A influência do Poder Público na propriedade privada através do tombamento e as conseqüências deste ato para os seus proprietários

Resumo: O trabalho que apresentamos traz um tema que consideramos de grande importância para toda a população. O Tombamento, embora seja um instrumento que já existe a um respeitável período de tempo é um meio bastante eficaz para promover a identidade do nosso povo, e é também um instrumento que permite perpetuar a história do país. Além disso, o Tombamento agrega outros valores enriquecedores e indispensáveis à nossa sociedade, como educação, cultura e a valorização da arte, seja ela monumental ou popular. Discorreremos sobre os aspectos que o regem e caracterizam, dando clareza ao entendimento do instituto e o papel que ele exerce. Levantamos algumas questões que, sem dúvida, dividem opiniões e por isso merecem discussão a respeito. Portanto após o estudo realizado, expomos a nossa visão relativamente ao tema e a nossa manifestação de como entendemos aplicar-se melhor o instituto para o real aproveitamento do mesmo sem o prejuízo de seus benefícios.

Abstract: The present work provides a theme that we consider of great importance for the whole population. The declaration, though it is a tool that already exists to a respectable period of time is a very effective means to promote the identity of our people, and is also a tool for per-perpetuate the country’s history. In addition, the other values Tumbling adds enrichment suppliers and indispensable to our society, such as education, culture and values-tion of art, be it monumental or popular. We will discuss the aspects that govern and characterized, giving clarity to the understanding of the institute and the role he performs. Some questions that certainly divided opinions which deserve discussion about it. So after the study, we show our view on the subject and our demonstration of how we apply the best institute for the actual use of it without the loss of their benefits.

Introdução

O tombamento é um assunto tão discutido quanto polêmico. Consideramos o tema interessante, com questões relevantes e, além disso, presente nas vidas de milhares de brasileiros. Mesmo para os que não lidam com o instituto jurídico do tombamento de forma direta, já tiveram qualquer tipo de contato com um bem tombado ou pelo menos ouviram falar, por ser algo real e que envolve a vivência de um povo. O nosso objetivo em relação ao tema proposto é esclarecermos alguns aspectos do tombamento como propomos a seguir.

Introduzimos o assunto com o Capítulo “Intervenção do Estado na propriedade privada”, um aspecto muito importante e que não deixará de ser discutido por nós. A influência do Poder Público na propriedade privada através do tombamento e as conseqüências deste ato para os seus proprietários. Certamente as restrições impostas aos proprietários que têm os seus bens tombados geram uma certa insatisfação dos mesmos, o que a nós nos parece absolutamente compreensível.

Veremos no Capítulo “Tombamento”, sua importância, suas funções e peculiaridades, entre elas: as modalidades, a natureza jurídica, a competência e os procedimentos para exercê-lo, bem como outras características fundamentais. Ademais, faremos uma breve análise sobre questões interessantes, como indenização e controle judicial do tombamento.

A questão que mais nos atrai é exatamente o problema do ônus que o tombamento pode gerar para alguns particulares, portanto, ao final de todo o estudo no Capítulo “Ônus do Tombamento”, pretendemos chegar a algumas considerações a respeito de quem deve suportar os pesados ônus conseqüentes à instituição do tombamento sobre um bem de propriedade privada, inclusive sugerimos alguns caminhos que poderiam ser tomados pelo Poder Público para solucionar o problema.

Buscaremos alcançar os objetivos propostos através de estudo feito com base na legislação referente ao assunto, na doutrina e em opiniões consistentes realizadas por estudiosos interessados no tema.

1.Intervenção do Estado na propriedade privada

No Brasil, apesar de a Constituição Federal garantir a propriedade privada, esse direito não é absoluto. Sempre com o objetivo de buscar o bem comum, o Estado coloca-se em nível hierarquicamente superior aos interesses de particulares. Exatamente por esse motivo, pela supremacia do interesse público sobre o privado, é que foi conferido ao Estado o poder de interferir na propriedade privada. Essa característica se tornou mais clara a partir da tendência de constitucionalização dos direito privado e com a imensa influência dos princípios de ordem pública sobre as relações privadas. O contrato é o instrumento jurídico o qual faz circular a propriedade, devendo esta cumprir a sua função social, segundo os ditames constitucionais, vez que constitui o segmento estático da atividade econômica (do qual o contrato se perfaz em segumento dinâmico).

