LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL TIPO PENAL DEL ABORTO EN EL CASO DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DE LA GESTIÓN:
Un análisis del voto del Ministro Luiz Roberto Barroso en el HC 124.306 – RJ
Elizangela Martins Souza Rodrigues
RESUMO
O aborto é uma realidade social praticado à margem da lei, colocando em risco a saúde física e psicológica das mulheres que a ele se sujeitam a ele clandestinamente. Para alguns se trata do direito à vida, para outros é evidente que envolve o direito da mulher ao seu próprio corpo e há, ainda, os que estão convencidos de que a malformação grave deve ser eliminada a qualquer preço porque a sociedade tem o direito de ser constituída por indivíduos capazes. Nesses casos muitas mulheres ou renegam o filho antes dele nascer ou os abandonam, depois de concebidos. A relevância da abordagem tem como objetivo fazer pensar, que a mulher é uma cidadã de direitos, que convive à margem da sociedade que infelizmente possui resquícios machistas. Neste contexto busca-se analisar as condições da mulher quanto aos seus direitos sexuais e reprodutivos, não podendo ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação contra sua vontade. A mesma precisa do direito de conservar suas escolhas pessoais, pensando em seu bem próprio, pois é quem sofre com os efeitos da gestação em seu corpo e em seu psíquico. Discorrerá sobre os fundamentos da decisão no Habeas Corpus 124.306, com voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso, que resultou como ordem concedida de ofício a um caso concreto de crime de aborto. Apontando as principais características do tema proposto e sua relevância social jurídica.
PALAVRAS-CHAVE: Mulher. Aborto. Direitos fundamentais. Decisão HC 124.306/RJ. Direito à vida.
RESUMEN
El aborto es una realidad social practicada al margen de la ley, poniendo en riesgo la salud física y psicológica de las mujeres que a él se sujetan a él clandestinamente. Para algunos se trata del derecho a la vida, para otros es evidente que implica el derecho de la mujer a su propio cuerpo y hay, aún, los que están convencidos de que la malformación grave debe ser eliminada a cualquier precio porque la sociedad tiene el derecho de se constituirá por individuos capaces. En estos casos muchas mujeres o renegar al hijo antes de nacer o los abandonan, después de concebidos. La relevancia del enfoque tiene como objetivo hacer pensar, que la mujer es una ciudadana de derechos, que convive al margen de la sociedad que desafortunadamente posee restos machistas. En este contexto se busca analizar las condiciones de la mujer en cuanto a sus derechos sexuales y reproductivos, no pudiendo ser obligada por el Estado a mantener una gestación contra su voluntad. La misma necesita el derecho de conservar sus elecciones personales, pensando en su propio bien, pues es quien sufre con los efectos de la gestación en su cuerpo y en su psíquico. Se discutía sobre los fundamentos de la decisión en el Habeas Corpus 124.306, con voto-vista del Ministro Luís Roberto Barroso, que resultó como orden concedida de oficio a un caso concreto de crimen de aborto. Señalando las principales características del tema propuesto y su relevancia social jurídica.
PALABRAS CLAVE: Mujer. Aborto. Derechos fundamentales. Decisión HC 124.306 / RJ. Derecho a la vida.
SUMÁRIO. INTRODUÇÃO. 1 INTERRUPÇÃO DA GESTAÇÃO: O PARADOXO DO DIREITO À VIDA E DA AUTONOMIA DA MULHER. 1.1 Noções Propedêuticas. 1.1.1 A Definição de Morte no Âmbito Jurídico. 1.1.2 Teoria Concepcionista. 1.1.3 Teoria Natalista. 2 CRIME DE ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 2.1. Exceção Pluralista da Teoria Monista no Crime de Aborto. 2.2. Conceitos e figuras típicas do aborto.2.3. Aborto provocado pela gestante com seu consentimento.2.4. Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante. 2.5. Aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante. 2.6. Majoração da Pena.2.7. Aborto Legal.2.8. Aborto Eugênico e Seletivo.2.9. Aborto de Anencéfalo. 3 (DES) CRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: UMA ANÁLISE DO VOTO DO MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO NO HABEAS CORPUS 124.306/RJ. 3.1. Dos Direitos Fundamentais e da Dignidade da Pessoa Humana.3.2. Justificativas da Interrupção da Gravidez. 3.3. Não punição do aborto de anencéfalo.3.4. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A criminalização quanto ao tipo penal do aborto viola diversos direitos fundamentais da mulher as margens da sociedade. Segundo a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de que o aborto até o terceiro mês de gestação não é crime (HC 124.306), caracteriza um sinal de avanço civilizatório vindo de Brasília.
Neste contexto, o presente trabalho científico tem como objetivo principal analisar as condições da mulher quanto aos seus direitos sexuais e reprodutivos, não podendo ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação contra sua vontade. A mesma precisa do direito de conservar suas escolhas pessoais, pensando em seu bem próprio, pois é quem sofre com os efeitos da gestação em seu corpo e em seu psíquico.
A relevância do presente tema abordado tem o objetivo de se fazer uma análise de todas as formas de aborto suas definições, as questões que envolvem esse estudo nos trás algumas indagações, as quais nos fazem pensar, se a mulher em seu momento de gestação tem o direito sobre o seu corpo para decidir o que lhe convém, ou se a mesma com a decisão de abortar o feto afetaria os valores pré-estabelecidos pela sociedade, o que se faria da legalização um avanço para a decadência e desrespeito a constituição, tendo como base o direito fundamental e aos direitos humanos.
Nesse sentido, o tema ora apresentado, possui importantes questões que envolvem algumas indagações, das quais pode – se refletir, onde que as mulheres como fazem parte da sociedade representando como cidadã, tem o direito total de seus direitos pessoais e deveres perante as margens da sociedade em que se convive. Ou seja, trata-se de uma relevância a legislação deste ato.
O objetivo geral será o de analisar o Habeas Corpus 124.306, com voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso, que resultou como ordem concedida de ofício a um caso concreto de crime de aborto. Apontando as principais características do tema proposto e sua relevância social jurídica.
É um tema muito relevante para sociedade, pois há uma grande demanda de mulheres que buscam a autorização judicial para efetuar o aborto, não só em casos de estupro mais sim por diversos outros motivos que não podem ficar sem analise.
Existem alguns casos em que os tribunais já autorizam o aborto baseado sob o fundamento da anencefalia, como uma má-formação incompatível com uma vida extrauterina, porém, existem alguns conflitos pertinentes que devem ser vistos. Como os pontos conflitantes com os direitos fundamentais, que serão expostos como o direito à vida, e a dignidade da pessoa humana, analisados a margem da ADPF nº 54 que traz o entendimento do STF.
O presente artigo visa colaborar para o entendimento de um tema que não é novidade no campo jurídico, mas que pode vir a esclarecer algumas controvérsias à sociedade, como os principais intérpretes jurídicos tratam este tema.
A escolha deste tema foi motivada pelo interesse e curiosidade pessoal em compreender como é tratado o aborto no meio jurídico.
No primeiro capítulo trataremos das teorias com relação ao início da vida humana, conceitos de aborto, histórico, a definição de morte para o ordenamento jurídico brasileiro e os conflitos existentes.
Já no segundo capítulo trataremos sobre o aborto criminoso e provocado, suas espécies, e, como são tratados pelo Código Penal Brasileiro. Abordando suas características e agravantes.
O terceiro capítulo discorrerá sobre Habeas Corpus 124.306 com voto-vista do Ministro Luís Roberto Barroso, seus fundamentos com abordagens aos direitos fundamentais da mulher, a dignidade da pessoa humana, as justificativas para interrupção da gravidez e sua não criminalização, fazendo comentários ao caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 54) que traz o entendimento do STF sobre este tema, e como foram os votos a favor ou contra a decisão exarada.
Para que possamos compreender o objeto de estudo, e importante que se faça uma breve análise da evolução histórica e teóricas aplicadas a definição de ¨vida¨ e ¨morte¨ para que houvesse a criminalização do aborto no país, e entender porque os conceitos mudam com o tempo.
1.1.Noções Propedêuticas
O tema sobre o aborto sempre foi discutido na história da humanidade, pois é praticado desde outrora na antiguidade, e alguns povos consideravam lícita e outros ilícita. Já no âmbito jurídico brasileiro, e permitido em alguns casos, que serão expostos nos itens seguintes.
As XII Tábuas e as leis da República Romana não mencionavam o aborto, que tempos depois começou a primar pelo direito do marido de ter sua prole, sendo o castigo a pena extraordinária. Avaliando à história greco-romana, apesar do juramento de Hipócrates que afirmava que não ministraria substâncias abortivas a mulheres gestantes, a prática do aborto foi espalhada por todas as camadas sociais (COSTA, 2005).
