A fragilidade do princípio da proibição do retrocesso social em face do ajuste fiscal

Palavras-chave: Direitos Sociais. Proibição do Retrocesso. Restrições aos direitos fundamentais.

Abstract: This study aims to analyze the failure of the principle of prohibition of retrogression as a legal instrument for the protection of fundamental social rights in a context of economic crisis and fiscal adjustment. At the end, we intend to propose as a solution the use of constitutional principles to defend these rights..

Keywords: Social Rights; Prohibition of social regression; Restriction to constitutional rights.

Sumário: Introdução. 1. A proteção constitucional aos direitos sociais. 2. Definição, conteúdo e alcance do princípio da proibição do retrocesso. 3. A proibição do retrocesso na Corte Constitucional Brasileira. 4. O controle constitucional das restrições aos direitos fundamentais sociais: uma alternativa à proibição do retrocesso social. 4. Referências.

INTRODUÇÃO

O Brasil experimentou, na última década, um intenso crescimento econômico, o que lhe permitiu implementar, aos poucos, políticas públicas de inserção social e programas de renda mínima. Os direitos sociais, alçados ao patamar de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, aos poucos deixaram de ter mero conteúdo programático  e passaram a ter seu contorno definido em leis ordinárias.

Ocorre que, a partir de 2014, o Estado brasileiro passou a ser acometido por uma severa crise econômica, a qual vem sendo debelada, pelo governo, por meio de medidas denominadas de ajuste fiscal. Dentre as opções adotadas, pode-se constatar uma relevante restrição a direitos sociais anteriormente concedidos à população, seja na área da Previdência Social, v. g. a restrição a acesso de benefícios como a pensão por morte[1], seja em relação a outros direitos sociais, como o seguro-desemprego[2] e o benefício assistencial de prestação continuada.[3]

Entretanto, uma vez que a concretização de tais direitos possui assento constitucional, estas restrições devem ser analisadas não apenas sob uma ótica meramente econômica, mas também jurídica. Cabe perquirir, desta feita, qual o controle possível, por parte do Judiciário, em relação à legitimidade destas medidas em face do sistema legal vigente.

1. A proteção constitucional aos direitos sociais

A Constituição Federal vigente prevê já em seu artigo 3º, inciso III, como objetivo fundamental: “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. O texto constitucional tratou ainda dos direitos à Previdência Social (artigos 201 a 202) e Assistência Social[4] (artigos 203 e 204). O primeiro, de caráter contributivo, visa atender situações de risco social envolvendo os trabalhadores, como doença, morte, acidente de trabalho e idade avançada; o segundo, prestado independentemente de contribuição prévia, tem por objetivo atender a crianças, idosos e deficientes em situação de necessidade econômica.

Cabe salientar que o conteúdo dos direitos sociais, em seu aspecto positivo, constitui no dever de realizar a promoção humana, por meio de políticas públicas. Quanto ao aspecto negativo, entende-se que, uma vez implantados os direitos sociais, eles passam a integrar o patrimônio jurídico dos seus beneficiários.[5]

Em razão disso passa a ser debatido, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, como deve ser realizada a efetiva proteção aos chamados direitos sociais: se da mesma forma que aos demais direitos fundamentais – os chamados direitos de liberdade – ou se de maneira diversa, considerando não apenas as características próprias dos direitos sociais, mas também a circunstância de ser o Brasil ainda um país caracterizado por grandes desigualdades econômicas, pobreza, discriminação e exclusão.

Neste contexto, começa-se a falar em um princípio que estaria implícito na Constituição Federal brasileira, denominado princípio da proibição do retrocesso, e que teria função de proteger os direitos sociais. Por meio de tal instrumento, uma vez implementado um direito social, o Estado estaria proibido de retroagir, seja cassando, seja reduzindo os direitos até então implementados.

Tal princípio, entretanto, tem sido objeto de renovado debate na doutrina europeia. Ocorre que, quando primeiramente formulado o princípio da proibição do retrocesso, na Alemanha dos anos setenta do século passado[6], vivia-se um momento de otimismo e expansão econômica no velho continente. O que tem se observado, porém, é que a estabilidade econômica não é um bem duradouro, mas sujeito aos humores dos mercados e que os direitos sociais, por terem um custo elevado para o Estado, estão mais expostos ao risco de supressão em períodos de escassez de recursos[7]. Isto se aplica ao Brasil, o qual, desde 2015, tem enfrentado uma grave crise econômica. Resta ainda por discutir quais serão suas consequências em nossos direitos sociais.

