da OAB, Lei 8429 de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), Lei 9507 de 1997 (Habeas Data), Lei 12016 de 2009 (Mandado de Segurança), Lei 12.527 de 2011 (Lei de Liberdade de Informação), Código civil, Código de Processo Civil, Código Penal, Código de Processo Penal, Lei 9784 de 1999 (Regula o Processo Administrativo Federal), Resolução 1931 do CRF (Código de Ética Médica), Consulta Parecer 44 da OAB para o CFM e Orientação Interna 10 do INSS, entre outras normas.

1. Das cautelas para se evitar conflitos

Conforme é amplamente sabido por qualquer profissional sensato, a cordialidade, humildade, tolerância e o formalismo são as primeiras linhas de defesa em qualquer relação profissional, até mesmo pessoal.

Deste modo, tais posturas devem sempre acompanhar o advogado em seus relacionamentos com os servidores da previdência, até mesmo pelo fato de que muitos deles podem estar interessados em auxiliar o profissional e seus clientes a solucionarem administrativamente suas pendências, sendo uma inverdade que todos eles desejam prejudicar os direitos daqueles que batem às suas portas.

Além do mais, com tal postura do advogado, quando for imperativa a tomada das medidas drásticas analisadas no presente artigo, a credibilidade do profissional será muito maior tendo em vista que todos já saberão acerca de sua postura amigável; logo, se este teve que tomar medidas enérgicas é porque está respaldado com a razão.

Outro aspecto a ser levado em conta é que o advogado deve sempre estar em dia com suas contribuições previdenciárias, assim como com o pagamento de tributos (em especial IR e ISS), além do fato de estar certo acerca da regularidade procedimental de sua atuação em face da Previdência e da plena licitude e autenticidade do pleito e dos documentos de seus clientes apresentados perante tal órgão. Deste modo, o profissional estará fechando as portas para eventuais retaliações.

Em suma, educação e cautela são a chave inicial para o sucesso na advocacia previdenciária.

Com tais observações feitas, analisaremos agora o que fazer quando a “chave inicial” da cordialidade não surte efeitos.

2. Das violações e suas provas

Muito se fala acerca da importância da defesa das prerrogativas dos advogados, porém muitos poucos são os trabalhos que efetivamente indicam os caminhos para as suas efetivações.

Em primeiro lugar, o profissional deve ter em mente que de nada adianta alegar ter um direito violado, se inexiste a prova de tal fato.

Sendo assim, inicialmente ressaltaremos alguns aspectos que devem sempre ser observados pelo profissional ao realizar qualquer ato perante os órgãos públicos.

Sempre que o profissional for se dirigir a qualquer agente público, deve estar munido de um gravador digital “oculto”, documentando assim todo o diálogo realizado. Tal medida não apenas garante a eventual defesa das prerrogativas do advogado, mas também uma eventual defesa de seus interesses perante o cliente e até mesmo diante de uma representação realizada perante a OAB. Deve ser ressaltado que a gravação de conversas realizada por qualquer dos interlocutores, em especial entre advogado e servidores públicos, seja pessoalmente ou por meio telefônico, não acarreta qualquer tipo de violação de âmbito cível ou criminal, pois não se trata de interceptação telefônica (realizada por terceiros), tampouco violação à intimidade das partes, e sim uma forma de se prestigiar os princípios constitucionais previstos na CF e na doutrina da Impessoalidade, publicidade, eficiência, moralidade e cortesia. Neste sentido: STJ Ag Rg no Ag 1142348 PR 2009/0093287-0.

Outro ponto fundamental a ser ressaltado é no sentido de que todos os atos praticados pelo advogado devem ser, dentro do possível, realizados por petição devidamente protocolizada pelo servidor responsável; em tal protocolo, caso não seja mecanizado, deve constar data, hora, local, nome do servidor e sua assinatura. Caso o servidor se recuse a proceder de tal forma, o advogado deve imediatamente chamar o maior número de superiores possível, invocando a própria IN 77 que garante o direito ao protocolo imediato dos documentos independente de análise dos mesmos, devendo ser oportunamente realizada uma carta de exigência de documentos endereçada ao advogado na hipótese de estar faltando algum documento que o servidor ache indispensável, porém, a falta de documentos não impede o protocolo do mesmo, estando tal fato respaldado até mesmo pelo art. 5º inciso XXXIV da CF.