Por esse relato, condenava-se o agente que provocou o aborto com violência, e punia-se também o prejuízo econômico sofrido pelo marido da vítima.
Segundo Capez (2013) com a chegada do cristianismo o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social, tendo os imperadores Adriano, Constantino e Teodósio reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao homicídio.
Na Idade Média, Santo Agostinho, baseado na doutrina de Aristóteles, considerava criminoso o aborto quando o feto fosse dotado de alma, o que se julgava ocorrer quarenta ou oitenta dias após a concepção, a partir deste momento o feto se dizia animado (CAPEZ, 2013).
Com a impossibilidade de determinar o instante em que se tinha o feto animado, passou-se a punir o aborto, sendo considerado como critério decisivo para distinguir o feto animando e o feto inanimado o aparecimento dos movimentos fetais no ventre materno (DINIZ, 2010).
No decorrer da história a Igreja teve um papel importante, pois teve grande influência sobre o tema do aborto. Já que sempre em seus ensinamentos condenava a prática do mesmo. Tanto que São Basílio sempre considerou o aborto criminoso (CAPEZ, 2013).
No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830 não previa o delito de aborto perpetrado pela própria gestante, apenas o aborto praticado por terceiro com ou sem o consentimento da gestante. Já o Código Penal de 1890 começou a prever a figura do aborto provocado pela própria gestante. E finalmente no Código Penal de 1940 tipificou as figuras do aborto provocado, aborto sofrido e aborto consentido (CAPEZ, 2013).
Assim, segundo Prado (2006) o Código de 1830, a punição era imputada a terceiros que praticavam o aborto, com ou sem o consentimento da gestante, mas se praticado por ela mesma não lhe era imputado como crime.
Prado (2006, p. 105) leciona que o Código Penal de 1890 distinguia o aborto sem a expulsão do feto do aborto com expulsão, sendo esta mais gravosa. A penalidade era aumentada se a gestante viesse a morrer decorrente do próprio aborto ou dos meios para praticá-lo.
Bitencourt (2012) leciona que o Código Penal de 1940:
Foi publicado conforme os costumes, hábitos e cultura predominantes na década de 30, e que após sessenta anos, além dos os valores sociais estarem modificados, os valores científicos e tecnológicos da ciência médica evoluíram revolucionando a área médica. E atualmente a medicina encontra-se em condições de diagnosticar com certeza e uma precisão eventual a anomalia de um feto, por conseguinte, a viabilidade ou não de vida extrauterina do feto. E aduz que é passível de defesa a orientação do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal, autorizando o aborto quando houver graves e irreversíveis anomalias mentais ou físicas, podendo aumentar a abrangência do aborto eugênico.
Assim, atentamos que na história, ocorreram várias alterações na tipificação do aborto no Brasil, e com a evolução científica e tecnológica sofrida, algumas mudanças sempre poderão ocorrer. Mas apesar disso, o ordenamento jurídico brasileiro desde o século passado trata o tema de forma anacrônica entre a evolução científica na área médica e a evolução social sobre o tema, necessitando com urgência de uma reforma. Isso abre uma tendênia jurisprudencial de aumentar o espaço de descriminalização do aborto sem uma direção clara e uniforme.
Observamos com os doutrinadores supracitados que houve uma evolução histórica sobre o aborto na sociedade, evoluindo de um ato que não era considerado crime para uma prática criminosa. E consequentemente criadas legislações para normatização do aborto.
Consoante a CF/88, é garantido ao ser humano o direito a vida, tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros residentes no Brasil e está prevista na Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 5°: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida”. Onde os demais direitos em meio à sociedade dependem dele para se concretizar.
A existência humana é pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdade disposto na Constituição Federal (MENDES, 2014, p. 255).
A Constituição Federal consoante art. 5°, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, considerado como o mais importante direito fundamental. Sendo o maior bem jurídico tutelado, e por ser essencial ao ser humano condiciona os demais direitos.
Das teorias aplicadas ao direito a vida, pode-se citar Tavares (2012) onde o conceitua que o direito à vida é o direito basilar de todos os direitos, sendo um pré-requisito para existir os outros direitos constitucionais, sendo considerado dentre os direitos humanos o mais sacro.
Ainda neste pensamento Moraes (2014, p.34) afirma que a Constituição proclama o direito à vida, cabendo ao Estado ampará-lo em dois aspectos, sendo o primeiro relacionado ao direito de continuar vivo e ao segundo de se ter a vida digna quanto à subsistência.
Sob o mesmo entendimento, Tavares (2012) elucida que em primeiro lugar cumpre assegurar a todos o direito de simplesmente continuar vivo, permanecer existindo até a interrupção da vida por causas naturais.
Como vimos, a vida humana está tutelada pela Constituição Federal, sem distinguir a quem de direito. O Estado assegura qualquer tipo de vida humana não somente a sua dignidade, pois o direito à vida é imprescindível para se gozar os demais direitos que são amparados integralmente pela ciência jurídica.
A despeito disso, o ordenamento jurídico brasileiro, assegura a inviolabilidade à vida, porém não determinou a partir de qual momento deve-se proteger à vida humana. Todavia, mesmo que não exista um consenso, isso não impede que o legislativo fixe o início e o grau de proteção à vida, conforme o estágio de desenvolvimento do feto, desde que a medida protetiva esteja coerente com a Constituição.
1.1.1 A Definição de Morte no Âmbito Jurídico
Segundo Franco (2004 apud BUSATO, 2005) a morte no entendimento jurídico é a ausência de vida representada pela atividade cerebral.
Nesse entendimento, existindo a definição jurídica de morte, pode-se conceituar vida juridicamente, haja vista que não há consenso entre o conceito médico de morte encefálico e a situação neurológica derivada de anencefalia.
Na Resolução n. 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina regulamenta em seu texto do artigo 3° que: a parada total e irreversível das funções encefálicas equivale à morte, conforme critérios já bem estabelecidos pela comunidade científica mundial (BRASIL, resolução n. 1.480/97, CFM).
Nessa esteira, a doutrina médica fez distinção entre o coma profundo e a morte cerebral. Os critérios da morte cerebral são utilizados para atestar a morte de um indivíduo, cujas funções cardíaca e respiratória são mantidas por máquinas. A despeito da cessação da atividade cerebral, os peritos ao atestarem que não há mais possibilidade de sobrevivência, o indivíduo é considerado morto.
1.1.2 Teoria Concepcionista
Na teoria concepcionista à vida começa com a concepção ou fecundação, ou seja, quando o óvulo é fecundado pelo espermatozoide.
Todavia, aponta Greco (2012, p.300), para que haja proteção através da lei penal, a vida somente será relevante após a nidação, que é à implantação do óvulo fecundado no útero da mãe, após 14 (catorze) dias da fecundação. Desta forma, se não ocorrer a nidação, não terá a proteção da lei penal.
Gagliano (2013) afirma que:
A linha concepcionista, o nascituro tem personalidade jurídica, ou seja, o feto, desde a sua concepção, pode figurar como sujeito de direitos e obrigações, possuindo a mesma natureza que a pessoa natural. Dessa forma, a nidação (momento de instalação do embrião nas paredes do útero configurando a possibilidade de vida viável) seria o termo inicial de existência do nascituro, protegido desde então como pessoa, titular de direitos personalíssimos e, mesmo, patrimoniais. Para a teoria, não se deve discutir a titularidade dos direitos patrimoniais do não nascido, mas tão somente os efeitos desses direitos, que evidentemente dependeriam do seu nascimento com vida.
Para a teoria, o início da vida baseia-se no fato que a vida humana se origina na fecundação do óvulo pelo espermatozoide momento este chamado de concepção. E que o embrião humano merece ter o respeito e a dignidade que é dado ao ser humano a partir da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, pois já detém o direito tutelado pelo dispositivo penal, e detentor de direitos.
1.1.3 Teoria Natalista
Explica Gagliano (2013), que no direito civil a teoria natalista, considera o nascituro uma mera expectativa de pessoa, e apenas será considerada uma pessoa após o nascimento com vida. E os seus direitos são protegidos desde a concepção, por ser uma pessoa em potencial.
Damásio (2014, p. 152) no mesmo entendimento afirma que a teoria natalista tem o conceito que a personalidade da pessoa tem início a partir do nascimento com vida. Ou seja, o nascituro não é considerado uma pessoa, mas a expectativa de direitos estará resguardada desde que nasça com vida. E no Direito Penal é considerado pessoa.
