A imprescindibilidade dos elementos probatórios no processo penal

Resumo: O presente artigo trata da grande importância dos elementos probatórios para a efetivação do processo penal. Para tanto, abordar-se-á sobre a finalidade da prova, princípios aplicáveis à matéria, ônus probatório, métodos de valoração da prova, bem como as principais inovações trazidas a lume pela Lei n. 11.690/08, corpo normativo que se ocupou, em grande parte, da temática da prova penal.  Destarte, analisa-se como tais instrumentos possibilitam a resolução das lides penais e legitimam os postulados processuais.[1]

Palavras chave: Provas; Importância; Valoração; Processo Penal.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da Finalidade da Prova. 3. Princípios Aplicáveis à Matéria. 4. Ônus da Prova. 5. Valoração da Prova. 6. Nulidades na Seara Probatória. 7. Principais Inovações Trazidas Pela Lei n. 11.690/08. 8. Considerações Finais. Referências bibliográficas e fontes vonsultadas.

1- INTRODUÇÃO

Dentre os ramos do direito que buscam dar operabilidade às regras materiais insculpidas na legislação pátria, destacam-se pela sua maior aplicação o Direito Processual Civil e o Direito Processual Penal. No primeiro, busca-se resolver todas lides civis que não sejam abarcadas por lei processual específica, e, mesmo nos casos em que há norma própria o diploma processual civil atuará subsidiariamente, visando suprir possíveis lacunas ou omissões legais.

Por seu turno, o Direito Processual Penal materializa as lides de natureza penal, também sendo aplicado subsidiariamente a outras legislações, como, por exemplo, ao Código Eleitoral, no que toca ao procedimento nos casos de crimes eleitorais.

Entretanto, há uma característica marcante que estabelece diferença substancial entre estes ramos do direito: enquanto no Processo Civil a verdade formal, ou seja, a verdade “simplesmente” comprovada nos autos basta para possibilitar a resolução das lides, no Processo Penal busca-se, ao menos teoricamente, não somente as ocorrências consignadas no processo, mas sim a verdade real, ou seja, tenta-se aproximar o quão possível dos fatos como estes realmente ocorreram.

2- DA FINALIDADE DA PROVA

O juiz ao exercer seu ofício nas lides penais tem nas provas seu principal instrumento para formação de convicção. Assim, buscam elas possibilitar que o julgador ao se defrontar com o caso concreto possa formar um juízo de convencimento acerca dos fatos constantes nos autos, garantindo-se, portanto, maior segurança ao ser prolatada decisão em determinada lide.

Desta forma, não é equivocado afirmar que as provas, entendidas como os instrumentos que possibilitam apurar a ocorrência de determinados fatos, serão os meios pelo quais o julgador se lançará na busca da verdade real.

Nesta ótica, constituem-se como objeto de prova, conforme pontua Manzini apud Tourinho (2009), “[…] todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação”. (p. 523)

3- PRINCÍPIOS APLICÁVEIS À MATÉRIA

Tem-se por princípio, como bem definiu Silva (1982) apud Lima (2007):

“Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência… exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe refere a tônica e lhe dá sentido humano”.(p.17)

Aliados aos demais que compõe a seara processual penal, os princípios específicos do campo probatório são aqueles que nortearão e servirão como pano de fundo à implementação da norma e sua interpretação. São eles:

a) Princípio da Auto-Responsabilidade das Partes: reza que cada parte, enquanto detentora do ônus probatório deverá suportar as consequências de sua inércia, erros ou negligência durante a produção de provas.

b) Princípio da Comunhão da Prova: em matéria processual penal é cediço que cabe às partes o ônus probatório. Realizada a produção de prova, esta não deve ser entendida como de uso exclusivo daquele que a levou aos autos, pois, depois de produzida, existirá sua comunhão.

c) Princípio da Audiência Contraditória: deflui deste principio a premissa de que a prova válida deve ser produzida sob o crivo do contraditório, não sendo permitido assim que se haja com “surpresa” na produção probatória.

d) Princípio da Oralidade: o procedimento para colheita de determinadas provas devem observar a oralidade, dada a especificidade do instrumento probatório. Assim, prova testemunhal deve ser colhida oralmente, não se substituindo por meras declarações escritas que não possuem o mesmo valor.

e) Princípio da Concentração: em homenagem à celeridade processual, deve o juiz, enquanto ente que preside a instrução, buscar a concentração das provas em única audiência.

f) Princípio da Publicidade: tendo em vista que a atividade judicial, salvo as exceções previstas, deve ser pública, a produção de provas também deve o ser. Reafirme-se que o segredo de justiça se constitui como excepcionalidade, devendo militar norma expressa para sua validade.

g) Princípio do Livre Convencimento Motivado: aponta tal princípio que, ao decidir a causa posta à sua apreciação, o juiz não está vinculado a valores fixados em lei, devendo para tanto motivar sua decisão por meio de valoração probatória.