Dessa forma não se pode entender mais a nova ordem civil – em sua vigas fundamentais: Propriedade, Contrato e Família – sem o necessário suporte lógico do direito constitucional.

Segundo Maria Zanella Di Pietro, (2001; p. 131)

“o tombamento é a forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária, ‘o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor etnográfico, bibliográfico ou artístico” (art. 1° do Decreto-Lei n°25 de 30/11/97)”.

O Tombamento é, provavelmente, a forma mais conhecida e mais utilizada em nosso país quando se fala na preservação do patrimônio cultural, pois além de impedir a sua destruição, preocupa-se também com a respectiva conservação. Contudo o Tombamento não é a única forma de preservação do patrimônio. A Constituição Federal em seu artigo 216, §1 determina que:

“Art. 216. § 1º – O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Portanto para se preservar o patrimônio existem formas diversas do Tombamento, como por exemplo o Inventário, que é uma maneira de reconhecer a importância de determinados bens, tanto culturais como ambientais, realizando-se o registro das características principais do bem a ser preservado.

Outro exemplo é o dos Planos Diretores dos Municípios, pois como os mesmos são interessados pelo desenvolvimento das cidades, devem se preocupar que este desenvolvimento não atinja de maneira negativa o seu patrimônio. Para isso, poderá elaborar leis locais que estabeleçam normas de preservação e realizar um planejamento urbano a fim de preservar o patrimônio no nível municipal.

O Tombamento não tem a função nem o objetivo de deixar a cidade com aparência de um lugar antigo e desatualizado ou de impedi-la de se modernizar. Pelo contrário, sua função, além da preservação da história de uma sociedade, é a conservação e restauração dos bens tombados.

Estes bens tendem a tornar-se enriquecedores para as cidades, pois a partir do momento que um lugar tem identidade própria e uma história para contar, exibindo-a comprovadamente através de objetos, monumentos e edifícios, este lugar passa a ter uma atração especial para turistas e estudiosos, o que não só eleva o status da cidade, como também traz circulação de dinheiro, resultando em um ciclo de investimentos, oportunidades de emprego e, conseqüentemente, melhoria de vida da população.

Como já afirmado antes, o Estado tem por obrigação a proteção dos bens que constituem patrimônio cultural, mesmo que estes bens sejam de propriedade privada. Portanto, através do instituto do Tombamento, cabe à Administração Pública intervir na propriedade quando se fizer necessário para garantir a preservação dos referidos bens. Esta intervenção é feita por meio de limitações impostas à propriedade privada.

As restrições podem ser de caráter individual ou geral de acordo com o seu alcance. Comumente as que costumam gerar maior insatisfação são as individuais, pois, nestes casos, poucos se sentem prejudicados frente a uma maioria que irá desfrutar de um benefício que é o enriquecimento do patrimônio.

Quanto às restrições de caráter geral, estas têm repercussão sobre toda a coletividade, tornando mais ameno o sentimento de sacrifício de cada particular em prol da preservação do patrimônio quando são obrigados a respeitar padrões urbanísticos ou arquitetônicos.

Contudo devemos entender que, apesar dos limites impostos a direitos individuais por força de legislação específica, a propriedade privada não fica comprometida. Assim os bens tombados, sejam por seu valor histórico, arquitetônico, cultural ou ambiental, ou até mesmo afetivo de uma comunidade, não passam a ser de propriedade da coletividade, nem mesmo do Poder Público.

Segundo informações do Departamento do Patrimônio Histórico do município de São Paulo, retiradas da publicação “Tombamento e Participação Popular” não existe qualquer impedimento para a venda, aluguel ou herança de um bem tombado. As reformas deverão ser previamente aprovadas pelo órgão que realizou o tombamento no respectivo imóvel. Os limites impostos aos direitos individuais pelo tombamento têm a finalidade de resguardar e garantir direitos e interesses da sociedade relativamente ao que considera seu patrimônio.