Portanto, o nascituro, não tem personalidade jurídica nem capacidade de direitos, a proteção aos direitos seria possível, apenas com o nascimento com vida, direitos esses taxativamente enumerados pelo Código Civil.
Foi a partir do Código Penal de 1940 que o tema abordado ganhou contornos mais claros e amplos. A formulação jurídica estabelecida neste código permanece até os dias atuais, e toda pressão quanto à descriminalização do aborto, sugere uma reforma dos artigos em que o código o criminaliza.
O crime de aborto está inserido na parte especial do Código Penal, no capítulo referente aos crimes contra a Vida, do artigo 124 ao artigo 128.
Segundo Delmanto (2000), no Código Penal temos:
Artigo 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque. Pena: detenção, de um a três anos.
Artigo 125: Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Pena: reclusão, de três a dez anos.
Artigo 126: Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena: reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Artigo 127: Há um aumento das penas nas situações de abortamento induzido por terceiros, quando deste ato ocorrer lesão corporal de natureza grave ou morte da gestante.
Artigo 128: Contempla dois casos em que não se pune o aborto praticado pelo médico:
I – Se não há outro meio de salvar a vida da gestante.
II – Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Nas palavras de Capez (2004, p.108):
Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto, a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião(3 primeiros meses), ou feto(a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o inicio da concepção ate o inicio do parto.
Quem diverge essa ideia é Mirabette (2011, p. 57):
Aborto e a interrupção da gravidez, com a interrupção do produto da concepção, e a morte do ovo (até 3 semanas de gestação),embrião(de 3 semanas a 3 meses)o feto(após 3 meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido, pelo organismo da mulher, ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da expulsão não deixara de haver, no caso, o aborto.
A classificação das formas de interrupção da gestação geralmente pode ser dividida em aborto espontâneo e aborto induzido. Tendo ciência que outras classificações podem ser usadas dependendo do tempo da gestação.
Portanto, pode-se afirmar que aborto ou interrupção da gravidez é a interrupção pela remoção de um feto ou embrião durante seu desenvolvimento na gravidez. Antes mesmo do feto fora do útero ter a capacidade de sobreviver. Consistindo na consequente destruição da vida intrauterina.
2.1. Exceção Pluralista da Teoria Monista no Crime de Aborto
Segundo DALLARI (2005, p.65) na prática isto significa dizer que ¨para a sociedade brasileira, em última instância, o direito a vida deve ser protegido desde a concepção¨. Tal proteção não é absoluta, porém. Acredita-se que o conflito entre o direito a vida do feto e aquela da gestante deve ser resolvido em favor da mãe.
O delito de aborto se encontra no capítulo I, que trata dos crimes contra a vida, que pertence ao Titulo I do Código Penal, classificando a vida do produto da fecundação como sendo o bem juridicamente protegido mais importante, sendo a vida da gestante, no caso de aborto sem o consentimento da mesma, ou qualificado pelo resultado, o segundo bem juridicamente protegido (CAPEZ, 2013).
Já o objeto material do crime pode ser o óvulo germinado até (dois meses) de gestação, o embrião de (dois a quatro meses) ou o feto (a partir dos cincos meses até o final da gravidez) (CAPEZ, 2013).
Cabe neste momento, nos lembrarmos de um aspecto importante: o aborto pode ocorrer de duas maneiras. Espontaneamente quando ocorre de forma natural, sem nenhuma intervenção humana. Culposo provocado dolosa ou culposamente.
2.2.Conceitos e figuras típicas do aborto
Damásio de Jesus (2014) define que ¨aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto¨. E no sentido etimológico, o aborto quer dizer privação de nascimento, e advém de ab, que significa privação, e ortus, nascimento.
Para Bitencourt (2012, p. 131) o aborto é o interrompimento da gestação anterior ao tempo compreendido entre a concepção e o início do parto, o qual é o marco do fim da vida intrauterina.
O aborto acidental acontece quando não há qualquer intenção em interromper o ciclo gestacional. Geralmente é provocado por um agente externo, como emoção violenta, susto, queda ocasionando traumatismo, não existindo algum ato negligente ou imprudente.
Diniz (2010) acrescenta que o aborto natural ou espontâneo é ocasionado por doenças durante a gestação, ou quando há condições de saúde precárias da gestante antes da fecundação. Apresenta alguns exemplos como: sífilis, anemia profunda entre outras. Afirma ainda, que o aborto natural também pode ser ocasionado por defeitos estruturais do zigoto ou feto.
Já o aborto provocado ocorre se houver interrupção por vontade da gestante, causado por ela própria ou por outra pessoa, com ou sem seu consenso, através de causas externas, ou de agentes externos. Pode ser ainda de ordem física, química ou mecânica, e que tem por finalidade atender a motivos terapêuticos, eugênicos, econômicos, morais, sociais, psicológicos dentre outros, e, portanto, podendo ser criminoso ou legal (DINIZ, 2010).
Segundo Mirabete (2011), existem alguns fatos que levam uma mulher a praticar o aborto criminoso, como a falta de condições para sustentar mais de um filho (natureza econômica), uma gravidez resultada de estupro, ou extraconjugal (natureza moral) e por simples vaidade, egoísta (natureza individual).
Bittencourt (2012, p. 172) aduz que o aborto necessário pode ter outra denominação, o terapêutico, e constitui autêntico estado de necessidade, e é justificado quando não há outro meio de salvar a gestante.
Sob esse prisma a legislação deixa evidente que a preservação do bem maior é a vida da mãe em relação ao bem menor (o feto). Não seria razoável destruir a vida de ambos se um poderia salvar o outro sendo destruído.
O aborto criminoso que tem à intenção na interrupção da gestação, e é tipificado como crime nas normas penais nos artigos 124, 125, 126, 127 e 128 do Código Penal que tem a finalidade de proteger à vida intrauterina.
Mirabete (2011, p.255) ensina que:
O ato de provocar o aborto é a primeira conduta típica, seja qual for o método utilizado para produzir, promover, causar, originar o aborto, cessando a gravidez com a morte do fruto da concepção, que tanto pode ocorrer dentro ou fora do útero. A segunda conduta é o consentimento da gestante no aborto, existindo a presença de um terceiro, o qual é o provocador da ação.
Bitencourt (2012) afirma que é considerado crime de aborto quando provocado, caso o aborto seja espontâneo, não é considerado crime. Nessas hipóteses somente o perito pode concluir que o aborto foi provocado, sem essa convicção não se pode afirmar que houve aborto criminoso.
Por outro lado, se utilizar métodos com a intenção de provocar o aborto e mesmo assim o feto nascer com vida, vindo a morrer mais tarde devido às consequências das manobras abortivas, o crime de aborto é consumado, contudo, se a morte do nascituro tiver causas distintas do que foi praticado, consumará apenas aborto tentado.
Mirabete (2011, p. 60) complementam que não é previsto o aborto culposo, dessa forma, ao ocorrer o abortamento em decorrência da imprudência da gestante não é punível tal conduta.
Também é admissível a hipótese de que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia a gestante a realizar o aborto, em si mesma. Outra pessoa entrega os meios abortivos para que se realize o procedimento. Neste caso, responde pela participação no delito do art. 124 a título de partícipe (CAPEZ, 2013, p.152).
Quando há o resultado de morte ou lesão corporal de natureza grave, o partícipe do auto-aborto responde pela prática do crime de homicídio culposo ou lesão corporal de natureza culposa, não sendo aplicado o disposto no art. 127, pois esta norma exclui os casos do art. 124 do Código Penal (JESUS, 2014).
E ainda se o terceiro ultrapassar a prática acessória e executar materialmente a ação provocadora do aborto, responderá como partícipe pelo crime do art. 126 do Código Penal, aborto com o consentimento da gestante. Lembrando que tanto o auto-aborto como o aborto consentido não admitem o concurso de pessoas na modalidade coautoria (CAPEZ, 2013).
Já nos casos de aborto sem o consentimento da gestante Capez (2013) diz que ¨é a forma mais gravosa do delito de aborto prevista no art. 125, caput, do Código Penal, pois não há o consentimento da gestante no emprego do meio ou das manobras abortivas por terceiro¨.
Além disso, quando o agente utiliza de meios como a força física, a ameaça, ou fraude para praticar manobras abortivas, também se trata de aborto provocado sem o consentimento da gestante previsto no dispositivo do (BRASIL, art. 125 CP).
Nos casos do aborto consensual definido no art. 126 com a provocação do aborto com o consentimento da gestante. E que, a gestante responderá pelo crime nos moldes do art. 124 e o terceiro que pratica as manobras abortivas ou a causa do aborto de outra forma terá punição regrada pelo art. 126, com pena mais severa.
