A defesa do executado no cumprimento de sentença

Introdução:

A lei 11.232 de dezembro de 2005, que entrou em vigor em 23 de junho de 2006, trouxe inovações à execução do título judicial, objetivando imprimir um rito mais célere, menos oneroso, observando a aplicação do princípio da efetividade do processo[1], constitucionalmente protegido.

A preocupação por uma prestação jurisdicional mais efetiva há muito já preocupa, Mauro Cappelletti e Bryan Grant[2]  afirmam que:

Embora o acesso efetivo à Justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de “efetividade”  é, por si só algo vago.

Neste diapasão a execução de título judicial é suprimida. Em seu lugar sobrevém o denominado instituto do “cumprimento da sentença”, localizado dentro do processo de conhecimento como ato contínuo, sem que haja necessidade de instauração de um processo de execução autônomo, passando a ser parte complementar do mesmo processo em que a sentença foi proferida.

O legislador passou a autorizar o magistrado a praticar atos executivos no bojo do processo de conhecimento, sem a necessidade de uma nova relação processual, permitindo assim seu prolongamento após a prolação da sentença condenatória, que dará início a fase executiva, de forma que a pretensão da parte seja atendida mais rapidamente.

Agora, aquele que obtém uma sentença de procedência que condena o réu ao cumprimento de uma obrigação, poderá executá-la nos mesmos autos, independentemente da formação de um processo autônomo de execução. Há um processo único, formado por uma fase cognitiva e outra executiva (sincretismo), assim, não faz mais sentido os dizeres de Sergio Shimura[3], em relação à autonomia do mesmo.

O processo de execução tem existência autônoma, livre e dis­tinta do processo de conhecimento ou mesmo do cautelar. Não é mera fase executória do procedimento inaugurado pela ação condenatória, nem a sua parte integrante.

Entretanto já haviam vozes que se pronunciavam de forma diferente, negando a autonomia à execução de sentença. Alexandre Freitas Câmara cita o autor Gabriel de Rezende Filho[4], donde, na esteira do pensamento de Couture já afirmava que:

Sem a execução, a sentença condenatória não teria eficácia. Seria como sino sem badalo ou trovão sem chuva (…). A execução, portanto, é a fase lógica e complementar da ação. Vindo a juízo, não pretende o interessado obter apenas a declaração ou o reconhecimento de seu direito de um modo platônico, mas aspira à mais completa tutela jurídica com a efetiva mantença ou restauração de seu direito

O modelo sincretista de tutelas está sendo a força propulsora das reformas do Código de Processo Civil, com o reconhecimento de efeitos mandamentais e executivos nos processos de conhecimento, possibilitando-se, destarte, cognição e execução em uma única demanda, dispensando as subseqüentes relações executivas, bastando serem realizados atos executivos no próprio processo cognitivo.

O presente artigo tem a intenção de ressaltar as alterações sofridas em relação à defesa do executado, na execução da obrigação de pagar quantia certa, considerando que executado que sempre se beneficiou da morosidade do processo.

Marinoni[5] ressalta, o comportamento social do réu em relação as suas obrigações. Refere-se que este sai à busca de recursos para beneficiar-se e postergar o cumprimento da obrigação assumida ou até mesmo, jamais saldar a sua dívida e, embora o autor tenha razão, acaba sendo prejudicado.

Na realidade, não há motivo para alguém assustar-se quando constata que o processo retoricamente proclamado como instrumento jurisdicional que não pode prejudicar o autor que tem razão, acaba na realidade sempre prejudicando-o. O mais lamentável  de tudo isso, de fato, é que o processo tornou-se, com passar do tempo, um lugar propício para o réu beneficiar-se economicamente às custas do autor,  o que fez surgir o fenômeno do abuso do direito de defesa e dos direito de recorrer

A defesa do Executado Anterior a Alteração Legislativa.

Anterior a citada alteração, a defesa do executado nas execuções por quantia certa de título judicial se dava através dos embargos do devedor, consubstanciados em uma ação própria, autônoma, ainda que incidente ao processo de execução.

O Código de Processo Civil abordava no artigo 741 a extensão das matérias de defesa a serem argüidas em sede de embargos.

“Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre:

I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – ilegitimidade das partes;

IV – cumulação indevida de execuções;

V – excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa, ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença;

VII – incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz;”

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Observamos que o artigo 741 em nenhuma das hipóteses mencionadas, encontra-se a discussão quanto ao mérito da decisão anteriormente prolatada em sede de processo de conhecimento. E isto porque, sobre tal decisão revestiu-se o conceito da coisa julgada. Foi prolatada uma decisão de mérito no processo de conhecimento; fez-se, portanto, segundo a lei, a coisa julgada, e sobre ela não mais se pode discutir, muito menos em sede de embargos à execução.