2. Definição, conteúdo e alcance do princípio da proibição do retrocesso

A teoria da irreversibilidade dos direitos sociais é mencionada pela primeira vez na Alemanha. [8] Em Portugal, o princípio da vedação do retrocesso foi introduzido pelos professores José Joaquim Gomes Canotilho[9] e Vital Moreira.[10] O princípio era concebido como estando implícito na Constituição Portuguesa, implicando que uma vez concretizado um direito social previamente previsto constitucionalmente, o Estado estaria proibido de suprimi-lo.

José Joaquim Gomes Canotilho, em obras posteriores, viria a adotar um posicionamento mais brando a respeito da aplicação do referido princípio. Em obra recente[11], o professor de Coimbra afirma que a proibição do retrocesso constitui em que o “núcleo já realizado dos direitos sociais esteja garantido” e que os direitos sociais já concretizados não possam ser integralmente suprimidos, salvo na hipótese de ser previsto um “esquema alternativo ou compensatório”. Canotilho, como se vê, não defende uma proibição a toda e qualquer regressão, mas apenas aquela que suprima por total o direito social anteriormente realizado.

Em sentido semelhante, Jorge Miranda[12], em um primeiro momento, defendeu a existência de um princípio da proibição do retrocesso, vindo, porém, posteriormente, a revisar seu posicionamento. De acordo com o autor, o princípio da proibição do retrocesso não possui caráter autônomo, mas sim dependente do princípio da proteção da confiança. O autor afirma que os direitos sociais, uma vez concretizados, não precisam ficar eternamente atrelados aos mesmos paradigmas. O que se visa impedir é a total supressão de um direito social. Além disso, os direitos sociais estão inexoravelmente atrelados à reserva do possível, podendo ser restringidos em momentos de escassez de recursos públicos. Também Cristina Queirós[13] e Luís Verde de Sousa[14] se posicionam por uma aplicação mitigada do princípio da não regressividade.

A maioria da doutrina portuguesa, entretanto, tem se mostrado resistente e contrária à utilização deste princípio. José Carlos Vieira de Andrade[15] admite o princípio da proteção da confiança, devendo serem protegidos direitos que já se encontram na consciência jurídica geral. Mas nega a existência de um princípio da proibição do retrocesso, por entender que o mesmo seria contrário à “autonomia legislativa”. Vieira de Andrade também não concorda com a ideia de uma marcha histórica contínua em direção ao progresso. Afirma que sequer existe um único sentido para o progresso. Entende que a Constituição é uma norma aberta e em constante construção. Afirma que se pode admitir o retrocesso, mas desde que não reste ferido o conteúdo mínimo do direito (deve-se estabelecer uma alternativa ao direito suprimido), a razoabilidade, isonomia (proibição do arbítrio) e a proteção da confiança.

Na mesma direção o magistério de Jorge Reis Novais, José Loureiro, Tiago Fidalgo de Freitas, Manuel Afonso Vaz[16], Rui Medeiros[17], Jorge Pereira da Silva[18] e José Melo Alexandrino. Jorge Reis Novais[19] afirma que o princípio da irreversibilidade é produto da doutrina alemã, e se justifica em seu país de origem em razão de lá não estarem previstos os direitos sociais na constituição. Que não se justifica a adoção de tal princípio em países em que a Constituição prevê direitos sociais[20]. O autor afirma que a implementação de direitos sociais depende de recursos econômicos para tanto. E é razoável que, em períodos de escassez econômica, tais direitos sejam restringidos. Além disso, segundo o autor, a alocação de recursos deve ser decidida, a princípio, pelo legislador. Em terceiro lugar, o autor afirma ser difícil definir o que seja um “retrocesso”. Jorge Novais aduz que a proibição do retrocesso não possui sustentabilidade dogmática. E critica os autores que falam em proibição “relativa” de retrocesso, ancorada na ideia de mínimo social, proteção da confiança, igualdade e dignidade da pessoa humana. O autor afirma que o “retrocesso” deve ser tratado como mera restrição a direito fundamental. Além disso, ao se defender o retrocesso, insiste-se em um tratamento diferenciado entre direitos de liberdade e direitos sociais, já que a doutrina não fala em proibição do retrocesso de direitos de liberdade.