A caracterização do aborto consentido tem o pressuposto que o consentimento dado pela gestante seja válido, e que a mesma tenha capacidade de consentir. E, caso não haja essa capacidade o delito previsto está no art. 125 segundo os ensinamentos de Capez (2013) é necessário que a grávida tenha a capacidade de consentir.
Logo, o consentimento, tácito ou expresso, deve existir desde o início da conduta até a consumação do crime, e caso haja, durante a execução do aborto, a revogação do consentimento pela gestante, o agente responderá pelo art. 125 do Código Penal, aborto sofrido, e a gestante não terá imputação de crime algum.
2.3.Aborto provocado pela gestante com seu consentimento
O aborto provocado pela própria gestante o denominado (auto – aborto) é a mulher grávida quem realiza a ação material do crime, ou seja, ela mesma promove os meios ou manobra abortiva em si mesma (CAPEZ, 2013, p.152).
Sendo possível a participação de um terceiro nessa modalidade delitiva apenas para auxiliá-la na execução do aborto em si mesma.
A mesma teoria prega que cada indivíduo de uma infração ilícita penal será responsável a sanção de um único e mesmo crime. Diferente da teoria dualista, que aceita uma dosagem e adequação da punição do crime, conforme a efetiva participação de cada sujeito no delito (BITENCOURT, 2011).
Nas palavras de Capez (2013, p. 128) explana:
Pode haver o concurso de pessoas na modalidade de participação, quando, por exemplo, alguém induz a gestante a consentir que terceiro lhe provoque o aborto. Jamais poderá haver a coautoria, uma vez que, por se tratar de crime de mão própria, o ato permissivo é personalíssimo e só cabe à mulher. Por ser crime de ação múltipla, a gestante que consentir que terceiro lhe provoque o aborto e logo depois o auxilia no emprego de manobras abortivas em si mesmo responderá somente pelo crime do art. 124 do CP. Em tese, a gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124, pois a figura delitiva prevê: a) o consentimento da gestante; b) a provocação do aborto por terceiro. Contudo, o Código Penal prevê uma modalidade especial de crime para aquele que provoca o aborto com o consentimento da gestante (CP, art. 126). Assim, há a previsão separada de dois crimes: um para a gestante que consente na prática abortiva (CP, art. 124); e o outro para o terceiro que executou materialmente a ação provocadora do aborto (CP, art. 126 – aborto com consentimento da gestante). Há aqui, perceba-se, mais uma exceção à teoria monística adotada pelo Código Penal em seu art. 29, que prevê: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, ou seja, todos os participantes (coautor e partícipe) de uma infração incidem nas penas de um único e mesmo crime.
É importante ressaltar, que a gravidez, quando de forma oriunda de vítima com idade menor de 14 anos, débil mental ou alienada, se constitui por crime de estupro com violência presumida, conforme prevê o artigo 224, “a”, “b” do Código Penal. Assim, caso o ato do aborto se resultar de consentimento de um representante legal, o médico e sua equipe estará dentro da legalidade, com base no art. 128, II do mesmo estatuto, restando coberto pelo manto da excludente de ilicitude (CAPEZ, 2013).
Sendo a gestante incapaz, o consentimento é inválido, quando a gravidez se resultar de estupro com violência presumida:
Assim, se, por exemplo, uma menor de 12 anos de idade, moradora de rua, que não possua qualquer representante legal, vier a engravidar, será necessária a nomeação de curador especial para a obtenção da autorização. Sem essa cautela, o aborto realizado pelo médico configuraria crime previsto no art. 125 do CP. (CAPEZ, 2013, p.131).
Importante frisar, que a gestante deve ter ciência do consentimento do fato até a finalização do ato abortivo, sendo que, se a mesma por ventura desistir de prosseguir a manobra e o indivíduo continuá-la, o mesmo responderá por crime mais grave previsto no artigo 125 do Código Penal (CAPEZ, 2013).
Entende-se por crimes de concurso necessário, o aborto consentido e o aborto com consentimento da gestante, os quais exigem, por derradeiro, o envolvimento na participação de duas pessoas: tendo o terceiro que pratica o aborto e a gestante que se incumbe ao ato praticado, no entanto, cada um responderá separadamente por crimes diversos (BITENCOURT, 2011).
Acerca da Teoria Monista relacionada no crime de aborto, adotada pelo diploma penal, mencionam doutrinadores citados anteriormente ao aborto consentido.
2.4.Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante
Previsto no artigo 125, caput, do Código Penal. O aborto sem o consentimento da gestante trata-se da forma mais gravosa do delito de aborto tendo como pena (reclusão de 3 a 10 anos). A ausência de consentimento constitui elementar do tipo penal. Não sendo preciso que haja o dissenso expresso da gestante, bastando apenas o emprego de meios abortivos por um terceiro sem o consentimento da mesma (CAPEZ, 2013).
Segundo análise do dispositivo anterior, verifica-se que nesta modalidade a punição é mais grave dentre as demais. “Visto que além de ferir o direito à vida do feto e à dignidade da pessoa humana, ataca sobremaneira a integridade física da gestante e, também, a sua dignidade”.
O doutrinador Cezar Bitencourt (2011, p. 163) descreve:
O aborto sem consentimento da gestante (art. 125) – aborto sofrido pode assumir duas formas: sem consentimento real ou ausência de consentimento presumido (não maior de 14 anos, alienada ou débil mental). Nessa modalidade de aborto, a ausência de consentimento constitui elementar negativa do tipo. Logo, se houver consentimento da gestante, afastará essa adequação típica. Para provocar aborto sem consentimento da gestante não é necessário que seja mediante violência, fraude ou grave ameaça; basta a simulação ou mesmo dissimulação, ardil ou qualquer outra forma de burlar a atenção ou vigilância da gestante. Em outros termos, é suficiente que a gestante desconheça que nela está sendo praticado o aborto.
O artigo 126, parágrafo único, primeira parte do Código Penal, prevê hipótese em que se presume o dissentimento da vítima na prática do aborto por terceiro. O legislador, em determinados casos, considera inválido o consentimento da gestante, pelo fato de não ser livre e espontâneo, de modo que ainda que esteja presente, a conduta do agente será enquadrada no tipo penal do artigo 125 do Código Penal (CAPEZ, 2013).
Sendo o dissentimento presumido em caso de a vítima não ser maior de 14 anos, alienada ou débil mental.
Estando o terceiro em possibilidade de erro quanto ao imaginado consentimento da vítima e estando inserido na descrição típica, dará ensejo ao erro de tipo e o deslocamento da subsunção do tipo penal a norma do artigo 126 do Código Penal (CAPEZ, 2013).
Estando a gestante ciente do ato, o mesmo não exclui a tipicidade da conduta praticada, portanto, somente deslocará a adequação típica para o artigo 126 do Código Penal.
2.5.Aborto provocado por terceiro com consentimento da gestante
Previsto no artigo 126, caput, do Código Penal. O aborto provocado com o consentimento da gestante gera a incidência de duas figuras típicas, uma para a gestante que se encontra consciente (CP, art. 124, 2ª parte) e outra para o provocador (CP, art. 126). Sendo possível o concurso de pessoas, na hipótese em que o terceiro acaba que provoca o aborto com o auxílio de sua conduta (CAPEZ, 2012).
No caso do auto-aborto a gestante mesma pratica o ato, tendo como o verbo nuclear (provocar). Na parte final do artigo ressalta que ela apenas consente que um terceiro provoque o abortamento (BITENCOURT, 2011).
Consoante Bitencourt (2011, p.162):
A mulher que consente no aborto incidirá nas mesmas penas do auto-aborto, isto é, como se tivesse provocado o aborto em si mesma, nos termos do art. 124 CP. A mulher que consente no próprio aborto e, na sequência, auxilia decisivamente nas manobras abortivas pratica um só crime, pois provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque é crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Quem provoca o aborto, com o consentimento da gestante, pratica o crime do art. 126 do mesmo estatuto e não o art. 124. Enfim, o aborto consentido não admite coautoria entre terceiro e a gestante, constituindo uma das exceções à teoria monística da ação, que é consagrada pelo nosso Código Penal. E quem provoca aborto sem consentimento da gestante incorre nas sanções do art. 125.
No que se refere quanto à figura delituosa do auto-aborto, Fernando Capez (2013, p. 128) explana:
É possível a participação nessa modalidade delitiva, na hipótese em que o terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de maneira secundária, a gestante provocar o aborto, em si mesma, por exemplo, indivíduo que fornece os meios abortivos para que o aborto seja realizado. Nessa hipótese, responderá pelo delito do art. 124 do CP a título de partícipe.
