A independência das instâncias penal e administrativa na responsabilização de militar

I – Introdução

O agente público, seja ele civil ou militar, está sujeito ao alcance, pela prática de um determinado ato afeto às atribuições de seu cargo, à responsabilização nas instâncias cível, penal e administrativa.

Particularmente no que pertine aos militares, em face de estarem inseridos dentro de um ordenamento jurídico apartado, o qual ainda apresenta uma série de “mistérios” para os operadores do direito de uma maneira geral, se vislumbra a necessidade de estudos mais específicos, principalmente na área da responsabilização administrativa-disciplinar[1].

Nesse sentido, o Conselho de Disciplina é o processo administrativo destinado a julgar a incapacidade das praças integrantes das Forças Armadas e Forças Auxiliares (Polícia Militar e Corpos de Bombeiros Militares) com estabilidade assegurada, para continuarem na ativa ou, quando em inatividade, a continuarem dignas de suas graduações, devido ao cometimento de falta disciplinar grave e outros atos previstos em lei, que as tornaram incompatíveis com a função militar.

Por força de disposição do artigo 1º, parágrafo único do Decreto 71.500/72, as praças das Forças Armadas, reformadas ou na reserva remunerada, ficam sujeitas a Conselho de Disciplina, quando forem presumivelmente incapazes de permanecer na situação de inatividade em que se encontram.

As hipóteses de enquadramento da praça a este processo administrativo estão disciplinadas no artigo 2º do Decreto Federal nº 71.500/72.

2 – Fundamentos jurídicos do Conselho de Disciplina

O Decreto no 71.500/1972, nos seus Art 1o, Parágrafo único; Art. 2o, inciso I, alínea c; e Art. 4o e incisos [2], respectivamente, prescreve que o CD pode ser aplicado às praças reformadas ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de permanecerem na situação de inatividade em que se encontram; que é submetida a Conselho de Disciplina, ex officio, a praça acusada oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe; e que a nomeação do Conselho, por deliberação própria ou por ordem superior, é da competência, por exemplo, do Comandante de Distrito Naval a que estiver vinculada a praça da reserva remunerada ou reformado, a ser julgado. Não há dispositivo condicionando a instauração do Conselho à decisão final de processo criminal.

Assim, tendo sido uma praça inativa, acusada por meio lícito de comunicação social de ter praticado ato cuja descrição figura entre as hipóteses de instauração de CD, impõe-se a instauração do Conselho.

Independentemente de o fato ensejar a persecução e a ação penal, entende-se que há uma infração ao código ético que incumbe à autoridade militar preservar. Destaca-se que, além de serem processos administrativos independentes de ações penais, os Conselhos, inegavelmente, têm uma característica histórica fundamental, que é a de serem autênticos tribunais de honra, destinados a julgar o caráter ético-moral do comportamento dos membros das Forças Armadas, à luz do prescrito no Estatuto dos Militares.

2.1 – Fundamentos da autonomia dos Conselhos

É verdade que o Decreto 71.500/1972, no do Art. 2o, inciso III, prevê hipótese de submissão a CD, tão logo transite em julgado sentença de tribunal, quando há condenação à pena privativa de liberdade até dois anos, por crime de natureza dolosa. Mas, como visto, no Art. 2o, inciso I, alínea c, está estabelecida a hipótese de submissão a CD de praça acusada de ter praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe.

Por isso, a hipótese de que uma praça acusada de ato que atente contra a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe não possa ser submetida a CD, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, implica admitir uma revogação parcial da alínea c, do inciso I, do Art. 2o do Decreto 71.500/1972, ou estabelecer uma incoerência e uma contradição.

A revogação decorreria da impossibilidade de aplicar à hipótese a alínea c, inciso I, do Art. 2o do Decreto 71.500/1972, em caso de crime, antes do trânsito em julgado de sentença. A incoerência surge porque será forçoso admitir que só atentaria contra a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe a conduta criminosa cuja pena fosse igual ou inferior a dois anos. A contradição está em que, quando a pena for superior a dois anos, para submeter a praça a CD, terá de se recorrer à condicionante “Ato que atente contra a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro de classe”, aplicando-se a alínea c do inciso I, que se pretende invalidada pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da sentença.