Obviamente todo o procedimento deve estar sendo gravado, pois não são raras as vezes em que mesmo com a presença dos superiores responsáveis é negado o protocolo do documento em razão do corporativismo existente na agências.

Em hipótese de violação dos direitos do segurado e do advogado, este de pronto deve acionar a Ouvidoria do INSS pelo próprio celular, registrando não só o ocorrido, como o teor dos documentos protocolizados, modo preciso ao menos em linhas gerais. Tal registro deve ser feito pelo telefone 135 e pelo site http://www.previdencia.gov.br/ouvidoria-geral-da-previdencia-social. Tomadas tais cautelas na presença dos responsáveis, ainda que a petição venha a desaparecer, o advogado estará respaldado em seus direitos.

No que se refere à entrega de documentos para análise pela Previdência, deve sempre ser exigido do servidor a relação detalhada dos documentos entregues, seus estados de conservação e a data para devolução dos mesmos.

Com relação a perícias, sempre devem ser entregues quesitos detalhados com antecedência. Bem como deve ser entregue o requerimento para que o advogado acompanhe o cliente na perícia nos termos da Resolução 1931 do CRF (Código de Ética Médica), Consulta Parecer 44 da OAB para o CFM e Orientação Interna 10 do INSS. Com tais cautelas dificilmente será negada a entrada do advogado durante a perícia. Na hipótese de violação dos direitos, devem ser tomadas as medidas perante a ouvidoria de imediato.

3. Das medidas a serem tomadas diante das violações dos deveres dos servidores do INSS

Uma vez provadas as violações dos deveres por parte do servidor público, sem que uma conversa cordial tenha resolvido o problema, analisaremos a seguir as medidas que podem ser tomadas diante das violações.

Inicialmente cabe mencionar que conforme é sabiamente lecionado pelo Professor Carlos Alberto Gouveia, coordenador da Pós Graduação e MBA em Direito da Seguridade Social da Instituição Legale, “a advocacia previdenciária é uma advocacia de guerrilha”.

Diante de tais palavras constatamos claramente tanto no aspecto teórico como na vivência prática, inclusive de diversos outros colegas de pós-graduação, que quando a cordialidade e humildade do advogado são interpretados como fraqueza, a única saída é a tomada de mediadas enérgicas contra os agressores do profissional.

Afinal de contas, ao contrário do que se imagina, quando o advogado faz valer o seu direito perante uma agência do INSS o seu nome fica marcado, mas não para futuras perseguições, e sim como um profissional enérgico do qual o melhor a fazer é respeitar os seus direitos. Deste modo, cabe uma dica: sempre que houver alguma desavença nas agências, finalize as mesmas sendo “cordial” com os servidores, entregando aos mesmos seus cartões de visita, sob o pretexto de que caso eles necessitem de algum esclarecimento para a solução do problema ou mesmo na solução de futuros problemas envolvendo o caso, possam contatá-lo. Na verdade o que se objetiva é que eles marquem o seu nome, e divulguem nas agências acerca do risco que é violar os seus direitos.

Diga-se de passagem, que uma vez adotada a postura combativa do advogado, o uso de papel timbrado pode ser um detalhe muito eficaz na prevenção de futuros incidentes, afinal de contas os servidores estarão cientes do risco inerente à violação dos direitos de tal profissional.

Sempre que o advogado estiver ciente de violações reiteradas dos servidores de uma determinada agência, é recomendável que no próprio requerimento administrativo já faça constar a observação de que a violação dos artigos de lei relacionados à matéria deve ser evitada, sendo anexadas inclusive jurisprudências administrativa e judicial acerca da matéria, bem como sendo mencionada a possibilidade de abertura de um Processo administrativo disciplinar além da ocorrência do Dano moral Previdenciário. Com tais medidas, muitos problemas podem ser evitados diante da simples demonstração de conhecimento por parte do advogado.

Deve ser ressaltado que quanto maior for o número de superiores invocados na solução de qualquer entrave junto ao INSS, maior será a chance de solução imediata do problema, ou, ao menos, menor será a probabilidade de a questão ser deixada de lado, pois os servidores estarão cientes de que se o caso for levado adiante pelo advogado, vários deles serão envolvidos em um Processo Administrativo disciplinar.

Sendo assim, não resolvido o problema, o melhor procedimento é realizar uma representação por escrito efetuando o protocolo perante o superior hierárquico da agência.

Passados 30 dias sem que o problema tenha sido solucionado, deve ser feito o protocolo perante a superintendência regional.