As alternativas levantadas pelo artigo trasladado são questões de forma, processuais, ou então exceções, como as de incompetência do juízo, ou mesmo as de impedimento ou suspeição do juiz. Em nenhum momento permite a lei que se aborde, e rediscutam-se, os fatos constitutivos do crédito, ou o direito alegado pelas partes, questões substanciais já discutidas e decidas no processo de conhecimento anterior que originou o título judicial.

A estes se soma o ensinamento acertado de Humberto Theodoro JR.[6]

Ainda porque a declaração de certeza é pressuposto que antecede ao exercício da ação de execução, considera a doutrina que o processo de execução não é contraditório.[7] Com isto se quer dizer que não se trata de um processo dialético, ou seja, de um meio de discutir e acertar o direito das partes, mas apenas um meio de sujeição do devedor à realização da sanção em que incorre por não ter realizado o direito já líquido e certo do credor.

Na dinâmica anterior os embargos do devedor deveriam ser oferecidos no prazo de 10 (dez) dias somente após a garantia do juízo, suspendendo automaticamente a execução, da decisão o recurso cabível era a apelação.

Nesta sistemática, tendo como regra o acarretando da suspensão, via embargos e a possibilidade de recorrer via apelação, o processo de execução ficava tramitando vagarosamente tanto na primeira instância, como nos Tribunais.

A defesa do Executado na Lei 11.232/2005.

A garantia do juízo.

A partir das alterações vigentes os embargos foram substituídos pela impugnação, o prazo para o oferecimento desta é de 15 dias, a partir da intimação da penhora, art. 475-J, § 1º, permanecendo assim a obrigatoriedade da segurança do juízo como pressuposto para o seu oferecimento, opinião esta que não parece ser unânime entre os doutrinadores.

José Roberto dos Santos Bedaque[8] afirma que com a aprovação do projeto de lei  n° 4.497/2004, que reforma a execução fundada em título extrajudicial, deixará de ser obrigatório o seguro do Juízo para oferecimento dos embargos, nos estritos termos do artigo 736, entendendo que: “… não parece haver coerência em exigi­-Ia nas impugnações” e continua:

Em conseqüência, admissível interpretar o ar­tigo 475-J, S 1°, como regra destinada tão somente a fixar o termo a quo do prazo para a impugnação. Esta pode ser apresentada, todavia, indepen­dentemente de garantia, pois não há exigência expressa dessa medida como pressuposto de ad­missibilidade. Se realizada a penhora, a impug­nação deve ser deduzida em quinze dias, sob pena de preclusão.

De outra forma entendem Athos de Gusmão Carneiro, acompanhado por Leonardo Greco, admitem estes que por ora a garantia do juízo pela penhora é pressuposto de admissibilidade da impugnação, tal interpretação para Greco[9], pode vir a ser modificada quando o projeto de lei n° 4.497/2004, for aprovado, vez que o artigo 475-R, diz serem aplicados de forma subsidiaria as regras do processo de execução de título extrajudicial à execução de título judicial.

Não nos parece ainda ser a opinião de Leonardo Greco mais acertada, uma vez que, o artigo diz aplicação de forma subsidiária, significando que somente irá se aplicar onde a legislação específica não regular, só que ela é regulamentada, afirmando que após a penhora, será intimado o Executado para o oferecimento da impugnação. Neste sentido coadunamos com a Athos de Gusmão Carneiro[10]

Conveniente explicitar que a defesa do executado, mediante o procedimento incidental de impugnação, pressupõe a penhora e avaliação de bens, ou seja, a segurança do juízo, mesmo porque uma das questões passíveis de exame, em tal procedimento, é o da penhora incorreta ou avaliação errônea. Antes de intimado da penhora e avaliação, aliás, o executado sequer sabe (pelo menos processualmente) que os atos executórios tiveram início.

Desta feita, qualquer discussão sobre a penhora e sua avaliação serão trazidas na própria impugnação.

Com a necessidade da garantia do juízo para o oferecimento da impugnação, em havendo matéria de ordem pública que não geram preclusão, as quais, podem ser argüidas a qualquer tempo e por qualquer meio, inclusive devendo o juiz conhecer de ofício, acreditamos que a exceção de pré-executividade permaneça como meio de defesa para o Executado, quando este não puder oferecer a garantia do Juízo.

A exceção de pré-executividade surgiu no mundo jurídico exatamente como forma de garantia de defesa ao Executado, quando não pudesse oferecer bens à penhora, o que já vinha sendo admitido tranqüilamente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo nos casos de falta de condição de ação ou de pressuposto processual.