Em igual sentido, João Carlos Loureiro[21] para quem o princípio da proibição do retrocesso não mais encontra muita guarida na doutrina, que o tem associado, principalmente, ao princípio da proteção da confiança. José Melo Alexandrino[22], por sua vez, recusa a existência de um princípio autônomo de vedação do retrocesso social, principalmente em face do atual contexto de crise econômica enfrentado em diversos países europeus, como Portugal.

No Brasil, a aplicação do princípio é defendida por Ingo Wolfgang Sarlet[23], Marcelene Carvalho Silva Ramos,[24] Luiz Fernando Calil de Freitas[25] e Luísa Netto[26]. O princípio, porém, não é mais compreendido nem de forma absoluta, nem de forma autônoma, devendo ser cotejado com outros princípios, como a isonomia, a dignidade humana e a proporcionalidade. Luísa Netto, que o referido princípio seria uma consequência do Estado Democrático Social e da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, enquanto comando de otimização dirigido ao Estado.[27]

De tudo quanto foi exposto até o presente momento, pode-se concluir que o princípio da proibição do retrocesso social, concebido originalmente na Alemanha dos anos setenta[28], introduzido no direito português no início dos anos oitenta[29] e, no Brasil, no final dos anos noventa do século passado[30], tem sofrido constantes reformas em seu conteúdo e alcance, seja por intervenção da doutrina, seja por sua aplicação pela jurisprudência.

Na Alemanha, local de seu surgimento, não há notícia de que o princípio da proibição do retrocesso tenha servido como fundamento para alguma decisão de sua Corte Constitucional[31]. Em Portugal, em apenas uma ocasião o princípio da não regressividade teve o condão de fundamentar uma decisão do Tribunal Constitucional de forma a coibir a restrição de um direito social[32]. Desde então, o rigor do princípio tem sido atenuado, quando não posto de lado[33].

Na doutrina portuguesa, são poucos os que ainda defendem a aplicação do princípio da proibição do retrocesso social e, quando o fazem, o admitem de forma mitigada e conjugada com outros princípios, como a proteção da confiança.[34] Os mestres portugueses, majoritariamente, negam a existência de um tal princípio[35]. Na doutrina brasileira o referido princípio, ainda que muito aceito, também perdeu muito de sua força e autonomia.[36]

Intensamente invocado pela jurisprudência brasileira, o princípio da vedação do retrocesso social tem sido utilizado com força relativa e conjugado a outros princípios[37]. Não demonstra força, contudo, quando confrontado com a escassez de recursos[38], tendo se revelado, na prática, uma proteção fraca aos direitos sociais.

De fato, de tudo quanto se pôde analisar até o presente momento, quer parecer que não seja razoável, ao contrário do pensamento adotado pela maciça maioria da doutrina brasileira, que se insista na defesa de um princípio da vedação do retrocesso social. Seja pela dificuldade em se sustentar a existência do próprio princípio, seja porque, na prática, este não tem se revelado eficaz na finalidade que lhe foi confiada, qual seja, a de proteger os direitos fundamentais sociais. Tampouco se vê vantagem em se associar princípios de conteúdo, alcance e eficácia já testados e comprovados, como a proteção da confiança, a uma noção jurídica tão frágil e vaga.

Por que é difícil sustentar a existência de um princípio da proibição do retrocesso social? Ora, como bem ensina Jorge Reis Novais[39], o referido princípio não está nem expresso, nem implícito, em texto constitucional algum. De fato, a Constituição brasileira não se refere a uma proibição de retroatividade de qualquer direito. Querer interpretar que o comando de eficácia imediata e de otimização dos direitos sociais implique em proibição de regressividade, ou, ainda, que tal seria decorrência do Estado Democrático Social, parece ser um esforço exagerado de interpretação. Também se tem por acertada a opinião de Jorge Reis Novais, de que o PIDESC (Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU), em seu art. 2º, 1, impõe aos Estados uma proibição de retrocesso, quando fala apenas em “realização progressiva de direitos” e não em proibição de regressividade[40]. Esta não se encontra, como se disse, nem explícita, nem implícita seja no texto constitucional brasileiro, seja em tratados a que o Brasil tenha convencionado.