Há, contudo, posicionamento na jurisprudência no sentido de que o terceiro, ainda que atue como partícipe, teria sua conduta enquadrada no art. 126 do Código Penal. Finalmente, é importante notar que, por se tratar de crime de mão própria, é impossível ocorrer o concurso de pessoas na modalidade coautoria.
2.6. Majoração da Pena
E o que corrobora o ensinamento de Bitencourt (2012), o art. 127 prevê duas causas especiais de aumento de pena, que são denominados de forma qualificada. Esta denominação é para o crime de aborto praticado com ou sem consentimento da gestante, configurando lesão corporal de natureza grave e a pena é elevada um terço. Ademais, se houver morte da gestante, a pena é duplicada.
O artigo 127 do Código Penal prevê duas causas de aumento de pena. A primeira causa em razão da lesão grave (hipóteses do art. 129, §§ 1º e 2º) e outra em razão do evento morte. E quando existe o dolo no antecedente, prática abortiva, e culpa no consequente, resultado lesão ou morte, o crime é denominado como preterdoloso. Se o resultado for à morte, o agente atua com culpa (consciente ou inconsciente). Se houver dolo, o crime é de aborto em concurso com o de homicídio doloso.
Cabe salientar, somente a lesão corporal de natureza grave ou a morte da gestante qualificam o crime de aborto. As qualificadoras aplicam-se somente ao aborto praticado por terceiro, arts. 125 e 126, não sendo aplicado à gestante que prática o auto-aborto, conforme o art. 124. Afirma ainda, que não haveria sentido, pois, não há punição para autolesão ou ato de matar-se (BRASIL, arts. 125 e 126 do CP).
No tocante aos crimes qualificados pelo resultado, nos casos em que o resultado é mais gravoso qualifica a intenção iniciado do agente. Portanto, o aborto com morte ou lesão grave para a mulher grávida é um crime qualificado pelo resultado, que pode caracterizar como dolo na conduta antecedente (aborto), e dolo eventual ou culpa na consequente (morte ou lesão grave para a gestante). Nestas hipóteses, não se trata do crime preterdoloso, que apenas admite dolo na conduta antecedente e culpa na consequente.
2.7.Aborto Legal
O Código Penal prevê duas modalidades de aborto legal, desta forma, o aborto tem autorização legal para ser realizado. As modalidades de aborto são: aborto terapêutico (curativo) ou profilático (preventivo), e o aborto sentimental, humanitário ou ético (GRECO, 2012, p. 303).
O aborto legal necessário ou terapêutico tem a sua previsão no art. 128 do Código Penal, para que em algumas hipóteses tal prática não se torne ilícita dispõe:
Não, se pune, o aborto praticado por médico: I) – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II) – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou quando incapaz, de seu representante legal. Conforme a redação do dispositivo acima: indica causas de ausência de culpabilidade ou punibilidade, entretanto são causas de excludentes de criminalidade (MIRABETE, 2011, p. 62).
O aborto necessário consiste na intervenção cirúrgica realizada quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. Trata-se de hipótese específica de estado de necessidade. Nesse caso cabe ao médico decidir pela necessidade do aborto, mesmo que a gestante ou seu representante legal não concordarem com o abortamento.
Desse modo, o aborto necessário exige dois requisitos concomitantes, do perigo da vida da gestante e a inexistência de outro meio para salvá-la. O perigo à vida de gestante é a condição básica e fundamental, sendo que o perigo à saúde mesmo que grave não é suficiente para configurar tal condição. Para não se configurar como crime o aborto deverá ser único método para que vida da gestante seja salva, caso contrário o médico responderá pela prática do crime. É bom observar que se a prática do aborto for para preservar a saúde da mãe ou evitar uma desonra pessoal o requisito de necessidade será afastado.
Sobre esse assunto Mirabete (2011, p. 64) lecionam que o aborto sentimental, ético ou humanitário é aquele que pode ser praticado por ter sido a gravidez, resultado de estupro. E a justificativa dessa permissão seria o da mulher não estar obrigada a cuidar de um filho resultado de um coito violento e não almejado.
Não há a exigência de autorização judicial ou sentença condenatória contra o autor do estupro para que o médico possa intervir na gravidez, ficando a critério do mesmo. Destaca que, para a intervenção cirúrgica ser lícita a exigência da anuência da gestante ou do representante legal, é imprescindível essa anuência para justificar a conduta médica.
E mais que uma simples condição, a anuência constitui uma autêntica base de isenção, pois a conformação do paciente que traz o direito de ação do médico. Pois todo tratamento médico sugere a ingerência em bens jurídicos do paciente, essa ingerência é justificada se a própria pessoa lesada ou seu representante autorizar o tratamento.
2.8. Aborto Eugênico e Seletivo
O aborto eugênico é realizado para impedir nascimento de crianças com deformidade ou enfermidade incurável. Este tipo de aborto não é permitido em nossa legislação, e é configurado como crime, pois a vida intrauterina tem o bem jurídico tutelado penalmente. A eugenia sofre certa discriminação, pois tem o significado de purificação de raças. Apesar de o feto perfeito ou não, ter seus direitos fundamentais tutelados pela Constituição, a prática do aborto pode ser praticada mediante prova irrefutável de que o feto não tenha condição de sobrevida fundamentada em laudos médicos.
A problemática da interrupção da gravidez do feto portador de anencefalia, detém um confronto entre direitos fundamentais, bens e valores constitucionais protegidos como exemplo à vida. Além disso, há interesse estatal em tutelar a expectativa de vida do nascituro e a sua viabilidade, como também a liberdade, privacidade, saúde e os direitos reprodutivos da gestante.
Cumpre salientar que o bem jurídico protegido nesta hipótese é a vida do ser humano em formação, ou seja, o produto da concepção, e por mais que ainda não se tornou uma pessoa, tem vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica (BITENCOURT, 2012).
Nesse conceito, se a ausência de atividade cerebral representa a morte, e a morte é o antônimo de vida, entende-se que não é possível proteger o bem jurídico à vida onde não há. No entanto, não tem como estender a proteção do tipo penal ao caso. Não há o que preservar se é inviável a vida do feto com anencefalia. A interrupção desta gestação é conduta que não atinge o bem jurídico visando pela norma penal, por conseguinte, não existindo bem jurídico a ser protegido, desta forma, não há tipicidade penal.
2.9. Aborto de Anencéfalo
Maluf (2013, p. 184) define que anencefalia é uma má-formação congênita resultante de defeito de fechamento do tubo neural, estrutura embriológica precursora do Sistema Nervoso Central.
Na literatura médica, a anencefalia é definida como a malformação fetal congênita por uma falha no término do tubo neural no decorrer da gestação, de maneira que o feto não demonstre os hemisférios cerebrais e córtex, encontrando meramente resíduo do tronco encefálico. Intitulado como “ausência de cérebro” a anomalia implica em carência das funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, efetividade e emotividade (FRANCO, 2010).
A medicina chegou a um consenso que não há a viabilidade de uma criança anencefálica ser gerada, devido à ausência de atividade do cérebro ao estar desligada do organismo da mãe. Em detrimento disso, o feto necessariamente viria a falecer ao encerrar o período gestacional. E como consequência do não desenvolvimento do encéfalo cerca de setenta e cinco por cento dos bebês nascem mortos e vinte e cinco por cento sobrevivem umas poucas horas, dias ou semanas.
Não existe cura, nem tratamento ou qualquer chance de sobrevida de um feto com anencefalia. Na maioria dos casos, os fetos não resistem à gestação, e a minoria que sobrevive até o parto, vive minutos ou horas fora do útero.
A anencefalia é uma patologia congênita, pois afeta a forma encefálica e os ossos do crânio em torno da cabeça. E consequentemente há um desenvolvimento mínimo do encéfalo, que frequentemente expõe uma ausência total ou parcial do cérebro, região responsável pelos sentimentos, sentidos humanos e os movimentos. Já a parte posterior da calota craniana aparece sem o seu fechamento, sendo possível a ausência de ossos nas regiões laterais e anterior da cabeça (BUSATO, 2005).
Alhures Azevedo (2013), mesmo com a presença de resquícios do tronco, pode-se dizer que a anencefalia se equipara ao estado vegetativo permanente (EVP), pois o feto nunca desenvolverá funções cognitivas, de comunicação permanecendo temporariamente alguns reflexos, movimentos oculares, respiração e tosse.
