A igualdade jurídica de homens e mulheres: Constituição e ações afirmativas

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo estudar a igualdade jurídica entre homens e mulheres à luz da Constituição Federal de 1988. Apesar da aparente desigualdade, em favor das mulheres, em preceitos constitucionais, há uma tentativa de igualdade de fato, material, entre os sexos. Quaisquer discriminações que possam favorecer às mulheres têm sido resultado da diferença natural entre os sexos ou, no caso de ações afirmativas, da desigualdade historicamente visível entre homens e mulheres no Brasil. Para o resultado satisfatório da pesquisa, foram realizadas pesquisas bibliográficas gerais e em doutrinas jurídicas, em jurisprudências, e realizada uma análise com base em fatos históricos.[1]

Palavras-chave: Igualdade Jurídica. Homem e Mulher; Ações Afirmativas. Constituição.

Abstract: This research aims to study the legal equality between men and women in the light of the Constitution of 1988. Despite the apparent inequity in favor of women in constitutional provisions, there is an attempt to fact equality, concretely, between the sexes. Any discrimination that might encourage women to have been the result of natural differences between sexes or in the case of affirmative action, historically visible inequality between men and women in the Brazilian territory. For the success of the research, literature searches were performed in general and legal doctrines, in jurisprudence, and an analysis based on historical facts.

Keywords: Legal Equality. Man and Woman. Affirmative Actions. Constitution.

Sumário: 1 Introdução. 2 A Igualdade Jurídica. 2.1 Igualdade Material e Ações Afirmativas. 3 A Igualdade entre Homens e Mulheres. 3.1 Breve Apanhado Histórico: O Sufrágio Feminino e o Princípio da Igualdade nas Constituições. 3.2 Discriminações em Favor da Mulher. 4 Outras Considerações. 5 Considerações Finais. Referências.

1 Introdução

A mulher que viu nascer o século XX como relativamente incapaz de gerir sua pessoa e seus bens, ainda que casada; com o advento da nova Constituição, emancipou-se política, civil e socialmente, levando o constituinte, não somente a conceder uma igualdade, porém, muito mais, a reconhecer uma paridade conquistada a duras penas e com inumeráveis anos de atraso.

Há, todavia, uma aparente contradição, apontada por Maciel (2007), entre os preceitos constitucionais – e demais legislações infraconstitucionais – que determinam tratamento diferenciado às mulheres, e o enunciado do art. 5°, caput e inciso I, que dizem:

“Art.5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações,nos termos desta Constituição”.

Ao proclamar que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5°), assim como os dispositivos do artigo supramencionado, não deixam dúvidas quanto à importância que a Constituição confere ao princípio da igualdade, tão ampla quanto possível, entre homens e mulheres.

No entanto, como afirma Maciel (2007), essa situação que caracteriza as relações entre homens e mulheres nas sociedades ocidentais deste final de milênio, nem sempre foi assim, já que historicamente, a mulher tem sido vítima de uma política de desigualdades com visíveis privilégios para os homens.

Embora não seja objeto deste trabalho o estudo da legislação infraconstitucional, não se pode ignorar que, no Brasil, como afirma Maciel (2007), ela ainda mantém certas “desigualdades”, como o domicílio privilegiado da mulher, em ações de separação e divórcio, por exemplo, contrariando o espírito da Carta Magna, em que a regra é a igualdade entre homens e mulheres.

O foco aqui será sobre a Constituição, uma vez que esta é a Lei Maior de um Estado, e quaisquer leis que contradissessem o disposto na Carta Magna seriam alegadas inconstitucionais, e não surtiriam efeito, ou seja, se as leis tidas como favoráveis às mulheres produzem efeito é porque não são inconstitucionais.

O presente trabalho tem por objetivo esclarecer que, apesar da aparente desigualdade legal entre homens e mulheres por conta dos próprios preceitos constitucionais que as privilegiam, há igualdade jurídica e tais preceitos existem apenas para que possa ocorrer uma igualdade no sentido real, material, também, ou seja, que não se restrinja à mera formalidade.

Para tanto é necessário revisitar o conceito de igualdade jurídica e analisar os aspectos históricos e sociais que fizeram com que o constituinte “favorecesse” as mulheres em determinados pontos.

2 A Igualdade Jurídica

De acordo com Clève e Reck (2007), nos séculos XVII e XVIII, a igualdade representava um dos pilares da democracia moderna e elemento essencial da noção de Justiça, tanto que os primeiros documentos constitucionais consagraram-na com eloquência. Era concebida para abolir os privilégios característicos do regime feudal e para pôr fim às distinções e discriminações baseadas na linhagem, na posição social.