Além disso, a Constituição Brasileira não distingue, dentre os direitos fundamentais, os direitos de liberdade dos direitos sociais, os quais são tratados conjuntamente, em um só capítulo, sendo a ambos atribuída eficácia imediata. Se não há dualidade de regime, por que se falar em proibição do retrocesso social? Ou se deveria falar em proibição do retrocesso, seja qual o direito fundamental envolvido, ou então se deveria abandonar por completo a utilização deste princípio. De fato, a atribuição de um princípio específico aos direitos sociais reforça a ideia equivocada de um tratamento dualista dos direitos fundamentais e enfraquece a defesa dos direitos sociais, ao invés de reforçá-la.

Até se poderia argumentar, como faz Ingo Wolfgang Sarlet[41] que o princípio da proibição do retrocesso é aplicável tanto aos direitos sociais, quanto aos direitos de liberdade.[42] Mas a opção por este caminho conduz a outros obstáculos de difícil, senão impossível, transposição.

O primeiro deles consiste em definir o que seja, afinal, um retrocesso[43]. Tiago Fidalgo de Freitas[44] afirma que o princípio da proibição do retrocesso social não encontra amparo nem no texto constitucional, nem em seus princípios fundamentais. Segundo o autor, o referido princípio pressupõe uma concepção equivocada de “tempo como fator de progresso”, o que se não revela verdadeiro, especialmente em tempos de crise econômica. Além disso, o não retrocesso atenta contra a liberdade da função legislativa, a alternância democrática, a reserva do possível a própria natureza dos direitos sociais, os quais, segundo Tiago Freitas, estão sujeitos à “fragilidade temporal própria dos direitos” e “possuem um caráter sistemático intrinsecamente conflituante”.

De fato, a marcha dos direitos, ao longo da história, não é sempre em um único sentido. Veja-se o exemplo do direito de propriedade. Na época da Revolução Francesa (1789), o direito de propriedade era concebido como o direito de usar da coisa da forma mais absoluta. Hoje, tal compreensão não se sustenta. No Brasil, v. g., a propriedade deve ser utilizada de acordo com a sua função social, sendo que não apenas a constituição, mas também as leis ordinárias lhe impõem diversas restrições. Se é verdade que a tais interpretações vieram em prol da coletividade em detrimento de uma visão excessivamente liberal e individualista, o fato é que isto demonstra que a noção dos direitos se modifica ao longo do tempo. Isto se pode notar com ainda mais clareza com relação ao direito à privacidade. O conteúdo deste direito tem sido constantemente debatido com relação a celebridades, autoridades públicas e mesmo cidadãos comuns. Ressalte-se que, a partir do ato terrorista de 11 de setembro de 2001, foram adotadas uma série de medidas, em países ocidentais, restringindo, em muito, a liberdade individual. Tais atos, entretanto, foram, à época, acolhidos, pois se entendia que havia justificativa para tanto. Contudo, diante de alguns excessos verificados, a questão tem retornado à pauta. Como se observa, o conceito de direito à privacidade – de inegável caráter fundamental – em curto espaço de tempo, teve sua amplitude questionada, ora para mais, ora para menos. Seria isto um retrocesso em um direito ou garantia individual? Em razão de tudo isto, é difícil definir o que seja “retrocesso”, quando sequer sabemos ao certo o que é “progresso”.

Ademais, como já afirmado na doutrina[45], o princípio da não regressividade esbarra em grave afronta ao Princípio Estado Democrático, ao engessar, excessivamente, a liberdade de iniciativa do legislador e do administrador. Outro aspecto digno de nota é saber que os direitos sociais tendem a ser implantados por políticas públicas dos Poder Executivo, cujos governantes são alçados por voto popular. Estariam os novos eleitos obrigados a manter, na íntegra, as políticas adotadas por seus antecessores, sob pena de violação do princípio da não regressividade? E na hipótese de alteração das prioridades sociais a serem atendidas, como se daria esta readequação, sob pena de inconstitucionalidade? Será que a vedação do retrocesso seria apta a proibir, por exemplo, a restrição dos critérios para obtenção de um benefício de renda mínima se a justificativa para tanto for a ampliação do número de famílias atendidas? Supondo-se que com o critério X pode-se atender 1.000 famílias, e com o critério Y, 2.000? Haveria retrocesso ou ampliação do acesso ao benefício? Existiria um direito adquirido a um status de pobreza? À evidência, entretanto, que a quantidade de recursos e famílias atendidas é apenas uma dentre diversas variáveis a serem levadas em conta neste processo. Por fim, como já afirmado, trata-se de um princípio que não tem se demonstrado efetivo na defesa dos direitos, nem resistente à escassez de recursos.

