A descriminalização do grafite (Lei n. 12.408/2011) e a tipicidade conglobante

A Lei n. 12.408, de 25 de maio de 2011, alterou a redação do artigo 65, da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, acrescentando um novo parágrafo no dispositivo, buscando “descriminalizar” o ato de grafitar.

A novel disposição estabelece que: “não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quando couber, pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional” (artigo 65, parágrafo segundo, da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998).

Grafite, que deriva do italiano grafitto, usualmente é conceituado como “inscrição ou desenho de épocas antigas, toscamente riscado à ponta ou a carvão, em rochas, paredes, vasos etc.”; enquanto que pichação possui “caráter político, escrito em muro de via pública” (HOLANDA FERREIRA, Aurélio de Albuquerque de. Novo dicionário da língua portuguesa, 1ª ed. 14ª impressão. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 696 e 1.083).

Com a devida vênia, a definição proposta para o grafite não parece ser consentânea com a atual realidade social. No presente, os indivíduos que se dedicam ao grafite são considerados por muitos como verdadeiros artistas, que desenvolvem a atividade nos mais variados espaços urbanos (muros, viadutos, edifícios etc.).

Historicamente, o grafite é fruto de um movimento de contracultura parisiense de 1968, em que seus adeptos inscreveram em diversos muros daquela cidade mensagens de cunho político. A partir do predito movimento, o ato de grafitar ganhou notoriedade, e foi difundido nos seios das comunidades espalhadas pelos quatro cantos do globo.

Há tempos, a sociedade civil se divide na forma como encaram o tema. Uma primeira parcela considerável da opinião pública entende que o grafite nada mais é do que representação artística; e há um segundo segmento social que pugna pela punição penal dos chamados “grafiteiros”.

A Constituição Federal diz constituir ao patrimônio cultural brasileiro as criações artísticas (artigo 216, inciso III), merecendo especial proteção do Poder Público.

Por outro lado, igualmente, o meio ambiente mereceu destaque protecionista. A Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, no inciso I de seu artigo 3º, define meio ambiente como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

Tradicionalmente, o meio ambiente é classificado em: natural, artificial, cultural, e do trabalho. O meio ambiente artificial “é compreendido pelo espaço urbano construído, consistente no conjunto de edificações (chamado de espaço urbano fechado), e pelos equipamentos públicos (espaço urbano aberto)” (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 21).

A Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, veio regulamentar o artigo 225, parágrafo terceiro, da Constituição Federal, cujo comando é de que: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Do preciso magistério de FIORILLO depreendemos que: “a preservação da função social da cidade (art. 182 da CF) passa a ter disciplina criminal ambiental (arts. 63 e 64 da Lei n. 9.605/98), da mesma forma que o meio ambiente cultural aglutina, a partir da Lei n. 9.605, importante aliado no plano das sanções penais (arts. 62 e 65), tudo em harmonia com a tutela do direito ambiental constitucional voltada à proteção de brasileiros e estrangeiros residentes no País” (Ob. cit., p. 380).

Assim sendo, o artigo 65, da Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, tem como objetividade jurídica tutelada o meio ambiente artificial, ou seja, o espaço urbano aberto (patrimônio público) e o espaço urbano fechado (edificações particulares).

A Lei n. 12.408, de 25 de maio de 2011, buscou “descriminalizar” o grafite quando praticado com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística.

A principal indagação que surge é a de que quais serão as consequências penais da expressão “não constitui crime”, utilizada pelo legislador. A conduta, sob as condições do parágrafo segundo do artigo 65, configuraria fato atípico ou o agente estaria amparado por uma causa excludente da antijuridicidade?

Seria inconcebível que o legislador por meio de uma norma permissiva tolerasse a pratica de determinada conduta, e por outra norma proibitiva prevê-se alguma punição. Os tipos penais não podem ser vistos como verdadeiros ermitões, vez que as normas jurídicas devem conviver e coexistir harmonicamente. Definitivamente, as normas penais não devem ser encaradas como um conjunto de vedações arbitrárias, pelo contrário, devem exprimir aos cidadãos máxima segurança jurídica.

Parece lógico que se a norma penal permite ao agente que pratique o grafite com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística, não seria válido que qualquer outra norma de nosso ordenamento jurídico preveja qualquer tipo de censura pela prática da predita conduta.

Segundo a célebre lição de ZAFFARONI “o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa” (ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal: primeiro volume – parte geral. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 396).

A partir desta compreensão, casos que eram solucionados pela análise da antijuridicidade, passaram a serem resolvidos pela tipicidade, que deixa de ser meramente legal, e passa a ser conglobante. Há verdadeira antecipação da solução penal para diversos casos, vez que o juízo de tipicidade é prévio ao de juridicidade da conduta. Esta fórmula parece estar em maior sintonia com os princípios democráticos que norteiam a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Ora, nada mais abominável do que sujeitar alguém que pratica uma conduta permitida pelo ordenamento jurídico a responder criminalmente, sob o pretexto de um necessário juízo de juridicidade.

A expressão empregada pelo legislador de que “não constitui crime”, de modo algum pode ser analisada somente sob o aspecto da antijuridicidade. Preferível para o caso em testilha, a solução pela atipicidade (legal e conglobante) da conduta do agente que pratica o grafite com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística.

Para que a conduta do agente seja considerada atípica faz-se necessário que haja o “objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado mediante manifestação artística”. Torna-se de todo necessário este especial fim do agente para que seja amparado pela norma penal permissiva. Caso o elemento subjetivo da conduta seja diverso, ou seja, dolo de dano (degradação do meio ambiente artificial), o agente poderá responder pelo crime previsto no caput do artigo 65.

Além disso, para que ocorra o caso de atipicidade em estudo, a norma permissiva prevê a existência alternativa de dois elementos normativos, a depender da titularidade do bem (objeto material da conduta).

No caso do edifício ou muro ser um bem privado, deve haver o consentimento do proprietário, locatário ou arrendatário. Por se tratar de norma penal benéfica, por analogia, deve-se admitir o consentimento de outras figuras congêneres como a do usufrutuário.

Por outro lado, no caso de próprios ou equipamentos públicos, deve existir “a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional”, sob pena de ser caracterizado o delito previsto no caput do artigo 65.

À luz do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e do artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, a Lei n. 12.408, de 25 de maio de 2011, que entrou em vigor na data de sua publicação, por se tratar de lei penal que beneficia o agente (lex mitior), deve ser aplicada aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença penal condenatória transitada em julgado (retroatividade da lei mais benigna). Ressalta-se que, segundo o caput do artigo 2º, do Código Penal, a Lei n. 12.408, de 25 de maio de 2011, fez cessar os efeitos penais das sentenças condenatórias, mas não os seus efeitos civis.

No Brasil e em diversos países, cada vez mais o grafite passa a ter status de patrimônio artístico, que em regra é fruto cultural de grandes conglomerados urbanos. A Lei n. 12.408, de 25 de maio de 2011, sensível a este fenômeno social, houve por bem “descriminalizar” a conduta, fato que inegavelmente favorecerá o fomento desta prática artística.

Informações Sobre o Autor

David Pimentel Barbosa de Siena