Estamos certos de que as matérias que podem ser alegadas em exceção de pré-executividade agora são mais restritas, uma vez que, não se trata mais de processo autônomo, onde havia necessidade de propositura mediante petição inicial. Não há que se alegar mais falta de pressupostos processuais e condições da ação, não podemos, todavia, deixar de considerar que a jurisprudência tem admitido discussão de mérito[11] nas exceções de pré-executividade, pagamento, novação, decadência e prescrição, esta em especial, com a alteração do artigo 219 § 5.º do Código de Processo Civil, Lei 11.280/06, passa a autorizar o juiz a reconhecer de ofício a prescrição, assim, tornou-se matéria de ordem pública.

Alexandre Freitas Câmara[12], suscita ainda a possibilidade do Executado se valer da exceção de pré-executividade, mesmo que haja transcorrido o prazo de quinze dias para oferecimento da impugnação, havendo interesse e possibilidade por parte daquele, no que concerne às matérias de ordem pública, que não tenham incidido preclusão.

A indicação de bens à penhora pelo exeqüente.

O credor poderá indicar bens para constrição, já em seu pedido inicial, devendo o executado ser intimado somente após esta ser realizada, com a devida avaliação do bem (475–J, § 3º), despreza-se aqui a preferência do Executado na indicação dos mesmos.

Analisando o artigo devemos ter em mente sempre o princípio da menor onerosidade para o devedor, assim, se este posteriormente a indicação de credor, requerer a substituição do bem penhorado, indicando outro que assegure a execução, tal indicação deverá ser considerada.

Leonardo Greco[13] entende que apesar da indicação poder constar desde logo no requerimento de execução, o juiz não é obrigado a aceitá-la.

Entretanto, não me parece que o juiz deva necessariamente aceitar a indicação do credor. A indicação do credor facilita num primeiro momento a efetivação da penhora, porque, não sendo o devedor citado, nem intimado da execução, a não ser depois de cumprida a penhora, não se travará aquela freqüente polêmica entre devedor e credor na escolha dos bens a serem penhorados.

Sabiamente na esteira da celeridade processual impressa na novel lei, segue Greco[14] analisando que:

Se o credor indicar determinados bens, mas o juiz tiver informações sobre o patrimônio do devedor que lhe permitam aferir que outros bens satisfazem de modo mais adequado àquelas duas finalidades, deverá desprezar a indicação do credor. Mas, à falta de outras informações, o juiz não deverá retardar a execução, mas determinar a penhora nos bens indicados pelo credor, facultado ao devedor impugná-la, nos termos do artigo 475-L.

Ao se referir ao artigo 475-L, nos parece que quis mencionar em específico ao inciso III que se refere à penhora incorreta ou a avaliação errônea, já como acima afirmado que toda a discussão sobre a penhora e a sua avaliação deverão ser analisadas em sede de impugnação.

Memória de cálculo atualizada.

Em conformidade com o artigo 475-B do Código de Processo Civil alterado, buscando simplificar o rito processual na apuração do quantum debeatur, a execução inicia-se por simples petição por iniciativa do credor, tendo como pressuposto o oferecimento conjunto da memória de cálculo atualizada, naquelas em que bastam meros cálculos aritméticos, reportando-se ao artigo 614, inciso II, que assim disciplina.

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I – (…)

II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa. (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.953 de 13.12.1994)

Em havendo divergência nos cálculos de liquidação, deve prevalecer aquele elaborado pelo Contador Judicial, mormente diante da presunção iuris tantum que goza tal auxiliar da Justiça.

A Manifestação do Exeqüente na Impugnação.

A lei não traz o procedimento da impugnação, em especial no que concerne à manifestação do exeqüente, entretanto, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa, informados no texto constitucional, este deve ser concedido prazo para a manifestação.

Em relação a qual o prazo deve ser oferecido, colhemos opiniões diversas, Mario Vitor saurez Lojo[15], entende que respeitando o princípio da isonomia, ao Exeqüente seria concedido o mesmo prazo de 15 (quinze) dias para manifestação.

Para Alexandre Freitas Câmara[16], se o juiz não assinalar outro prazo é de 05 (cinco) dias o prazo para oferecer manifestação, nos termos do artigo 185 do CPC.

Leonardo Greco[17] levando em consideração o princípio da subsidiariedade com a execução de título extrajudicial, entabulada no artigo 474-R, onde, de acordo com o estipulado no artigo 740, o prazo para se contrariar a impugnação é de 10 (dez) dias.

Concorda-se neste ponto com o pensamento de Leonardo Greco, vez que, sopesada a opinião dos demais, em 05 (cinco) dias tem-se prazo exíguo, enquanto, que em 15 (quinze) dias há um prazo muito extenso.