O posicionamento ora adotado, frente a todo o exposto, é o de que não se deve falar em princípio da proibição do retrocesso, seja ele social, seja ele de qualquer direito fundamental. Isto não significa, entretanto, que os direitos fundamentais já consagrados e adquiridos pela população possam ser suprimidos, ao bel-prazer do Estado.

3. A proibição do retrocesso na Corte Constitucional Brasileira

Conforme já afirmado acima, o princípio da proibição do retrocesso foi introduzido no Brasil, por meio da doutrina, no final dos anos 90. Em razão disso, de forma diversa ao que aconteceu em Portugal, onde a não regressividade social vem sendo debatida há quase 30 anos, as primeiras decisões que fazem referência a este princípio datam do início dos anos 2000.

A primeira decisão do Supremo Tribunal Federal com referência à não regressividade de que se tem notícia data de 2003, quando foi julgada a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1946, em que foi relator o Ministro Sidney Sanches. Ainda assim, fala-se em retrocesso “histórico”, e não em proibição do retrocesso social. Na hipótese, discutia-se a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 20 de 15 de dezembro de 1998. A referida emenda propunha uma limitação no valor da prestação previdenciária paga a título de auxílio-maternidade. Até então, o art. 7º, XVIII da CF garantia licença-gestante por prazo de 120 dias, sem prejuízo do salário. O pagamento do salário, posteriormente, foi atribuído à Previdência Social por meio de lei ordinária. A proposta da Emenda Constitucional era a de limitar o valor do salário pago em até R$ 1.200,00. Entendeu na época o STF que tal medida seria inconstitucional, por ferir garantia constitucional anteriormente dada às mulheres além de agravar a discriminação ente os sexos, vedada no art. 7º, inciso XXX da CF. A decisão foi fundamentada, portanto, em uma interpretação conforme a constituição.

Em agosto de 2004, o Supremo Tribunal Federal decidiu a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105-DF, que versava sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 41/2003, no que determinava a contribuição, para a previdência, de servidores inativos. O princípio da não regressividade foi mencionado pelo Ministro Celso de Mello, em voto vencido. A ação foi julgada improcedente. Foi a primeira vez em que a Corte Constitucional brasileira tratou, expressamente, do princípio da proibição do retrocesso.

Em 2006, o tema da não regressividade foi novamente abordado em voto do ministro Celso de Mello no julgamento do Mandado de Segurança nº 24.875-DF. Questionava-se outro aspecto da Emenda Constitucional nº 41/2003, referente a um novo teto estabelecido para os salários do funcionalismo público, efetuando-se o corte nos vencimentos de todos quanto recebessem valor acima do limite ali fixado. A Emenda Constitucional, na oportunidade, foi considerada em conformidade com a constituição. Os cortes, entretanto, foram suspensos, sendo os salários mantidos congelados enquanto superiores ao teto legal. Aplicou-se, na hipótese, os princípios de irredutibilidade dos vencimentos e proteção ao direito adquirido. O princípio da proibição do retrocesso foi mencionado pelo Ministro Celso de Mello, que votou de acordo com o relator, pela tese vencedora. 