Além disso, no momento do nascimento de um feto anencéfalo, ele encontra-se num estado vegetativo, seus batimentos cardíacos e respiração estão vinculados ao tronco, o qual permite as ações mecânicas (BUSATO, 2005).
Por não ter atividade cerebral o bebê está em uma condição vegetativa permanente não tendo a possibilidade de desenvolver os sentidos. Isto porque há uma interdependência entre o tronco e o cérebro, e por mais que o tronco tenha algumas funções como o batimento cardíaco e a respiração, certo que o funcionamento permanente destes sistemas e outros dependem de um cérebro (BUSATO, 2005).
Como se vê, os prognósticos médicos sobre a possibilidade de cura são totalmente desfavoráveis, isso devido à inviolabilidade vital do feto anencefálico.
Nos últimos anos a jurisprudência brasileira vem sofrendo alterações, do qual envolvem casos de direitos fundamentais que envolvem a vida humana. Um deles foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510/DF. ¨Analisou sobre uma pesquisa de células-tronco embrionárias, analisaram se violariam o direito à vida, e a dignidade da pessoa humana¨. O outro foi a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 do Distrito Federal. Onde foi reconhecida a inconstitucionalidade da tipificação do crime de aborto dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, em caso de fetos anencéfalos.
Após essas decisões, o Supremo Tribunal ao julgar o mérito do habeas corpus 124.306, o Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu que diante da “delicadeza da matéria”, a análise do caso, não se restringia apenas sobre a manutenção ou não da liberdade dos envolvidos.
Trata-se de um habeas corpus impetrado em virtude da prisão preventiva decretada pela 4ª Câmara Criminal do TJRJ, diante de pedidos formulados em recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, para decretar a prisão preventiva dos pacientes, com fundamento na garantia da ordem pública e na necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. (BRASIL, STF, Minis. Barroso, HC 124.306/RJ).
Ministro Marco Aurélio Melo, relator do HC no STF, em 08/12/2014, deferiu a medida cautelar pleiteada em benefício de dois dos acusados e, em 27/06/2015, estendeu os efeitos da decisão aos demais corréus.
Ministro Luís Roberto Barroso pediu vista antecipada dos autos e em seu voto-vista construiu uma argumentação voltada para o deferimento da ordem de ofício e afastou a prisão preventiva dos pacientes e demais corréus, considerando a inconstitucionalidade da incidência do tipo penal do aborto no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre, a partir de uma interpretação conforme a Constituição dos artigos 124 e 126 do Código Penal.
Artigo 124: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque. Pena: detenção, de um a três anos.
Artigo 126: Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena: reclusão, de um a quatro anos.Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Diante da particularidade dos fundamentos do voto do Ministro Barroso, passamos, então, a nos debruçar sobre os argumentos por ele deduzidos, vez que o tema da descriminalização do aborto nos é particularmente caro. O questionamento do aborto como espaço de liberdade de autodeterminação, enfeixado no âmbito do direito ao livre planejamento familiar.
Segundo o Ministro, a tipificação da interrupção voluntária no primeiro trimestre de gestação como aborto enseja a violação a uma série de direitos fundamentais da mulher, bem como agride o denominado princípio da proporcionalidade. Segundo ele,
A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria. […] A tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade por motivos que se cumulam (i) ela constitui medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro), por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; (ii) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; (iii) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de saúde pública e mortes) superiores aos seus benefícios (jurisprudência comentada, acesso disponível no site> https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/46/40>dia 27 de julho 2018).
A criminalização quanto ao tipo penal do aborto viola diversos direitos fundamentais da mulher as margens da sociedade. Segundo a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de que o aborto até o terceiro mês de gestação não é crime (HC 124.306), caracteriza um sinal de avanço civilizatório vindo de Brasília.
O ministro Barroso após julgar os requisitos da prisão preventiva dos corréus, o ministro fundamentou sobre a proporcionalidade e a gravidade do caso, que segundo ele viola direitos fundamentais da mulher, a partir dessa fundamentação, ele enumera quais seriam os direitos fundamentais das mulheres seriam violados.
O primeiro direito violado seria o da autonomia. A autonomia “corresponde ao núcleo essencial da liberdade individual, protegida pelo princípio da dignidade humana”. No caso das mulheres, esse direito se consubstancia no poder de elas controlarem os seus próprios corpos, decidindo sobre cessar ou não uma gravidez.
O segundo direito violado é o da integridade física e psíquica. Esse direito está previsto no artigo 5º, caput e inciso III. A integridade física da mulher será abalada uma vez que é o seu corpo que “sofrerá as transformações, riscos e consequências da gestação”. Já a integridade psíquica pode sofrer danos uma vez que é “uma obrigação para toda a vida, exigindo renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser”. O Ministro, conclui: “ter um filho por determinação do Direito Penal constitui grave violação à integridade física e psíquica de uma mulher”.
O terceiro direito violado são os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, prejudica sua saúde reprodutiva, aumentando os índices de mortalidade materna e outras complicações relacionadas à falta de acesso à assistência de saúde adequada.
O quarto direito violado seria o da igualdade de gênero. Para o Ministro, como são as mulheres quem suportam integralmente o ônus da gravidez, apenas haverá igualdade entre os gêneros se a elas houver o reconhecimento de decidir sobre a continuidade ou não da gestação.
O quinto direito violado versa sobre a discriminação social e o impacto desproporcional sobre as mulheres pobres (BRASIL, STF, Minis. Barroso, HC 124.306/RJ).
Destarte, conclui o Ministro, que a criminalização da interrupção da gestação no primeiro trimestre fere diversos direitos fundamentais das mulheres e ultrapassa os limites constitucionalmente aceitáveis.
Segundo estudos da (OMS), organização mundial da saúde realizado por Guttmacher Institute, e caso de é um grave problema de saúde pública. Sobre a adequação, é necessário verificar se a criminalização protege a vida do feto e em qual medida isso ocorre (OMS, 2018).
Barroso entende que a política adotada por países desenvolvidos no sentido de descriminalizar o aborto no primeiro trimestre de gestação seria uma boa alternativa. Desse modo, haveria um equilíbrio entre o direito da mulher e a proteção à vida do feto.
3.1. Dos Direitos Fundamentais e da Dignidade da Pessoa Humana
Os princípios são fontes de informações do sistema jurídico que servem para a solução de diversas discussões principalmente quando não se consegue encontrar na lei a solução para determinados conflitos, de liberdade, de ideia de justiça.
Rodrigo Pinho (2003) ainda conceitua que os direitos fundamentais é consequência de uma ordem histórica e emergem de condições no seio da sociedade.
Os direitos fundamentais foram originados como instrumento de limitação do poder estatal, pretendendo proporcionar aos indivíduos um maior gozo de sua autonomia e liberdade. Isto é, uma barreira ou escudo de proteção dos cidadãos contra a intervenção do estado em sua vida particular e contra o abuso de poder.
Assim, os princípios têm o dever de proteger à vida humana, a preservação da espécie, à liberdade de escolha, à dignidade da pessoa humana. O mais importante é a não violação do direito à vida, porquanto a vida é o maior bem que existe e o de maior valor entre todos, e consequentemente o ser humano pode lutar pelos seus outros direitos.
A Constituição Federal de 1988, reconheceu à dignidade da pessoa humana como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, previsto no art. 1º, inciso III da CF/88. Este princípio é um dos princípios estruturantes do ordenamento jurídico brasileiro, o qual deve edificar materialmente na Constituição.
Na mesma linha de pensamento Barroso (2013, p. 64) traz a conclusão que ¨a dignidade da pessoa humana é como um valor fundamental, a qual funciona tanto como justificação moral quanto como fundamento jurídico normativo dos direitos fundamentais¨.
A despeito disso, o doutrinador valoriza a condição humana como um valor constitucional supremo que engloba todos os direitos inalienáveis do homem. Este princípio enaltece a condição humana como valor de todo o ordenamento jurídico.
A manifestação do STF – Supremo Tribunal Federal valoriza a autonomia das mulheres. A decisão não precisa ser seguida por outros magistrados, mas poderá ser usada como argumento por juízes em situações que envolvam aborto até o terceiro mês de gestação.
Segundo o ministro Luís Roberto Barroso, os artigos do Código Penal que criminalizam o aborto no primeiro trimestre de gestação violam direitos fundamentais da mulher, como o direito a autonomia, integridade física, psíquica, seus direitos sexuais e reprodutivos e a igualdade de gênero. Em seu voto no HC 124.306/RJ, o ministro Luís Roberto Barroso assim expõe acerca do tema:
“A integridade física da mulher é abalada porque é o corpo da mulher que sofrerá as transformações, riscos e consequências da gestação. Aquilo que pode ser uma benção quando se cuide de uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada. A integridade psíquica, por sua vez, é afetada pela assunção de uma obrigação para toda a vida, exigindo renúncia, dedicação e comprometimento profundo com outro ser… Ter um filho por determinação do direito penal constitui grave violação à integridade física e psíquica de uma mulher”.