Não só ao exeqüente, como também ao executado deve ser dado direito à manifestação sempre que o contraditório se mostrar patente, como na fase de arrematação, adjudicação, ainda que comprometida a celeridade, não se deve ultrapassar princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

Comentando o princípio do contraditório no processo de execução, anterior a alteração, Nelson Nery Júnior[18] nos ensina que o princípio existe, apesar de mitigado em razão da natureza do processo, entretanto, afirma que:

Dessa forma sobre todo e qualquer ato praticado no processo de execução deve-se dar oportunidade ao devedor manifestar-se, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do contraditório. Pode o devedor falar sobre atualização do cálculo no curso da execução, sobre a ordem de preferência da penhora, etc.

Desta feita, será sempre que necessário à efetivação do princípio do contraditório, será dada às partes oportunidade para se manifestarem.

Das Matérias Passíveis de Alegação.

As matérias passíveis de impugnação são basicamente as mesmas, anteriormente previstas para os embargos à execução de título judicial:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.

Em razão do cumprimento da sentença ser entendido como um desdobramento do mesmo processo cognitivo, não pode a impugnação ser entendida como ação incidente e autônoma diante do processo de execução, tendo em vista que não mais existe tal processo em separado, sendo razão pela qual o inciso I deste artigo, diferentemente de seu correspondente no artigo 741, não faz menção ao “processo de conhecimento”.

Valendo-se do processo unitário como se apresenta agora, foi excluída no inciso V, a hipótese de “nulidade da execução até a penhora” prevista como possível objeto dos embargos, uma vez que a “nulidade até a penhora” implicaria na nulidade de todo o processo de conhecimento.

O inciso III, constitui uma inovação, inserindo como hipótese de objeto da impugnação do devedor a “penhora incorreta ou avaliação errônea”.

O parágrafo primeiro, acresce apenas o termo “pelo Supremo Tribunal Federal”, a fim de deixar claro a competência sobre a compatibilidade da aplicação ou interpretação das normas em que se fundam o título com a Constituição Federal

Analisando o parágrafo segundo do citado artigo lecionando, percebe-se que houve um maior rigor para sua análise, para que o Executado lance mão de tal defesa haverá de imediato que indicar o valor que entende ser correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação.

Com esta exigência impede o legislador que a parte alegue excesso de execução de maneira infundada, imprimindo maior responsabilidade ao executado, impedindo as impugnações meramente procrastinatórias nestes termos.

O Efeito Suspensivo.

A impugnação não gera efeitos suspensivos, exceto se verificar o juiz que a continuidade dos atos gerará dano irreparável ou de difícil reparação.

Verifica-se que para ser atribuída a suspensão o pedido deverá apresentar apoio em relevante fundamentação, ou seja, a pretensão deverá, desde logo, ser capaz de evidenciar a verossimilhança do direito da parte e a intensidade de lesão séria, dano irreparável ou de difícil reparação que somente em caso concreto poderá ser apurado.

Assinala Carreira Alvim[19] que a suspensão da execução dependerá da análise fática de cada situação, dado ao subjetivismo de cada juiz, “devendo o juiz guiar-se pelo princípio da proporcionalidade.”

Ainda que atribuído o efeito suspensivo poderá o Exeqüente prosseguir na execução oferecendo caução idônea.

O Agravo de Instrumento como Recurso Cabível.

Pela nova regra esculpida no artigo 475-M, o recurso cabível da decisão que resolver a impugnação é o agravo de instrumento, desta feita a impugnação tem natureza de incidente processual e a decisão deste incidente imputará em uma decisão interlocutória.

O agravo é o recurso adequado para levar ao Tribunal a reapreciação das decisões interlocutórias, as quais, consoante com a própria definição do CPC art. 162, § 2º são as seguintes: as proferidas no curso do processo; e as que resolvem questões incidentes.

Desta maneira, diz-se interlocutória, em virtude do ato judicial ocorrer no curso do processo sem o seu encerramento. O juiz, portanto, no curso do processo resolverá questão incidente, decidindo algum ponto controvertido, ou duvidoso, cuja solução dependerá o prosseguimento do mesmo.

O agravo de instrumento na execução foge a regra determinada pelo instituto que também mudou, onde a regra agora é que fique retido, para julgamento posterior, se interposto apelo, entretanto, na execução se retido aos autos perderia toda a eficácia.

Da decisão que importar na extinção da execução o recurso cabível será a apelação.

Informações Sobre os Autores

Glauka Cristina Munhoz

Advogada, Professora das FIO – Faculdades Integrada de Ourinhos-SP, Pós-graduanda – Especialização em Direito Processual Civil

Wanderley Betim

Advogado, Delegado de Polícia aposentado, Pós-graduando – Especialização em Direito Processual Civil.