O Supremo Tribunal Federal (STF) foi novamente chamado a decidir acerca da constitucionalidade, ou não, de dispositivos da Emenda Constitucional nº 41/2003 em julgamento ocorrido em 2007. Desta vez a ação versava sobre a alteração de critérios para aposentação de trabalhadores urbanos e rurais, tornando-os mais rigorosos, embora estabelecendo uma regra de transição (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.104-0-DF). Interessante notar que o ordenamento jurídico brasileiro o direito à aposentadoria – seguridade social – é claramente reconhecido como um direito social, sendo que, na hipótese, estava ocorrendo verdadeira restrição (retrocesso) a este direito. Segundo restou decidido pela Corte Constitucional Brasileira, a aposentação se rege pelo princípio tempus regit actum, sendo que haveria mera expectativa de direito á aposentação por aqueles que ainda não haviam preenchido os requisitos legais para obtenção do benefício ao tempo das alterações constitucionais. Em razão disso, não teria restado ofendido o princípio da intangibilidade dos direitos adquiridos, posto que os trabalhadores teriam, até então, mera expectativa de direito à aposentadoria, e não o direito em si. O princípio da proibição do retrocesso, contudo, foi abordado pela relatora, ministra Carmen Lúcia (p. 155-156), segundo a qual haveria violação ao mesmo apenas se tivesse ocorrido a extinção do direito à aposentadoria. Como no caso ocorreu a transição de um modelo para outro, a não regressividade não restou ofendida. A decisão levou em conta, ainda, o equilíbrio financeiro e atuarial das contas da previdência, razoabilidade e proporcionalidade.

Trata-se de uma decisão paradigmática, tendo em vista o contexto em que foi exarada. Ora, na época, o Estado brasileiro enfrentava um grave problema de déficit nas contas da Previdência Social. A reforma empreendida, por meio da edição da Emenda Constitucional nº 41/2003 visava combater exatamente este problema. Havia, portanto, um importante fator econômico em debate, consistente na necessidade de equilibrar o orçamento fiscal e evitar a “quebra” do sistema previdenciário brasileiro, que já não disporia de recursos para manter os benefícios previdenciários. Ressalte-se que o sistema previdenciário brasileiro é contributivo, sendo suplementado pelo Poder Público.

O princípio da proibição do retrocesso, como se viu, não foi suficiente para evitar a mudança das regras de aposentadoria, já que foi relativizado. Em seu lugar, foi procedida a ponderação de valores, socorrendo-se o julgador de outros princípios, como a proteção ao direito adquirido e a proibição do excesso.

O princípio da proibição do retrocesso viria a ser utilizado pelo STF novamente apenas em 2009, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 351750. Tratava-se de uma ação de indenização de dano moral em razão de transtornos causados por má prestação de serviço – atraso em vôo internacional – por parte de uma companhia aérea. Condenada, a empresa recorreu, requerendo a aplicação, no caso concreto, do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86) e da Convenção de Varsóvia (acolhida no Brasil por meio do Decreto nº 2.860/98), os quais continham normas limitativas do valor indenizatório. À época, entretanto, já era vigente o Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/90, o qual era mais desvantajoso para a empresa aérea, pois determinava a reparação integral dos danos aos consumidores. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o processo, decidiu pela aplicação do CDC ao caso concreto, por ser a lei mais favorável ao consumidor. Aduziu-se que, em se decidindo de outra forma, ocorreria um “retrocesso social” na defesa dos consumidores, contrariando-se preceitos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 639337, em agosto de 2011, tendo por relator o ministro Celso de Melo, decidiu pela obrigatoriedade de o Estado de São Paulo manter pré-escola para crianças de 06 anos em locais próximos de sua residência ou próximo ao local de trabalho dos pais e responsáveis. Na hipótese, restaram debatidos diversos temas de direito constitucional, como, por exemplo, a possibilidade do Judiciário ordenar ao Estado a implantação de políticas públicas já previstas na constituição. A decisão foi fundamentada não apenas no princípio da proibição do retrocesso social, mas também na reserva do possível, mínimo existencial e dignidade da pessoa humana. O princípio da proibição do retrocesso, entretanto, foi usado um tanto fora de contexto, pois a ação visava a imposição de um dever ao Estado, qual seja, o de garantir acesso à pré-escola. Não há notícia, no acórdão, de que tenha ocorrido supressão, total ou parcial do direito pelo Estado, mas sim de que este não havia ainda sido implantado. A intenção do relator, ao que parece, ao falara em não regressividade, era apenas a de reforçar a importância dos direitos sociais.