Não resolvido o problema, deve ser feito um protocolo perante a Controladoria Geral da União. Neste nível muito provavelmente o problema se resolverá, caso contrário a via judicial será a única saída.

Obviamente tal procedimento “parcelado” tem uma finalidade, que é fazer com que o maior número possível de maus servidores seja envolvido em um PAD (processo administrativo disciplinar), pois muitas vezes por corporativismo deixam de processar as representações, fato este que em tese caracteriza o Crime de ou Prevaricação ou Condescendência Criminosa previstos respectivamente nos artigos 319 e 320 do Código Penal.

Deste modo, após ter o desfecho do caso, o advogado deve informar tal fato ao Ministério Público da União, para que este tome as medidas penais cabíveis.

Com tais medidas, apesar de serem demoradas e trabalhosas, o advogado efetivamente obterá um grande nível de respeito não apenas perante a agência, mas também perante todas as unidades vinculadas à superintendência do INSS.

Apenas cabe a ressalva de que se o caso for urgente, todos os protocolos podem ser feitos concomitantemente, inclusive para o MPF, no sentido de fiscalizar possíveis condutas violadoras dos princípios que regem a administração pública e os eventuais crimes mencionados.

Uma vez feita tal representação e instaurado um Processo Administrativo Disciplinar, deve ser ressaltado que os servidores envolvidos, via de regra, terão um grande prejuízo profissional tanto para fins de futuras promoções quanto pelo fato de poderem perder cargos de confiança junto à Previdência, o que fatalmente acarretará uma substancial redução de seus subsídios; tratando da matéria temos a IN 74.

Um ponto extremamente interessante é que muitas vezes as condutas violadoras praticadas nas agências correspondem a violações diretas das prerrogativas dos advogados previstos na Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) em seus artigos 6º e 7º.

O Estatuto da OAB, ao contrário do que muitos servidores imaginam, é uma Lei Federal, que vincula não apenas os Advogados, mas todos em território nacional, deste modo o respeito às prerrogativas previstas em tal norma devem ser efetivas por todos os membros da sociedade.

Seguindo adiante, nos termos da Lei 4898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) em seu artigo 3º alínea “J”, violar prerrogativa profissional constitui crime apenado com detenção de 10 dias a 6 meses, além de multa, perda do cargo e inabilitação para o exercício de função pública por até 3 anos, sujeitando ainda o infrator a penalidades administrativas e cíveis previstas no artigo 7º da referida Lei.

Deste modo, constatado pelo advogado a violação de quaisquer de suas prerrogativas, este poderá advertir o servidor ou mesmo dar voz de prisão em flagrante nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal.

Feita prisão em flagrante, deve ser conduzido o infrator para a Delegacia da Polícia Federal da respectiva circunscrição, podendo o agente ser conduzido coercitivamente pelo próprio autor da prisão; no entanto, por uma questão de cautela recomenda-se que tal condução seja feita pela Polícia Militar. Cabendo a observação de que a negativa do PM em realizar tal condução poderá em tese acarretar infrações disciplinares por parte do mesmo, além de configurar o Crime de Prevaricação previsto no art. 319 do Código Penal.

Observe-se que tal medida em nada prejudica a instauração de um processo administrativo disciplinar contra o servidor.

É obvio que, por estarmos falando de medidas extremas, as cautelas referentes à prova do fato devem ser observadas pelo Advogado, evitando assim a reviravolta da situação.

Outra medida de cunho pouco prático em curto prazo, porém de repercussão moral considerável, é o pedido de desagravo público feito perante a OAB. Tal pedido é cabível sempre que o Advogado for ofendido no exercício de sua profissão ou em razão dela, estando previsto no inciso XVII, do artigo 7º da Lei n. 8.906/1994. Deferida tal medida, esta pode ser comunicada aos superiores dos servidores envolvidos na ofensa, bem como à ouvidoria do INSS.

No que tange a não prestação de informações, não retificação das mesmas sobre dados do segurado ao Advogado devidamente munido de instrumento de mandato, é cabível o procedimento de “Habeas Data” previsto na Lei 9507/97.

Deve-se ressaltar apenas que tal procedimento deve ser precedido de requerimento administrativo nos termos do artigo 8º da referida lei.