4- ÔNUS DA PROVA

Merece destaque ao tratar-se de matéria probatória a questão da distribuição do ônus da prova e suas implicações.

Ônus da prova nada mais é que o encargo do qual se incumbe a parte para demonstrar ao Estado-Juiz de que determinado fato suscitado nos autos verdadeiramente ocorreu, ou, como pontua Filho (2009), tal ônus é “Um imperativo que a lei estabelece em função do próprio interesse daquele a quem é imposto.” (p.534). Tal ideia é abarcada pelo Código de Processo Penal em seu art. 156, que determina ser de quem levanta a alegação o encargo de prová-la.

Entretanto, antes de entender-se como ônus, deve a prova ser encarada como direito, pois, para que o processo se desenvolva em plena observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa deve se garantir às partes o exercício a tal direito em todas suas fases, desde a obtenção até a valoração probatória, razão pela qual a doutrina hodierna propala a existência do “direito fundamental à prova”, o qual garantirá a instrumentalização de um processo justo e balizado à luz das premissas constitucionais.

Nesta perspectiva, o próprio Código de Processo Penal põe à disposição das partes instrumentos recursais diversos para reforma de eventuais decisões que, além de outras circunstâncias, contrariem os instrumentos probatórios consignados nos autos, como pontua, por exemplo, o art. 593, III, d, CPP, in verbis:

“Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: […]

III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: […]

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.”

Deste modo, torna-se imperioso que as partes possam produzir, indicar, carrear, enfim, trazer aos autos todo e qualquer instrumento de prova permitido em direito, visando, além de dar veracidade a fatos, comprovar e dar segurança ao juiz ao decidir a lide.

Inegável é que no desenrolar do processo o enfoque central será a busca da verdade real. Entretanto, apesar do julgador lançar-se para o alcance da “verdade verdadeira”, talvez seja um sofisma acreditar que tal procura permita ao Estado-Juiz utilizar-se de quaisquer meios, ferindo assim os postulados constitucionais. Destarte, a verdade real será perseguida no processo e lá terá de ser consubstanciada sob a égide de seus postulados e, principalmente, em observância às garantias constitucionais fundamentais, pois, “o que não está nos autos não está no mundo”.

Nesta ótica, a lei 11.690/08 trouxe interessantes inovações quanto à persecução e obtenção de instrumentos probatórios. Em especial, o art. 156 de nosso diploma processual penal recebeu importante acréscimo, permitindo ao juiz que mesmo antes do início de eventual ação penal ordene de ofício a produção antecipada de provas. Tal questão merece análise cuidadosa, pois, caso o intérprete da norma se equivoque, poder-se-ia configurar um desequilíbrio entre as “forças do processo”, passando o juiz de um ente imparcial a uma literal “parte”. Nesse sentido, é a lição de Oliveira (2004).

Buscando evitar eventuais irregularidades, a própria norma supracitada elenca em sua redação dois requisitos para que seja possível a produção antecipada de provas: relevância (fumus boni iuris) e urgência (periculum in mora). O primeiro se mostra pela importância de determinada prova para resolução de eventual causa, enquanto a urgência se materializa no risco de perecimento da prova com o transcorrer do tempo. Mendonça (2008) acrescenta a tais requisitos a proporcionalidade, que se perfaz nos aspectos da necessidade (utilização da medida menos gravosa), adequação (o meio deve ser apto a alcançar o fim desejado) e da proporcionalidade em sentido estrito (os fatores positivos devem superar os negativos na adoção de determinada medida), garantindo assim a imparcialidade do juiz durante a produção probatória.

Logo, posto que o julgador seja o principal interessado na formação do conjunto probatório de determinada causa, não pode este, sob o argumento de propiciar o alcance da verdade real, garantindo eventualmente a formação segura de sua convicção, ignorar os princípios que norteiam a lógica constitucional e processual vigente.

5- VALORAÇÃO DA PROVA

Importante momento no desenrolar da lide é a fase de instrução processual. Instruir é provar, comprovar, laurear com a verdade. Assim, a fase instrutória regulada nos arts. 394 e seguintes do CPP se destina a  recolher os instrumentos probatórios que possibilitarão ao Estado-Juiz decidir a lide.