Em outubro de 2011, o STF julgou a Medida Cautelar Na Ação Direta De Inconstitucionalidade nº 4.543, oriunda do Distrito Federal. A ação tinha por objeto discutir a constitucionalidade do art. 5º da lei nº 12.034/2009, que determinava a impressão do voto após sua digitação, pelo eleitor na urna eletrônica. Entendeu a Corte Constitucional brasileira pela inconstitucionalidade do referido artigo, pois seria um retrocesso no direito fundamental ao voto secreto. A ministra Carmen Lúcia, relatora, falou em princípio da proibição do retrocesso político. Em seu voto, a ministra relatou que o voto secreto era uma grande conquista da população brasileira e que, ao se por em risco tal garantia, estariam sendo violados os princípios da intangibilidade do direito adquirido, da proteção da confiança e da não regressividade.

Em fevereiro de 2012, ao julgar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 135/2010, denominada lei da ficha limpa novamente foi debatido o princípio da não regressividade.  A referida lei ampliava os casos de inelegibilidade em razão de condenação por improbidade administrativa ou por prática de corrupção. A discussão se deu quanto à possibilidade, em face da Constituição, de sua aplicabilidade às eleições gerais do mesmo ano. O processo foi tombado como Ação Direta de Constitucionalidade nº 29 . A ação foi movida pelo PPS – Partido Popular Socialista, e, dentre os argumentos debatidos no acórdão estava o de que a imediata aplicação da lei violaria o princípio da proibição do retrocesso. A decisão decidiu pela inaplicabilidade da lei naquelas eleições, mas em razão do princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição Federal) e não em razão da proibição do retrocesso. In casu, de acordo com o impetrante, ocorreria a restrição a um direito fundamental – o direito de ser eleito – o que configuraria um retrocesso social contrário à Constituição Federal. O argumento foi enfrentado e refutado. Segundo a Corte Constitucional, não estariam presentes dois requisitos necessários à aplicação do princípio da vedação do retrocesso: a existência de um “consenso básico, inserido na consciência jurídica geral da extensão da presunção da inocência para o âmbito eleitoral” e “inexistência de arbitrariedade na restrição legislativa. Como se vê, o princípio da proibição do retrocesso não foi analisado em si mesmo, mas sim com o auxílio da proteção da confiança e da proibição do excesso.

Como se observa, a Corte Constitucional brasileira tem se mostrado simpática à adoção do princípio da proibição do retrocesso social, admitindo-o de forma autônoma e absoluta, ao menos em tese. Na prática, porém em apenas duas decisões o princípio serviu como fundamento para reconhecimento de inconstitucionalidade, quais sejam, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 351750 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4543, sendo que em nenhuma dos casos se tratava de direito social. O primeiro era referente a defesa do consumidor e o segundo ao sigilo do voto, ou seja, eram ambos direitos de liberdade.

4. O controle constitucional das restrições aos direitos fundamentais sociais: uma alternativa à proibição do retrocesso social

Afastada a possibilidade de utilização do princípio da vedação do retrocesso, como deverá ser realizada a defesa dos direitos sociais fundamentais? Ora, devem ser aplicados, nas hipóteses de restrição ou supressão de direitos sociais pelo legislador ordinário, os mesmos critérios utilizados nos casos de supressão ou restrição de direitos e liberdades individuais. É o entendimento adotado por Jorge Reis Novais,[46] Tiago Fidalgo de Freitas[47] e Rui Medeiros[48]. Segundo estes autores, a supressão de direitos sociais deve ser tratada como qualquer restrição dos demais direitos fundamentais, ou seja, por meio de uma ponderação de valores que avalie a adequação constitucional da medida.

Calha aqui trazer a lição de Claus-Wilhelm Canaris[49] a regra geral, em relação à vida em sociedade, é a liberdade, ou seja, a não-intervenção do Estado. Em sendo assim, a regra é que o Estado não deve interferir no gozo de direitos já adquiridos ou concedidos aos cidadãos, devendo apenas respeitá-los. A supressão de direitos, portanto, é a exceção, e, para que ocorra, deve haver uma boa justificativa por parte do Estado. Apenas esta justificativa torna legítima a intervenção restritiva na esfera jurídica dos cidadãos.

Ocorre, contudo, que, os direitos fundamentais, por sua própria natureza, estão sujeitos a restrições. Nestes casos, impõe-se seja realizada uma ponderação de valores e princípios, a fim de ser verificada a legitimidade, ou não, da restrição imposta. Portanto, o conteúdo dos direitos fundamentais é constantemente modificado e posto à prova, diante das realidades da vida social. Especialmente no atual contexto em que vivemos, de pluralismo, relações anônimas, instabilidade econômica, fragilização da soberania nacional em face de conglomerados econômicos e comportamentos de risco. Esta ponderação levará em conta, necessariamente, os princípios da reserva legal, igualdade, proibição do excesso, proteção da confiança e dignidade humana[50].