Para sermos um pouco mais diretos em relação ao nível de comprometimento da propriedade, ou seja, até que ponto o tombamento limita os direitos à propriedade privada, reunimos algumas situações comuns inerentes à propriedade e como deve o proprietário proceder em cada caso. Antes, porém, vale dizer que em qualquer situação o bem deve ser preservado acima de tudo.

Vejamos alguns exemplos práticos de como os referidos limites à propriedade atingem os bens tombados ou em processo de tombamento. A venda da propriedade é perfeitamente realizável. Entretanto, caso um proprietário deseje vender o bem tombado, deverá comunicar previamente à Instituição que realizou o tombamento pois, se for de seu interesse, terá direito à preferência em adquirir o imóvel através da compra do mesmo. Vale ressaltar que a alienação de bens tombados que se concretizarem sem a prévia comunicação ao órgão responsável será considerada nula.

No caso de reforma de um bem tombado ou em processo de tombamento, a providência a ser tomada pelo proprietário para realizá-la legalmente, é submeter o projeto de reforma à prévia aprovação pelo órgão que efetuou (ou está efetuando) o tombamento para que o mesmo o aprove.

Para a aprovação de um projeto de reforma ou qualquer outro tipo de obra nestes imóveis é necessário que tais projetos sejam apreciados por equipes especializadas dos órgãos responsáveis pelo tombamento do respectivo imóvel. A aprovação em si vai depender do estado de preservação do bem, posto que deve ser vinculada à necessidade de serem mantidas as características que motivaram o tombamento.

Vejamos o que ocorre para que o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) possa autorizar a execução de uma obra em bens tombados. Realiza-se a análise do Estudo preliminar ou do Projeto definitivo verificando os seguintes aspectos e exigências:

“1- planta de situação e localização, com escala e endereço completo;

2- plantas baixas, cortes e fachadas, com especificação de revestimentos externos, desenhos das esquadrias e da cobertura;

3- desenho das fachadas voltadas para a via pública, do imóvel tombado e das edificações vizinhas;

4- em caso de reforma, solicita-se usar nas cópias as convenções:

– amarelo – a demolir,

– vermelho – a construir;

5- fotos abrangendo o terreno e seu entorno imediato;

6- projeto elaborado de acordo com os códigos municipais vigentes e atendendo às exigências específicas para o local;

7- definição do uso da edificação;

8- identificação e endereço do responsável técnico.

9- aprovado o estudo preliminar, deverão ser encaminhadas quatro cópias de projeto definitivo para registro e controle.”

Na intenção de conservar os bens tombados sem que incidentes ocorram, os órgãos responsáveis pelos tombamentos podem e devem oferecer assistência gratuita para orientar os proprietários ou os responsáveis pela realização das obras, facilitando o acesso a informações importantes para que o interesse maior de preservar o patrimônio fique garantido.

Outra situação muito comum é a mudança de finalidade em relação ao uso do imóvel. Alguns mais antigos, por exemplo, que originalmente eram destinados à função residencial, hoje passaram a servir a novas atividades da área comercial ou até mesmo funcionam como sede de repartições públicas. Esta mudança pode ocorrer sem problemas, desde que seja mantida a harmonia entre as adaptações necessárias ao novo uso e a preservação das características que motivaram o tombamento do edifício.

Em relação aos bens móveis, para que estes possam sair do país é também exigida uma prévia autorização da União, do Estado ou do Município, de acordo com qual for o órgão responsável pelo seu processo de tombamento.

Um aspecto de grande relevância que não podemos deixar de abordar é referente ao entorno (vizinhança) do bem tombado quando o objeto do tombo é um imóvel. O entorno de um imóvel é constituído pela sua vizinhança, no alcance em que determinar o órgão responsável pelo tombamento do mesmo. A delimitação da área do entorno tem o objetivo de preservar também o que se chama de ambiência do bem tombado, evitando que novas construções impeçam ou reduzam a sua visibilidade ou afetem a harmonia do ambiente, como, por exemplo, no caso de diferenças excessivas no estilo arquitetônico entre bem tombado e edificações vizinhas.