Acerca da integridade física, Gagliano e Pamplona Filho (2014, p. 205) aduzem:
De fato, o direito tutelado é, no final das contas a higidez do corpo humano no sentido mais amplo da expressão, mantendo-se, portanto, a incolumidade corpória e intelectual, repelindo-se as lesões causadas ao funcionamento normal do corpo humano.
A mulher precisa provar que foi estuprada ou estar à beira da morte para conseguir a permissão de realizar o aborto. Como consequência milhões de adolescentes e mães de família que engravidam sem querer recorre ao abortamento clandestino, anualmente.
3.2. Justificativas da Interrupção da Gravidez
No que tange a justificativa do aborto em gravidez resultante de estupro visa uma preservação que não se relaciona em absoluto com o bem jurídico à vida e nem obedece a nenhum critério médico. Trata-se da preservação da honra subjetiva da parturiente ou até mesmo de sua sanidade psicológica mediante o sacrifício de uma vida em gestação (BUSATO 2005, p. 227).
Em contrapartida, o aborto terapêutico ou também denominado aborto por indicação médica, elimina a vida do feto para proteger ou prevenir riscos à saúde física e mental da genitora.
Outrossim, é justificável por ser a única forma de preservar a vida da gestante. Nesse entendimento, em caso especial de estado de necessidade, a intervenção praticada pelo médico é prescrita pela técnica e pelo discernimento do profissional. Para que não haja injusto penal, a gestante tem que estar correndo risco de vida e o aborto deve ser realizado para evitar a sua morte, não importando seu consentimento ou dissenso (SÃO JOSÉ; AZEVEDO, 2013).
Portanto no direito, a justificação não pode ser restringida a uma interpretação positivista, deve sobrepujar o dispositivo legal, e buscar valores e princípios para respaldar determinada conduta aceitável diante o sistema de controle social. Desta forma, no campo da justificação, não podem admitir somente causas legais, também devem ser admitidas as causas supralegais.
3.3.Não punição do aborto de anencéfalo
O Código Penal não prevê a exclusão da ilicitude nos casos de anencefalia pelo fato de que a época em que foi editado, à medicina não havia evoluído para diagnosticar com precisão que o feto não tinha potencialidade de vida (BUSATO, 2005).
Nucci (2015) defende que a nossa lei penal busca proteger à vida, mas uma vida viável e útil. E não exige que a mãe fique gestando esse feto, que terá uma vida breve.
Com o diagnóstico da anencefalia, a mulher pode ter uma perturbação emocional muito grave, que também afetaria o núcleo familiar além de si própria. Os sintomas de depressão, frustação, angústia e tristeza são trazidos à tona. Pois ela terá que se sujeitar a um parto de cesárea de um feto certamente inviável.
Nesse momento, com o abalo emocional, a mulher pode eleger o aborto e fica evidente que essa decisão tomada é grave. Pois isso traz sérios riscos e produz consequências sem reversão sobre o próprio corpo, sua mente e sua vida.
Neste mesmo raciocínio, tem-se que manter a uma gravidez indesejada de um feto anencéfalo traz grandes distúrbios psicológicos em decorrência do sofrimento e do tratamento degradante que é vedado pelo artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal (BECKER, 2007).
Em particular o médico, Secretário do Conselho Federal de Medicina, Marco Antônio Becker (2007) ampara a mãe que pede para retirar o feto, onde o médico prática ato, não esta configurado como aborto, baseado no art. 126 do Código Penal, pois teoricamente há ausência de vida do feto.
E complementa afirmando que a morte não é um evento, mas sim um processo. Como a determinação da morte é dada a partir de um determinado ponto do processo biológico, é adotada a parada cardiorrespiratória como o demarcador da vida.
Hodiernamente com a evolução da ciência médica, permite um diagnóstico cem por cento seguro no que cerne a inviabilidade da sobrevivência do feto anencefálico. Em vista disso, a transformação da sociedade consente assemelhar a angústia da gestante de um natimorto cerebral com a gestante estuprada. Nesse entendimento, conclui-se que há necessidade de reconhecimento da causa supralegal de exclusão de ilicitude.
3.4. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54
Faremos aqui uma descrição dos fatos sobre a ADPF nº 54 de forma que fique sintetizado o entendimento. Em dezessete de junho de dois mil e quatro, a CNTS (Confederação dos Trabalhadores na Saúde) entra no Supremo Tribunal Federal com a petição sobre a inviabilidade do feto com anencefalia e a antecipação terapêutica do parto (BRASIL, STF, 2013).
A petição impetrada pondera que o conjunto de normas, dos artigos 124, 126, caput e 128, I e II do Código Penal, causam lesão como atos do Poder Público. Fundamenta que houve vulneração dos preceitos da dignidade da pessoa humana artigo 1º, IV, o princípio da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, artigo 5º, II, e o direito à saúde, artigos 6º, caput, e 196, todos da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, STF, 2013).
A petição cita os três pressupostos de cabimento da arguição autônoma: (i) a ameaça ou violação de preceito fundamental; (ii) um ato do Poder Público capaz de provocar a lesão; (iii) inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade (BRASIL, 2013).
As pretensões expostas na petição inicial são:
a)Que a antecipação terapêutica do parto e o aborto são figuras distintas, uma vez que a patologia de anencefalia torna a vida extrauterina inviável, não tendo potencial de vida a ser protegido. Diferente do aborto, pois o feto tem capacidade potencial de vida, e pode ser sujeito passivo de aborto (BRASIL, STF, 2013).
Em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio Mello concedeu liminar autorizando a antecipação do parto de fetos com anencefalia em todo país, por não se tratar de aborto uma vez que não há chance de sobrevivência extrauterina do feto (GOMES, 2010).
Mas em 20 de outubro de 2004, o plenário do STF revogou parcialmente por ocasião da concessão da liminar (julho de 2004) (BRASIL, STF, 2013).
O ministro Marco Aurélio dissertou um artigo que em síntese destacava algumas condições para autorização de casos de antecipação de parto de feto anencéfalo, e ressalta-se muito o direito da mulher e sua dor nesta conjuntura. Apresenta também a influência religiosa que permanece determinada com seus valores e não se flexibiliza em acompanhar os avanços tecnológicos na área da saúde, sempre defendendo o direito do feto, ainda que a gestante venha a sofrer com a situação (BRASIL, STF. MELLO, Marco Aurélio, 2004).
Foram realizadas várias audiências públicas pelo Supremo Tribunal Federal, onde foram discutidos os argumentos para autorização de interrupção da gestação de fetos com anencefalia, ouviram-se os especialistas a favor e contra (BRASIL, STF, 2013).
E em 12 de abril de 2012 houve o julgamento da ADPF nº 54, e estavam presentes os ministros Cezar Peluso, Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármem Lúcia, Luiz Fux e Rosa Weber (BRASIL, STF, 2013).
O relator Ministro Marco Aurélio Mello que julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretação dos artigos penais, segundo os quais tipificam a interrupção da gravidez de feto anencéfalo como crime. Juntamente com o voto do relator outros ministros julgaram inconstitucional a tipificação da interrupção de gravidez de feto anencéfalo como crime, a saber, os ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Divergindo apenas os ministros Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, na época, Cezar Peluso (BRASIL, STF, 2013).
No voto do ministro Marco Aurélio, dentre os pontos levantados, teve o destaque quanto a não análise da descriminalização do aborto, pois parte do entendimento diz que há uma distinção entre o aborto e antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia. E que essa diferenciação se baseia na definição médica de anencefalia, onde o anencéfalo é considerado um natimorto cerebral, e sem proteção da vida humana. O ministro Marco Aurélio em seu voto salienta: ¨Em rigor, no outro lado da balança, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontra o direito à vida ou à dignidade humana de quem está por vir, justamente porque não há ninguém por vir, não há viabilidade de vida ¨ (BRASIL, STF, 2013).
Outro ponto debatido foi se a interrupção de gravidez de anencéfalo era fato atípico ou colisão com os direitos fundamentais. Foi defeso a atipicidade, pois deu-se entendimento que o anencéfalo é um natimorto cerebral, portanto não há o que se falar em crime de aborto (LIMA, 2014).