Por reserva legal entende-se que as restrições a direitos fundamentais sociais devem obedecer ao devido processo legislativo[51]. De fato, tanto a Constituição da República Portuguesa de 1976, em seu artigo 18º, 3, quanto a Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 5º, inciso II, exigem que restrições a direitos atendam ao princípio da legalidade.

A segunda barreira à restrição de direitos consiste no princípio da isonomia[52]. Este princípio pode ser interpretado sob diversos aspectos. No que tange aos limites dos limites aos direitos fundamentais sociais, interessa especialmente a proibição da arbitrariedade, ou, alternativamente, vedação da discriminação arbitrária. Neste sentido a decisão da Corte Constitucional portuguesa no Acórdão 353/2012, em que foi reconhecida a violação a este princípio no Corte dos subsídios dos funcionários públicos em face da crise econômica. Entendeu-se, na oportunidade, que tal ônus deveria ser igualmente distribuído entre toda a sociedade, e não apenas sobre uma parcela dela.

A terceira barreira às restrições a direitos fundamentais, de acordo com Vieira de Andrade[53], Jorge Reis Novais[54], Jorge Miranda[55], José Melo Alexandrino[56] e José Joaquim Gomes Canotilho[57], é o princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso, o qual, segundo a doutrina, se subdivide em três subprincípios: idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.  A doutrina diverge quanto à terminologia e significado atribuído a cada um destes subprincípios. Em linhas gerais, contudo, é possível se afirmar que a adequação ou idoneidade diz com a aptidão das medidas utilizadas tendo em vista o fim pretendido pelo Estado; a necessidade se refere a que o meio utilizado seja o menos restritivo ou gravoso possível; e a proporcionalidade em sentido estrito respeita a “justa medida” entre o sacrifício imposto ao particular e o benefício obtido pelo Estado ou pela coletividade. Jorge Reis Novais[58] afirma ainda existir um quarto subprincípio, o da razoabilidade, consistente em que a relação entre o sacrifício imposto e o benefício pretendido não sejam analisados apenas em abstrato, mas também no caso concreto. Ou seja, deve-se aferir se o sacrifício imposto na esfera pessoal do atingido pela restrição não se revela excessivo ou desrazoável.

O quarto limite aos limites dos direitos sociais é o da proteção da confiança[59], por meio do qual se protegem valores caros ao ordenamento jurídico, como a estabilidade, segurança jurídica e boa-fé nas relações entre o Estado e os particulares. Entende a doutrina que ocorre violação da proteção da confiança quando a) uma lei ofende expectativas jurídicas legítimas por parte dos particulares, sendo compreendidas estas como já firmadas na “consciência jurídica geral”; b) a alteração legislativa ocorre de forma inesperada. 

 Por derradeiro, as restrições aos direitos fundamentais sociais não podem ofender ao princípio da dignidade humana[60]. Os juristas da atualidade, na busca de uma definição do que seja dignidade humana, têm recorrido ao conceito de Kant, segundo o qual a dignidade seria um bem insuscetível de apreciação econômica e inerente a todo o ser humano, seja que tal valor é violado quando o sujeito é reduzido, de forma degradante, à condição de mercadoria ou objeto. Este conceito, contudo, acolhe diversas aplicações e sentidos, o que dificulta sua verificação na prática e, em certa medida, enfraquece sua utilização. Esta característica, porém, não impediu que tenha sido utilizado como fundamento Acórdão 509/2002, da Corte Constitucional Portuguesa, impondo importante limite à restrição de direito fundamental social.

Como se vê, a defesa dos direitos sociais quando não fundada em um vago princípio da proibição do retrocesso social, pode gerar obstáculos ainda mais rigorosos a sua restrição pelo Estado. Longe de se pretender criar obstáculo à atuação estatal, o que se visa é a proteção dos direitos dos cidadãos comuns, em especial dos mais carenciados, justamente aqueles a quem se direcionam as práticas da assistência social.