A real significação do termo, dentro do jargão jurídico, entretanto, merece algumas explicações, já que desde muito antes da era cristã desafia a argúcia de doutrinadores.

À dificuldade na conceitualização, Lima (1993) atribui a própria natureza multifária humana, prenhe de desigualdade. Adiante, critica a busca de alguns por um sistema iníquo, em que todos são considerados iguais, a despeito das fundas diferenças que apresentem, caracterizando a igualdade absoluta, dita formal, que termina por gerar injustiças, visto que as desigualdades reais precisam ser consideradas, “não para desmerecer e sim para proteger os carentes de discrímen”. (LIMA, 1993, p.14)

Foi-se, gradativamente, percebendo que a igualdade jurídica formal – mera igualdade perante a lei – poderia  pouco significar, pois não implicava e não conferia efetividade ao princípio, de modo, a gerar, inclusive, a suspeita de que seria uma abstração que servia para encobrir as terríveis desigualdades de fortuna e condição material, no seio do povo; como sustentam Clève e Reck (2007).

2.1 Igualdade Material e Ações Afirmativas

Em sociedades que, por muito tempo, mantiveram certos grupos de pessoas em posições de inferioridade validadas pela lei, foi necessário a adoção pelo Estado de algumas medidas de discriminação positiva, com o objetivo de reverter este quadro. Nessa concepção material, substancial, do princípio da igualdade, equilibram-se as desigualdades concretas da sociedade, fazendo com que as situações desiguais sejam tratadas de forma diferenciada, impedindo, assim, a perpetuação das diferenças existentes, visando também, à redução das desigualdades sociais.

Nesse intento de concretização da igualdade substancial, e de acordo com Clève e Reck (2007), as ações afirmativas, também denominadas de discriminação positiva, apresentam-se como ousado e inovador experimento constitucional, concebido pelo Direito, no século XX, como instrumento de promoção da igualdade e de combate aos mais diversos meios de discriminação.

O princípio da dignidade humana é amplamente defendido como fundamento da República Federativa do Brasil no artigo 1°, inciso III, da Constituição de 1988. Já o artigo 3°, IV, institui, como um dos objetivos fundamentais da República, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Demais disso, o artigo 5° prevê que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Consagrado pela Carta Constitucional, o princípio da igualdade encontra-se vinculado à obrigatoriedade da redução das desigualdades. Por isso, o Estado deve, além de se abster de discriminar e proibir a discriminação, atuar positivamente para obter tal redução, mesmo porque a mera vedação de tratamentos discriminatórios não garante a realização dos objetivos fundamentais da República constitucionalmente definidos.

As ações afirmativas constituem uma espécie de atuação positiva do Estado. Como explica Torres (2007), pioneiramente criadas nos Estados Unidos, as políticas de ação afirmativa originaram-se da necessidade de o Estado levar em consideração fatores que histórica e culturalmente foram determinantes de exclusão, tais como cor, sexo, raça, criando meios de prover o acesso desses grupos ao mercado de trabalho e às instituições de ensino.

Sintetizam Clève e Reck (2007), que a aplicação dessas políticas, trata-se de conferir tratamento preferencial, favorável, àqueles que historicamente foram marginalizados, de sorte a inseri-los em um nível de competição similar ao dos que historicamente se beneficiaram de sua exclusão. Essa modalidade de discriminação, de caráter redistributivo e restaurador, no entanto, se deve destinar à correção de uma situação de desigualdade historicamente comprovada, daí ser de caráter temporário e de objetivos sociais específicos.

Clève e Reck (2007), ressaltam ainda que as ações afirmativas devem ser medidas excepcionais, não habituais, e devem ter parâmetros pré-estabelecidos para que a eficácia de sua aplicação seja garantida, uma vez que é inegável a relevância e a pertinência dessas ações para concretizar a igualdade substancial e reduzir as desigualdades; contudo, é necessário cautela na realização de ações afirmativas, mediante, principalmente, a atribuição de natureza temporária e não habitual, impedindo, assim, que acarretem a instauração do extremo oposto, isto é, da discriminação inversa.

3 A Igualdade entre Homens e Mulheres

Maciel (2007) dispõe que, como se não bastasse a regra geral de que todos são iguais perante a lei, consagrada no caput do artigo 5°, a Constituição Federal se preocupou tanto em condenar as distinções entre os homens e mulheres que acrescentou, no inciso I do mesmo artigo, como já supramencionado, a particular igualdade entre o homem e a mulher, já explicitada no inciso IV, do art. 3°, quando determina como objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos, dentre outros, de sexo. Para reafirmar a regra geral, a Constituição ainda a confirma no caso particular, quando prescreve a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres diante do casamento e dos filhos, no art. 226, § 5°.