Busato (2014, p. 90) ressalta que o Supremo Tribunal Federal em 30 de abril de 2013 publicou o acórdão ADPF 54, que decidiu a incompatibilidade da Constituição Federal atual com a interpretação de que interrupção da gravidez de feto anencéfalo seja considerada como o crime de aborto. E entendeu que seria uma distensão da exclusão da pretensão de ilicitude.
Após julgamento da ADPF 54, foi editada a Resolução CFM nº 1989/2012 a qual menciona os procedimentos que devem ser adotados no caso de fetos anencefálicos. Segundo esta, o médico a pedido da gestante, pode interromper a gravidez a qualquer tempo, sem autorização prévia do Estado. Para isso o diagnóstico de anencefalia terá que ser preciso e s sem dúvidas quanto a anomalia. Além disso, a gestante receberá informações sobre os riscos da gravidez e será assegurado seu direito ao livre arbítrio sobre a decisão de interromper ou manter a gravidez, sem a persuasão médica. Para realização da antecipação terapêutica deverá será realizada somente em hospital com estrutura adequada para eventuais problemas inerentes ao procedimento (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).
A antecipação terapêutica de fetos com anencefalia era praticada no Brasil por meio de autorização do Poder Público. Em 12 de abril de 2012, com o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, de 17 de junho de 2004 (ADPF-54), o STF julgou que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo não tipifica o crime de aborto previsto no Código Penal e desta forma prescinde de autorização prévia (BRASIL, STF, 2013).
Ainda nesse entendimento, temos que a gestante pode realizar a antecipação terapêutica do parto, quando o feto em seu ventre for diagnosticado com anencefalia por médicos habilitados. Não necessitando mais de autorização judicial ou outra permissão qualquer do Estado para se submeter ao procedimento, uma vez que há o pressuposto de diferenciação entre aborto e antecipação terapêutica do parto (LIMA, 2014).
Ainda a respeito da ADPF-54, a autonomia da vontade foi o assunto mais importante da discussão, agregando a medicina como um valor moral e jurídico da relação médico-paciente, facultando a este paciente a livre escolha sobre as condutas inerentes a sua pessoa (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).
Doravante, a interrupção da gravidez saiu do âmbito jurídico e integrou a um protocolo de programas de atenção à saúde da mulher. Não se pode esquecer que a decisão da Alta Corte trouxe um grande avanço para a proteção dos direitos da mulher, pois garantiu a liberdade de escolha das mulheres, como também a segurança jurídica para as gestantes e os médicos pois estes agora podem, sem configurar como delito penal, praticar a interrupção da gestação de feto anencéfalo, não cometendo crime algum (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012).
Ademais, além dessa Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, há uma Ação Direta de inconstitucionalidade (ADIn) com o pedido da descriminalização do o aborto nos casos de microcefalia do feto, provocada pela infecção pelo vírus Zika. A cargo da Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Cármen Lúcia. Casos como esses comprovam a importância do Supremo Tribunal Federal, para a efetividade dos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Primeiramente a abordagem do tema se iniciou com algumas ponderações a respeito da evolução histórica, teorias aplicadas ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana, como ao conceito de morte. Em especial o questionamento de quando se inicia a vida, pois temos na norma legal uma omissão quanto a isso. Para tanto trouxemos em tela algumas teorias que foram debatidas tanto por teorias médicas como por doutrinadores.
Foi realizada uma breve retrospectiva histórica demonstrando como o aborto era tratado pelos povos da antiguidade ao cristianismo onde reprovava-se essa prática, por vários anos a igreja cristã combateu o aborto, proibindo e punindo as mulheres que praticar tal ato.
Entretanto, durante o século XVIII em diante foi que a sociedade começou a se manifestar contra as penas muito rigorosas até que houvesse exceções à prática, sem punição ou apenas a prisão de quem o fizesse. Em seguida apresentou – se os variados meios de execução de aborto por omissão ou ação.
Abordou – se as excludentes especiais que são exceções no nosso ordenamento jurídico, como por exemplo, o aborto sentimental ou humanitário referindo ao aborto praticado quando a gravidez é resultante de estupro e o aborto necessário quando a vida da gestante está em risco e não há outra forma de salvá-la, prevalecendo à vida da gestante sobre a vida do filho, em ambas não há punição.
Tecnologicamente falando, a ciência médica evoluiu e com ela várias teorias, e um ponto que identificamos ser crucial, o de quando se inicia a vida para o ordenamento jurídico pátrio. O Código Penal brasileiro defende o início da vida desde a concepção, porém, a Constituição não especifica o momento que é excepcionado o direito à vida.
Logo, se alguém prática aborto fora das excludentes trazidas pelo Código Penal comete crime de aborto.
Nos últimos anos a jurisprudência brasileira vem sofrendo alterações, do qual envolvem casos de direitos fundamentais que envolvem a vida humana. Um deles foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510/DF. ¨Analisou sobre uma pesquisa de células-tronco embrionárias, nessa ADIn foi analisado se violaria o direito à vida, e a dignidade da pessoa humana¨. O outro ponto de discussão foi a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54 do Distrito Federal. Onde foi reconhecida a inconstitucionalidade da tipificação do crime de aborto dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal, em caso de fetos anencéfalos.
Toda essa polêmica foi pacificada com a decisão da ADPF nº 54, que não tratou em descriminalizar o aborto, mas sim dar uma interpretação adequada à interrupção de gestação de feto anencéfalo, autorizando a prática do mesmo, e isentando o médico ou profissional qualificado do crime de aborto. E que para ser feito à interrupção da gestação de feto portador de anencefalia, após a decisão do Supremo Tribunal Federal depende apenas da vontade da gestante. Desse modo, entende-se que a autorização da interrupção da gestação de um feto anencéfalo é um importante avanço para a sociedade brasileira. Porque no Brasil uma a cada cinco mulheres já chegaram a realizar aborto.
No dia 21/03/2013, o Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ, inovou ao conceder a liberdade provisória aos réus e corréus de uma clínica que realizava procedimentos abortivos.
A decisão considerou que as infrações imputadas são de médio potencial ofensivo, com penas relativamente brandas, permitindo que, em caso de condenação, sejam aplicadas sanções conversíveis em penas restritivas de direitos ou, no máximo, a serem cumpridas em regime aberto.
O objetivo da decisão do (STF) Supremo Tribunal Federal em permitir que a mulher interrompa a gestação no 3º mês de gestação é o de respeitar os direitos fundamentais da mulher, como o direito à autonomia, à integridade física e psíquica, a seus direitos sexuais e reprodutivos e à igualdade de gênero. E, não o de disseminar a interrupção da gravidez e sim tornar o procedimento raro e seguro, mediante a oferta de educação sexual e distribuição de contraceptivos.
Conciliar posições díspares como essas é uma tarefa difícil. Como constata -se que a simples menção do assunto provoca reações tão emocionais quanto imobilizantes. Muitos são contra o aborto, e vivem alheios à tragédia das mulheres que morrem no campo e nas periferias das cidades brasileiras, optamos por deixar tudo como está. E, não se fala mais no assunto.
A grande verdade é de que a questão do aborto está mal posta. Não é verdade que alguns sejam a favor e outros contrários a ele. Todos são contra esse tipo de solução, principalmente os milhões de mulheres que se submetem a ela anualmente por não enxergarem alternativa. É lógico que o ideal seria instruí-las para jamais engravidarem sem deseja-lo, mas a natureza humana é mais complexa.
Não há princípios morais ou filosóficos que justifique o sofrimento e a morte de tantas meninas e mães de famílias de baixa renda no Brasil. É fácil proibir o abortamento, enquanto esperamos o consenso de todos os brasileiros a respeito do instante em que a alma se instala num agrupamento de células embrionárias, quando quem está morrendo são as filhas dos outros. Os legisladores precisam abandonar a imobilidade e encarar o aborto como um problema grave de saúde pública, que exige solução urgente.
O fato é de que com ou sem lei as mulheres interrompem as gestações indesejadas. Agora quando o aborto é legalizado, a facilidade de acesso a serviços de saúde permite que as pacientes sejam educadas corretamente sobre os métodos contraceptivos e recebem esses recursos gratuitamente. E o que faz a diferença, porque, em metade dos casos, não é a primeira vez que a mulher aborta.
Quando a experiência deixa de ser clandestina, o trabalho dos profissionais de saúde reduz esses abortos de repetição. A ilegalidade apenas alimenta o mercado de soluções abortivas que produzem sofrimento e morte. Esse é um dos mais graves problemas da saúde pública brasileira. É nessa esfera com mais informação e menos preconceito que ele deve ser discutido.
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