Conforme exposto, naquele raciocínio, um ato que não é antiético antes de uma sentença é antiético depois da sentença Ou se admite o raciocínio como ilógico ou a conclusão atingirá os fundamentos da instituição dos Conselhos de Justificação e Disciplina.

Primeiro: o raciocínio é ilógico porque contraria o princípio da Lógica de não contradição, segundo o qual uma coisa não pode ser e não ser, ao mesmo tempo. Segundo: atingirá os fundamentos da instituição dos Conselhos porque, para tornar-se lógico terá de admitir que não cabe a um CD julgar o aspecto ético de condutas criminosas, mas ao juízo penal. Desse modo, fica o juiz com a tarefa de dizer, pela gradação da pena, o que é e o que não é ético. E, isso confirma a contradição essencial de impor limites à instituição dos Conselhos, limites estes que não estão previstos nas normas que os fundamentam.

Nesta contradição fundamental, considera-se o CD subordinado ao processo penal. Em tal concepção, uma conduta criminosa que atente contra a honra pessoal, o pundonor militar ou decoro da classe, não é um fato para o processo administrativo, antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória.

Pressupõe-se como inválida a prova produzida no processo administrativo acerca de fato típico penal. O fato não é visto em sua materialidade, mas na sua formalidade processual penal, o que corresponde à generalização do princípio de que há sentenças penais que podem repercutir no processo administrativo.

Contudo, mesmo nas hipóteses em que se admite a repercussão de uma sentença judicial no processo administrativo, isto não é feito para considerá-lo ilegítimo e sim para temperar seus resultados, como se vê das próprias regras do processo penal. Em tal entendimento, a juízo da autoridade competente, pode-se sobrestar a decisão final no processo administrativo, mas isto não serve de causa para declarar improcedente a instauração e conclusão do processo.

“Se o fato imputado ao funcionário for um só e o julgado criminal negar a existência desse fato, ou negar a autoria atribuída ao funcionário, forçoso será reconhecer o efeito daquele julgado no cível, até mesmo em obediência à regra do art. 1525 do Código Civil” (RF 142/142); porque “não pode subsistir a demissão que teve por causa fato apurado em inquérito administrativo e negado no processo penal”(RDA 27/79); “se o fato que constitui ilícito administrativo é, ao mesmo tempo, ilícito penal, a decisão do juiz criminal que declara inexistente o fato, ou que o funcionário não foi seu autor, é válida na instância administrativa”(RDA 51/189 e 94/281) [3]

2.2 – Subordinação do processo administrativo e comunicabilidade de instâncias

Não se pode subordinar a instauração do CD a fatos em apuração em processo criminal, ou, ainda, aguardar a confirmação da condenação penal do acusado pelo transito em julgado da sentença, pois se estaria subordinando o processo administrativo ao processo penal.

Os Conselhos de Justificação e de Disciplina são processos administrativos, independentes de ações penais, podendo, entretanto, tornarem-se peças a serem utilizadas nas instruções de processos criminais na Justiça Militar, caso as acusações provadas e consideradas procedentes constituam ilícito penal. Então, como será possível conciliar a afirmação de que acusações que constituam ilícito penal podem ser provadas e consideradas procedentes em Conselhos, com a tese de que o ato criminoso só existirá para os Conselhos após condenação do acusado no processo criminal?

A resposta à questão acima poderá nos levar à formalidade de admitir que se instaurando uma ação penal antes ou durante o funcionamento de um CD, nomeado para apurar o mesmo fato, o Conselho anula-se e deve aguardar pela prova do processo judicial. Pois, isto, à míngua de disposição legal, revela uma subordinação política do processo administrativo ao processo penal e considera previamente inválida a prova que os Conselhos podem produzir.

Não será por um atributo de verdade, real ou presumida, que a prova processual penal terá supremacia sobre a prova do processo administrativo.