Paralelo ao conceito de igualdade material, anteriormente elucidado, que implica no reconhecimento de que a lei pode e, mais ainda, deve tratar desigualmente os desiguais de maneira a preservar a igualdade de oportunidades, encargos e privilégios; está o tratamento diferenciado dispensado às mulheres que o constituinte adotou na busca pela equiparação entre os sexos, em três casos específicos: 1. licença-gestação para a mulher, com duração superior à da licença-paternidade (art. 7°, incisos XVIII e XIX); 2. incentivo ao trabalho da mulher, mediante normas protetoras (art. 7°, inciso XX); 3. prazo mais curto para a aposentadoria por tempo de serviço da mulher (art. 40, inciso III, alíneas a, b, c e d; art. 202, incisos I, II, III e §1°).

3.1 Breve Apanhado Histórico: O Sufrágio Feminino e o Princípio da Igualdade nas Constituições

Lembra Maciel (2007), que apesar de o princípio da igualdade ser historicamente consagrado nas Constituições brasileiras, nem sempre os aplicadores da lei entenderam assim. A primeira Constituição Republicana, de 1891, declarava eleitores todos os cidadãos maiores de 21 anos que se alistassem, na forma da lei. Os aplicadores da norma entenderam que ela expressava a intenção de excluir as mulheres.

A luta da mulher brasileira pela cidadania plena, afirma Maciel (2007), só começou a produzir resultados a partir da criação, em 1922, por Bertha Lutz, da primeira organização de mulheres – a Federação Brasileira para o Progresso Feminino –, cuja principal palavra de ordem era a conquista do direito de voto em igualdade de condições com o homem.

Mais de dez anos após sua criação, veio a primeira vitória da organização, quando, nas eleições para a Constituinte de 1934, as mulheres conquistaram o reconhecimento do direito de voto e a permissão de comparecerem às urnas como eleitoras e como candidatas.

Durante cinco décadas de árdua luta, ainda conforme Maciel (2007), numa sociedade tradicionalmente dominada pelos homens, as mulheres foram conquistando condições de igualdade, contra as mais variadas discriminações. Assim, mesmo depois dos inegáveis avanços da Constituição de 1988, as mulheres ainda se defrontam com o preconceito, seu maior adversário, arraigado, principalmente, nos costumes.

O art. 5°, inciso I, da atual Constituição, que já foi transcrito anteriormente, demonstra a promoção de mudanças extremamente importantes na superação do tratamento desigual fundado no sexo.

Ao equiparar direitos e obrigações de homens e mulheres, em todos os níveis, a Constituição ensina que a igualdade de homens e mulheres está contida na norma geral da igualdade perante a lei, bem como em todas as normas constitucionais que vedam discriminação de sexo (arts. 3°, inciso IV, e 7°, inciso XXX).

3.2 Discriminações em Favor da Mulher

Analisando os dispositivos já transcritos neste trabalho, onde a Lei Maior consagra tratamento diferenciado às mulheres, nota-se que há fundamentação própria nas três exceções.

Assim, como observa Lima (1993), no primeiro caso a discriminação é de origem biológica, uma vez que estabelece um repouso mais prolongado para a mulher do que para o homem em caso de nascimento de filho. Justifica-se pela não participação direta do homem no processo de parto. A mulher, ao contrário, sofre com as dores que o antecedem e com os incômodos provocados pela distensão abdominal a dificultar sua movimentação. Além disso, também o homem não participa diretamente da amamentação, que decorre da necessidade biológica de o filho ser alimentado pela mãe.

A segunda, constitui o mais visível reconhecimento da situação de desigualdade em que ainda se encontram os dois sexos na disputa, principalmente, pelo mercado de trabalho. As condições de trabalho e, mais ainda, de salário, que privilegiam os homens. O discrímen, ou seja, o critério distintivo estabelecido, como bem evidencia Lima (1993), no entanto, não tem razão de ser em elemento de ordem biológica, visto que a mulher tem amplas condições físicas, intelectuais e psicológicas de competir no mercado de trabalho com o homem. Os motivos da diferença derivam do desejo do legislador constituinte de proteger a mulher contra um mercado de trabalho marcadamente machista e também porque as normas de proteção à maternidade, ao criarem direitos excepcionais de inatividade e de assistência ao recém-nascido tornam menos interessante a contratação de mulheres.