Voltado, pois, à aplicação do direito ao caso concreto, promoverá o julgador a valoração dos instrumentos probatórios. Tal apreciação, durante a história da humanidade, se regeu por diversos sistemas até alcançarmos o atualmente adotado pelo ordenamento jurídico vigente.

Num primeiro momento haviam os ordálios, em que se submetia os acusados a determinadas provas, como, por exemplo, passar os pés descalços sob um ferro em brasa para aferir sua responsabilidade, acreditando-se haver interferência divina  no resultado alcançado. Assim, o juiz atuava como mero expectador da vontade divina.

Abolido tal sistema pelo III Concílio de Latrão, teria aí surgido novo sistema valorativo, qual seja, o da íntima convicção ou da prova livre. Neste, o julgador não se obriga a determinar as razões que o levaram a valorar determinada prova, decidindo conforme sua convicção íntima, sem qualquer necessidade de fundamentação. Apesar de sua superação, cabe ressaltar que tal sistema subsiste em nosso direito nos julgamentos do Tribunal do Júri, pois aos jurados é livre decidir conforme suas próprias convicções.

Ultrapassado o sistema da íntima convicção, aparece o das provas legais. Aqui o julgador vê-se estritamente vinculado às provas constantes nos autos, estando submetido, ainda, a determinadas escalas de valores estabelecidas pela lei, em que, em determinado caso, uma prova assumiria maior importância face às outras. É nesta fase, por exemplo, que se forma a ideia de que a confissão do acusado teria maior relevância que as demais provas.

Opondo-se ao sistema das provas legais, nasce o sistema da livre convicção ou persuasão racional. Prima este pela valoração não vinculada da prova, em que o Juiz poderá decidir com inteira liberdade, desde que fundamente. Tal sistema é expressamente adotado em nosso ordenamento, conforme dispõe a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal:

“Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse público”.

Por conseguinte, resta por evidente que a adoção do sistema da persuasão racional em nosso direito configura-se como garantia social, e em especial das partes, da realização de uma satisfatória prestação jurisdicional, pois, apesar de possuir livre iniciativa para valorar sua convicção conforme os diversos instrumentos probatórios dos autos, caso, ainda assim, aja o juiz em inobservância à determinada questão, a anterior motivação realizada à época da prolação de eventual sentença garante às partes a possibilidade de se questionar pelas vias recursais a matéria sob a qual incidiu a decisão. Criou-se, pois, implicitamente, uma necessidade de maior atenção por parte do julgador que poderá ter suas decisões reformadas em oportuno recurso, devendo assim exercer seu ofício com maior zelo.

6- NULIDADES NA SEARA PROBATÓRIA

As nulidades processuais, enquanto claras sanções impostas pelo Estado-Juiz à parte que inobservou determinada regra legal na pratica de ato processual, gerando eventual prejuízo à parte adversa, são questões de inegável relevância ao abordar-se o campo probatório, visto que, eventual reconhecimento daquelas certamente pode vir a atingir diretamente o conjunto probatório dos autos.

Nesta ótica, o julgador ao ser provocado ou verificar de ofício a possível existência de nulidades nos autos deve observar determinadas regras que compõe a matéria para que se verifique a real necessidade de reconhecer tal ato.

Nesta ordem de ideias, conforme lição da doutrina, caso se trate de nulidade absoluta (questão de ordem pública) deve o juiz reconhecê-la de ofício a qualquer tempo ou por arguição das partes, possuindo o pronunciamento jurisdicional efeitos retroativos. Sendo relativa (matéria de interesse das partes), deve o prejudicado levantá-la em tempo hábil, sob pena de preclusão, exigindo para seu reconhecimento a prova de efetivo prejuízo. Destarte, buscou o legislador ao tratar da matéria em discussão restringi-la a casos em que notório prejuízo requeira seu reconhecimento, buscando assim dar agilidade ao processo e impedir arguições protelatórias e desnecessárias das partes.

Nesta perspectiva, verifica-se que as nulidades, além de poder afetar diretamente os instrumentos probatórios, de maneira indireta poderão se tornar, por exemplo, um instrumento que reforce (podendo, na verdade até mesmo superá-las, dada sua importância) eventuais razões recursais da parte que esteja suportando seus efeitos. Assim, caso haja nulidade absoluta não reconhecida pelo juiz, em oportuno recurso tal questão poderá, em preliminares, dar força às razões de inconformismo do recorrente. Ora, visto o peso das referidas, caso ocorra seu reconhecimento pelo juízo ad quem sequer adentrar-se-á no mérito, constituindo, assim, o fundamento basilar de provimento do recurso interposto.