Outra arma altamente relevante é a utilização da Lei 12.527 de 2011 que regula a liberdade de informação; deste modo, com base em seu artigo 11, o prazo para que as informações sejam prestadas será de 20 dias, podendo ser justificadamente prorrogado por mais 10 dias. Em suma, tanto a Lei de Liberdade de Informação como o Habeas Data podem ser utilizados de modo conjugado, aumentando assim a eficácia de ambos os institutos.

Por fim, devemos mencionar a questão acerca do Mandado de Segurança como meio de preservar as prerrogativas do advogado na área previdenciária.

Tal ação prevista na Lei 12.016/09 pode ser proposta tanto em caráter individual como coletivo, meio este que já foi proposto pelo Professor Carlos Alberto Gouveia, Vice Presidente das Comissões de Prerrogativas e de Direito Previdenciário na condição representante da OAB. Em tal ação ainda pendente de julgamento definitivo é pleiteada em caráter preventivo a preservação de várias prerrogativas profissionais da classe diante dos mais costumeiros abusos cometidos pela previdência.

Deste modo, abordamos as principais medidas que os Advogados podem utilizar diante das falhas cometidas pelo INSS que atinjam direta ou indiretamente suas prerrogativas.

4. Das principais violações comumente cometidas pelos Servidores da Previdência

A partir de agora apontaremos alguns dos principais artigos de lei e da CF que mais comumente são violados pelos Servidores do INSS, sendo recomendável ao Advogado sempre estar com tais artigos em mãos, de tal modo que possa de pronto apontar os mesmos aos seus violadores, tão logo ocorra a conduta ilícita.

Deve ainda ser observado pelo leitor que diversas condutas ilícitas e deveres dos Servidores estão previstas em mais de um diploma legal, sendo assim de fundamental importância a familiaridade com todos os institutos por parte dos operadores do direito.

Lembrando mais uma vez que nem toda violação cometida contra o Advogado corresponde a uma violação de suas prerrogativas previstas nos artigos 6º e 7º do Estatuto da OAB, ou seja, nem todo desrespeito configura crime de abuso de autoridade, porém pode configurar o Crime de Prevariação, entre outros.

Iniciaremos o estudo com a transcrição dos principais artigos e incisos referentes às Prerrogativas de Advogado constantes da lei 8906/94 Estatuto da OAB mais comumente violados em âmbito administrativo perante o INSS.

“CAPÍTULO II

Dos Direitos do Advogado

Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.

Parágrafo único. As autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.Art. 7º São direitos do advogado:

I – exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;[…]

IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB;

V – não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)

VI – ingressar livremente:[…]

c) em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado;

VII – permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no inciso anterior, independentemente de licença;[…]

X – usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

XI – reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou regimento;

XII – falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;[…]

XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

XVI – retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

XVIII – usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional;

§ 1º Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI:

1) aos processos sob regime de segredo de justiça;

2) quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstância relevante que justifique a permanência dos autos no cartório, secretaria ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento da parte interessada;

3) até o encerramento do processo, ao advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fizer depois de intimado.

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide ADIN 1.127-8)

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.[…]

§ 5º No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.”

Com base em tais ditames legais, sempre que estes, entre outros, forem violados, em tese estará sendo cometido o crime de abuso de autoridade, podendo o Advogado tomar as medidas já mencionadas anteriormente no presente trabalho.

Seguindo adiante, vamos analisar os deveres dos Servidores e os principais direitos dos cidadãos e Advogados previstos na própria Constituição Federal no que se refere ao tema proposto.

“TÍTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPÍTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;[…]

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;[…]

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;[…]

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;[…]

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;[…]

LXXII – conceder-se-á “habeas-data”:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;[…]

LXXVII – são gratuitas as ações de “habeas-corpus” e “habeas-data”, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)[…]

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)[…]

§ 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

§ 6º – As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.[…]

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Seguindo adiante, vejamos agora os principais deveres previstos na Lei 8112/90.

“Título IV

Do Regime Disciplinar

Capítulo I

Dos Deveres

Art. 116. São deveres do servidor:

I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II – ser leal às instituições a que servir;

III – observar as normas legais e regulamentares;

IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V – atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo;

b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;

c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública.

VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; (Redação dada pela Lei nº 12.527, de 2011)

VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X – ser assíduo e pontual ao serviço;

XI – tratar com urbanidade as pessoas;

XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa.[…]

Capítulo II

Das Proibições

Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)

I – ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;

II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição;

III – recusar fé a documentos públicos;

IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;

V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;

VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;[…]

IX – valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;[…]

XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;[…]

XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas;

XV – proceder de forma desidiosa;[…]

Capítulo IV

Das Responsabilidades

Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

§ 1o A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial.