O terceiro ponto de discriminação, ensina Maciel (2007) consoante Lima (1993), concerne ao tempo de serviço da mulher para a aposentadoria voluntária, seja com vencimentos proporcionais, conferindo à mulher um privilégio de cinco anos de trabalho a menos que os homens. Essa distinção parece de natureza social, uma vez que o constituinte entendeu que devido às excepcionais tarefas domésticas da mulher, deveria “inativá-la” em prazo mais curto. As razões são encontradas na própria estrutura das sociedades conjugais brasileiras, em que as tarefas domésticas são executadas principalmente pela mulher, porque entendidas como sua atribuição exclusiva. Assim, a mulher casada que trabalha fora tem, geralmente, uma dupla jornada de trabalho, pois ao retornar à casa encontra, possivelmente, a lhe esperar, outras e não menos cansativas tarefas.

Destaque-se, finalmente, lembra Maciel (2007), que os casos mencionados acima são excepcionais, e não contradizem o princípio geral da Constituição, que é o da igualdade entre os sexos. Igualdade esta que só é alcançada, de fato, quando se consideram as diferenças existentes.

4 Outras Considerações

Existem, sim, grandes diferenças biológicas, celulares, de estrutura corporal e de conformação e química do cérebro entre homens e mulheres. Contudo, o que é interessante ressaltar é que tais distinções não conferem quer ao homem, quer à mulher, posição de superioridade.

O sexo feminino esteve sempre inferiorizado na ordem jurídica, dispõe Canezin (2007), e só mais recentemente vem ele, a duras penas, conquistando posição paritária, na vida social e jurídica, à do homem.

A Constituição Federal de 1988 deu grande passo na superação do tratamento desigual fundado no sexo, ao equiparar os direitos e obrigações de homens e mulheres, e principalmente ao assumir como meta a adoção de políticas que levam o Estado a uma conduta ativa, positiva, como é o caso da aplicação de ações afirmativas.

O presente trabalho centra-se na Constituição, mas é importante lembrar a posição da mulher brasileira frente à legislação civil, que apresenta uma evolução que se estende da mais integral submissão (art. 6°, do antigo Cód. Civil, que arrolava a mulher casada entre os incapazes) até a mais absoluta igualdade (arts. 226, 5°, da CF/88).

Duas leis foram decisivas ao reconhecimento de direitos plenos à mulher na sociedade conjugal: a Lei 4.121 de 1962, Estatuto da Mulher Casada; e a Lei do Divórcio, que puseram termo à vigência de todas as regras que discriminavam contra a mulher. A igualdade absoluta foi consagrada pela Constituição Federal de 1988, e hoje está normatizada no Novo Código Civil.

Há, ainda, as leis 9.100/95 e 9.504/97, que tratam de eleições municipais. Essas normas prevêem a obrigatoriedade de que 20% (vinte por cento) do número de candidatos de cada partido ou coligação sejam mulheres. Lembra Torres (2007), que resultados de estudos demonstraram um incremento de 111% (cento e onze por cento) da participação das mulheres nas eleições municipais, passando de 3839 vereadoras eleitas em 1992 para 6536 em 1996, além de ter contribuído para que o debate em torno da participação feminina no Poder Político fosse levado às mais altas instâncias.

5 Considerações Finais

Após todo esse levantamento histórico e conceitual, nota-se que quando determinadas leis discriminam em favor das mulheres, estão na verdade favorecendo a igualdade material, ou seja, contribuindo para que a igualdade saia do campo formal e se aplique à prática. Fato que, na maioria das vezes, ocorre por meio de ações afirmativas, como tentativa de amenizar a discriminação histórica sofrida pelas mulheres no território brasileiro.

Resta claro que a aparente contradição entre os preceitos constitucionais de igualdade e demais legislações infraconstitucionais, que desigualam os sexos em favor da mulher, é, na verdade, a tentativa pela busca da verdadeira igualdade, aquela material, concreta.

Desse modo, pode-se falar sem titubear que há sim igualdade jurídica entre homens e mulheres, e os preceitos favoráveis a elas existem apenas para que possa ocorrer uma igualdade no sentido real, visando a não se restringir à mera formalidade.

Apesar de tudo, é bom que fique alvo que, quando se fala de ações afirmativas, está se falando de algo que deve existir com a finalidade de termo, uma vez que, caso contrário, pode ocorrer a desigualdade inversa, o que também não configuraria justiça material.

Informações Sobre o Autor

Leandro de Moura Ribeiro

Mestre em Ciências Criminológico-Forenses. Advogado e Psicólogo. Especialista em Educação e Direito Constitucional