Destarte, além de sua aplicabilidade nos demais campos processuais, possuem as nulidades, no que tange à matéria de prova, clara importância, pois visam garantir às partes a observância do devido procedimento estabelecido em lei, em homenagem a princípios como o devido processo legal, o que acaba por assegurar aos litigantes que todo o rito possa efetuar-se de maneira correta, desde a colheita das provas até a sua valoração.

7- PRINCIPAIS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI 11.690/08

Recente reforma de nosso Código de Processo Penal modificou diversas questões ali dispostas. Uma delas, a dita Teoria Geral da Prova, recebeu importantes inovações pela lei 11.690/08. Dentre estas, passamos à discussão das principais mudanças.

Primeiramente, interessante tratamento recebeu o art. 155 do CPP, que em sua nova redação proíbe ao julgador que fundamente sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares não renováveis e as antecipadas. Tal posicionamento, qual seja, a impossibilidade de fundamentação apenas em elementos do inquérito policial, já era difundido pela jurisprudência e pela doutrina. Isto não tira a importância da referida reforma legal, pois agora a própria lei proíbe tal conduta, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, além dos específicos à seara probatória já delineados anteriormente.

Outra inovação legislativa de destaque se encontra no art. 157 do CPP, que, recebendo integral reforma, determina como inadmissíveis as provas ilícitas, assim como as obtidas em violação à disposição constitucional ou legal. Também abordou-se a questão da proibição das provas ilícitas por derivação na nova redação legal. Mas uma vez, cuidou a reforma em positivar questão já amplamente tratada pela jurisprudência e pela doutrina, principalmente na teoria da Fruits of the posoinous tree, trazida do direito norte-americano, que, em linhas gerais, proíbe a utilização de prova que derive de outra ilícita.

Noutro ponto, referindo-se ao ofendido, a nova redação do art. 201 do CPP trouxe significativas inovações. Agora, além de tratar das perguntas a serem feitas à vítima, trata em capítulo voltado exclusivamente a ela sobre a comunicação acerca da entrada e saída do acusado da prisão. Aponta ainda o §4° que antes e durante a realização de eventual audiência deve ser reservado espaço separado ao ofendido. Outros parágrafos tratam do atendimento que pode ser dispensando ao ofendido e de medidas que visam garantir sua segurança. Assim, notadamente visou o legislador pátrio conferir maior segurança e amparo às vítimas, antes timidamente (e com pouca especificidade) tratadas em pontos esparsos da norma.

Percebe-se, pois, nas referidas partes em que se promoveu restruturação legislativa, uma movimentação tendente a propiciar maior efetividade às normas processuais penais em diversos aspectos, garantindo maior celeridade ao procedimento, voltando a atenção às problemáticas das vítimas do crime, propiciando uma melhor análise e administração dos instrumentos probatórios dentre outras medidas.

8- CONSIDERAÇÕES FINAIS

São as provas no processo penal os instrumentos que permitem o desenrolar do rito judicial. Tal procedimento, que visa aplicar o direito aos casos concretos levados ao judiciário, se lastreia por uma gama de princípios que buscam legitimar e dar efetividade ao processo. Ademais, visam dar segurança e lisura a todo procedimento, que, dada a importância dos bens que tutela, pode modificar consideravelmente a realidade social.

Assim, e à luz de todo o já exposto, antes mesmo de notadas como ônus são as provas um direito subjetivo das partes, direito que não pode ser suprimido sob pena de ver-se desenvolver um processo duvidoso, retrógrado. Tal direito garante a elas que, em conjunto com os demais institutos processuais, consiga-se alcançar a finalidade última da norma, qual seja, efetivar a aplicação das regras materiais infringidas na sociedade, aproximando-se assim da máxima processual de “alcance da verdade real”.

Informações Sobre os Autores

Vinícius Nunes Dantas

Acadêmico de Direito do Centro Universitário de Goiás – Uni-Anhanguera.

Ana Carolina Gomes dos Santos

graduada em Direito pela Faculdade Uni-Anhanguera, pós-graduada em Direito Constitucional pela Instituição Damásio, graduando em Ciências Contábeis pela Universidade Federal de Goiás, advogada atuante na área de Direito Previdenciário