§ 2o Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

§ 3o A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida.

Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Art. 126-A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública. (Incluído pela Lei nº 12.527, de 2011)

Capítulo V

Das Penalidades

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I – advertência;

II – suspensão;

III – demissão;

IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V – destituição de cargo em comissão;

VI – destituição de função comissionada.[…]

Título V

Do Processo Administrativo Disciplinar

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.”

Em relação à Lei 8429/92 Lei de Improbidade Administrativa, observamos os seguintes artigos.

“CAPÍTULO I
Das Disposições Gerais

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

CAPÍTULO II
Dos Atos de Improbidade Administrativa

Seção I
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;[…]

IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

[…]

IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:[…]

VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;[…]

XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;[…]

XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Seção III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV – negar publicidade aos atos oficiais[…]

CAPÍTULO III
Das Penas

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

Vejamos agora a Lei 9784/99 (Processo Administrativo Federal), sendo esta uma das principais leis que garantem os direitos dos cidadãos.

“CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

[…]Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I – atuação conforme a lei e o Direito;

II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X – garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI – proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII – impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS

[…]Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.[…]

CAPÍTULO VIII
DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO

Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação.[…]

CAPÍTULO IX
DA COMUNICAÇÃO DOS ATOS

Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.

§ 1o A intimação deverá conter:

I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;

II – finalidade da intimação;

III – data, hora e local em que deve comparecer;

IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;

V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;

VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§ 2o A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.

§ 3o A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§ 4o No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.

Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.

Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.[…]

CAPÍTULO X
DA INSTRUÇÃO

Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

§ 1o Se um parecer obrigatório e vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.

§ 2o Se um parecer obrigatório e não vinculante deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser decidido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento.[…]

Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.[…]

CAPÍTULO XI
DO DEVER DE DECIDIR

Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

CAPÍTULO XII
DA MOTIVAÇÃO

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

[…]V – decidam recursos administrativos;

VI – decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.[…]

§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.[…]

CAPÍTULO XVIII
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 69-A. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

I – pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

II – pessoa portadora de deficiência, física ou mental; (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).[…]

IV – pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

§ 1o A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade administrativa competente, que determinará as providências a serem cumpridas. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).

§ 2o Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária. (Incluído pela Lei nº 12.008, de 2009).”

Finalizando nosso estudo, recomendamos ao advogado o Estudo aprofundado dos direitos dos segurados e de seus advogados, bem como dos deveres dos servidores da previdência constantes na nova IN 77 que veio a substituir a IN 45, sendo aquela a principal norma interna do INSS. Caso o profissional deseje uma visão mais aprofundada sobre a nova IN 77, recomendamos os cursos sobre a matéria ministrados pelo coordenador da pós-graduação Carlos Alberto Gouveia na Instituição Legale Cursos Jurídicos.

Conclusão

Diante de tudo que pudemos analisar com o presente estudo, observamos que o conhecimento das prerrogativas do advogado, dos direitos dos cidadãos e dos deveres da administração Pública são fundamentais para o exercício da advocacia previdenciária, em especial na seara administrativa.

Pode ser observado que tanto a cordialidade como medidas enérgicas diante dos problemas surgidos nas relações com os servidores da previdência se tornam indispensáveis.

Diante disso, dois elementos são indispensáveis ao advogado: o primeiro é a presença de espírito e a tranquilidade para que o profissional, diante das violações, possa constatá-las e decidir sobre qual o melhor caminho a seguir, seja o da diplomacia ou o da tomada de medidas enérgicas. O segundo elemento é ter à mão os artigos de lei necessários a uma pronta fundamentação no sentido de respaldar as medidas que venham a ser tomadas.

No que se refere a uma atuação em âmbito coletivo é indispensável uma postura atuante dos advogados diante das comissões de direito previdenciário e de prerrogativas da OAB.

Algo extremamente válido é que os membros das comissões tenham um pacto no sentido de que, sempre que ocorrer alguma ilegalidade por parte dos agentes da previdência, com um simples telefonema todos se dirijam ao local da infração, para que a OAB através de seus representantes demonstre pró-atividade e ética na defesa de seus membros e de toda a sociedade.

Em suma, justiça social somente se consuma através de uma advocacia eficaz e socialmente respeitada, e exigir tais elementos é dever de cada advogado e da OAB como um todo.