“A verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza. Ela é, portanto, um estado subjetivo da alma, podendo não corresponder à verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem: por vezes tem-se a certeza do que objetivamente é falso, por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdadeiro. E, a mesma verdade que aparece certa a uns, a outros parece duvidosa, e, por vezes, até mesmo falsa a outros.” [4]

Como não há subordinação legal e não há subordinação lógica, a subordinação terá de ser política. Mas, a possibilidade desta subordinação deve ser examinada com atenção ao pressuposto de que o Conselho de Disciplina, tanto quanto o de Justificação, é um tribunal ético.

“O Conselho de Justificação é um instituto tipicamente militar e essencialmente de natureza moral, regulado em lei especial e destinado a analisar fatos que dizem respeito à conduta do oficial, sempre que, a respeito dela, houver uma acusação concreta que, uma vez comprovada, seja capaz de gerar incompatibilidade para o exercício da profissão militar (…)”[5]

Já, o que atesta a vigência de um código ético é a probabilidade de executar-se a reprovação de condutas convencional ou estatutariamente indesejadas no grupo social:

“(…) Toda ética efetivamente “vigente”- no sentido da Sociologia – costuma estar garantida, em considerável grau, pela probabilidade da reprovação, no caso da transgressão, isto é, de maneira convencional. … O problema de se uma representação de vigência normativa difundida entre muitas pessoas pertence ou não ao domínio da “ética” (sendo em caso negativo, “simples” convenção ou “simples” norma jurídica) só pode ser decidido, pela Sociologia empírica, com referência àquele conceito do “ético” que efetivamente é ou era válido no círculo de pessoas em questão.”(…)[6]

Logo, se a conformidade formal da imputação penal com a prova processual, atestada na sentença, for requisito para considerar-se uma conduta antiética, então, intrinsecamente, não é mais o desvalor ético que se julga, mas o desvalor jurídico. Nesses casos, os Conselhos não julgarão o fato em sua conformação ética, mas estarão limitados a homologar decisões judiciais que, formalmente, permitam considerar essa conformação. Do que resultará uma nítida subordinação de instâncias.

Entretanto, a concessão política que se vê no sistema jurídico refere-se à comunicabilidade de instâncias, que é um princípio diverso de subordinação, tratando-se de interdependência e não de sujeição:

“Realmente, se o juízo administrativo decide uma coisa e o juízo penal decide outra, em matéria de crime, tal disparidade de soluções concorre para desacreditar um dos julgadores. Por isso, melhor seria que, tratando-se de crime, o juízo administrativo, sobrestasse seu pronunciamento, aguardando a decisão do Poder Judiciário”[7]

2.3 – Aspectos da comunicabilidade de instâncias

A comunicabilidade de instâncias pode levar à repercussão do processo penal no processo administrativo, quando é negada por aquele a existência ou a autoria do fato, mas não serve para sujeitar e impedir a realização do processo administrativo.

Ainda, a comunicabilidade de instâncias não condiciona o processo administrativo a ponto de anular seus efeitos, exceto quando uma sentença absolutória categoricamente negar a existência do fato ou a autoria imputada ao acusado pelo mesmo fato em processo administrativo:

 “somente a decisão, na esfera criminal, sobre a negativa do fato imputado, geraria ao funcionário público, demitido pela denúncia da prática de peculato, o direito de pleitear o ser reingresso no funcionalismo, voltando para o lugar de onde fora alijado” (TJRS, em RT 412/367); “a decisão do juiz criminal que declara que o funcionário não foi seu autor, é válida na instância administrativa”(RF 94/281); “A absolvição por ineficiência da prova não tem influência igual à da absolvição pela inexistência material do fato, ou por não ter sido o funcionário seu autor, no tocante à instância administrativa”(RDA 51/191); “A absolvição, no processo criminal, não invalida, por si só, a demissão de funcionário, contra o qual ficou apurada infração disciplinar”(TFR, em RDA 77/206). [8]

De qualquer modo, embora, no intuito de evitar decisões contraditórias do Judiciário e do Executivo, se admita o sobrestamento do processo administrativo no aguardo da decisão judicial que poderá repercutir na decisão administrativa, não há norma legal que o imponha:

“(…) Tratando-se de policial excluído da Corporação, a bem da disciplina, e após regular procedimento administrativo, a autoridade que praticou o ato se afigura competente para tal. As instâncias penal e administrativa são independentes entre si, não havendo qualquer razão para sobrestar o feito administrativo no aguardo da decisão criminal. Recurso desprovido. (…)” (STJ – ROMS 11315/GO – DJ 11/12/2000)

Resulta que não há motivo legal ou jurídico para que um processo administrativo, disciplinar como é da natureza do CD, tenha sua instauração ou seu prosseguimento subordinado a uma decisão de processo criminal. Nem milita em favor de tal tese a suposição de que, quando um fato é objeto de ação penal, a inexistência de sentença condenatória, inibe o processo administrativo em razão da presunção legal de inocência do acusado.

A presunção de inocência decorre do mandamento constitucional: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória” (Art. 5o, LVII, CF).  Mas, “culpabilidade” é a situação do agente que deve responder pela violação da lei penal (Cretella Júnior J. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, volume I. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p.536). Trata-se de enunciado de princípio do processo penal. Não atenta contra essa garantia a instauração de processo administrativo para apurar responsabilidade diversa que o mesmo fato enseja. Por isso, é falso o entendimento de que, sem uma sentença condenatória, fica impedido o processo administrativo para julgar a repercussão moral de fato típico penal.

CONCLUSÃO

Avaliadas as hipóteses de enquadramento de militar previstas no Decreto nº 71.500/1972, a doutrina e a jurisprudência, confirma-se que é plenamente possível ser instaurado um processo administrativo disciplinar, ainda que o fato em apuração seja objeto de apuração em processo criminal. Constata-se que o julgamento moral pode ser formulado e regularmente processado e concluído, não havendo motivo, via de regra, para aguardar a conclusão de processo criminal ou, ainda, a repetição de processo administrativo eventualmente instaurado antes da decisão penal, de tal sorte a se estar admitindo a prática de um constrangimento ilegal que, de outra forma, não se vê como ser alegado.

Verificou-se que não é válida a tese de subordinação do processo administrativo ao processo criminal, segundo a qual um processo administrativo não pode instaurar-se para apurar ato criminoso sem prévia condenação transitada em julgado no juízo penal. Verificou-se, mais, que a jurisprudência e a doutrina são fartas em exemplos de processos administrativos iniciados e encerrados antes da conclusão de ações penais, sem cogitar de ilegalidade do ato administrativo.

Constatou-se que é admissível a tese da comunicabilidade de instâncias, mas que isto deve ser detidamente avaliado a fim de não resvalar para a tese da subordinação, a qual pode inviabilizar o julgamento ético de fatos que constituam crime, transformando os Conselhos, nestes casos, em meras formalidades homologatórias de decisões judiciais. Nesse sentido, viu-se que a comunicabilidade de instâncias não leva a impugnar a instauração e conclusão de CD, embora sirva para motivar o sobrestamento de decisões finais em processos administrativos que julgam fatos típicos penais. Mas, viu-se, também, que deixar de sobrestar não constitui anomalia jurídica, sendo legítimo e motivado o ato demissionário. E, de tudo, conclui-se pela possibilidade de excluir a praça submetida a CD, antes do trânsito em julgado da sentença criminal, sem que isso constitua uma ilegalidade, especialmente quando é elevada a probabilidade de acerto da decisão e são graves os motivos que a ensejam.

Informações Sobre o Autor

Elbert da Cruz Heuseler

Mestre em Direito da Administração Pública; Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Pós Graduado em Estratégia e Relações Internacionais; Especialista em Globalização e Brasil Contemporâneo – ESG; Professor dos Cursos de Pós Graduação e Graduação da UNESA; Instrutor do Curso de Formação de Juízes Militares – MB; Assessor Jurídico Militar no RJ; Autor do Livro Processo Administrativo Militar à luz da Constituição Federal e da Lei nº 9784/1999, editado pela Lumen Juris