O órgão que efetuou o Tombamento não só define a área do entorno, como também estabelece os limites e as diretrizes para as futuras e eventuais intervenções que se façam necessárias nas áreas que compõem esta delimitação. Ressalte-se que reformas ou obras em edificações vizinhas ou em área de entorno também devem ser aprovadas previamente pelo órgão responsável pelo tombamento, seguindo as mesmas regras e orientações estabelecidas para o próprio imóvel tombado.,O art. 18 do Dec.-lei 25/1937 (Anexo I), porta-se da seguinte maneira relativamente aos imóveis localizados na área de entorno:

“Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso multa de cinqüenta por cento do valor do objeto”. 

Um fato bastante interessante é o de não existir uma comunicação muito precisa entre os órgãos responsáveis pelo tombamento nas diferentes esferas. É fato, inclusive, já ter ocorrido várias ocasiões em que obras e construções tenham recebido autorização da Prefeitura local e depois de executadas, foram impugnadas pelo IPHAN. Sobre este aspecto Di Pietro (2001; p.138) tem uma posição que nos convence:

“para assegurar a um só tempo, o respeito ao artigo 18 do Decreto-lei n.º 25 e a boa-fé de terceiros, necessária seria a adoção das seguintes medidas: fixação de critério objetivo na delimitação do conceito de vizinhança, mediante determinação da área dentro da qual qualquer construção ficaria dependendo de aprovação do IPHAN; e imposição de averbação no Registro de Imóveis da área onerada com a servidão ou notificação às Prefeituras interessadas para que, ao conferirem licença para construção, não ajam em desacordo com o IPHAN, com evidente prejuízo, ainda, para terceiros interessados na construção”.

Continua a autora com sua sábia visão:

“na ausência dessas medidas, incumbe àquele órgão exercer permanente vigilância sobre as coisas tombadas e respectiva vizinhança, cabendo responsabilidade por perdas e danos quando, por culpa sua, terceiros de boa-fé tiverem suas construções embargadas ou demolidas, embora devidamente aprovadas pela Prefeitura”.

O Decreto-lei nº 25/1937 dedicou um capítulo inteiro (Capítulo III), aos efeitos do tombamento: alienação, deslocamento, transformações, imóveis vizinhos, conservação, fiscalização. Estes efeitos vão gerar ao proprietário à obrigação de alguns atos positivos (fazer) e negativos (não fazer) e de suportar (deixar fazer); aos proprietários vizinhos, obrigações negativas (não fazer); e para o IPHAN, obrigações positivas (fazer). Transcrevemos a seguir as palavras Di Pietro (2001; p.136-137), que detalha com objetividade e clareza os efeitos do tombamento.

“O proprietário do bem tombado fica sujeito às seguintes obrigações:

1. Positivas : fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se não tiver meios, comunicar a sua necessidade ao órgão competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19); em caso de alienação onerosa do bem, deverá assegurar o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade do ato, seqüestro do bem por qualquer dos titulares do direito de preferência e multa de 20% do valor do bem a que ficam sujeitos o transmitente e o adquirente; as punições será determinadas pelo Poder Judiciário (art. 22). Se o bem tombado for público, será inalienável, ressalvada a possibilidade de transferência entre União, Estados e Municípios (art. 11).

2. Negativas: o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar as coisas Tombadas nem, sem prévia autorização do IPHAN, repará-las, pintá-las ou restaurá-las, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17); também não pode em se tratando de bens móveis, retirá-los do país, senão por curto prazo, para fins de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do IPHAN (art. 14); tentada sua exportação, a coisa fica sujeita a seqüestro e o seu proprietário, às penas cominadas para o crime de contrabando e multa (art. 15).

3. Obrigação de suportar: O proprietário fica sujeito à fiscalização do bem pelo órgão técnico competente, sob pena de multa em caso de opor obstáculos indevidos à vigilância.

Os proprietários do imóveis vizinhos também sofrem as conseqüências do tombamento previstas no art. 18 do Decreto-lei, “in verbis”: “sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (atual IPHAN), não se poderem na vizinhança tombada, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirado o objeto, impondo-se neste caso a multa de 50% do valor do mesmo objeto”.

Dessa forma, o proprietário de coisa tombada pelo Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, no ato do tombamento, adquire, sem a expressão de sua vontade, a obrigação de manter em bom estado de conservação e de não fazer mudanças que porventura venham a descaracterizar o bem, que geralmente é um imóvel. É esse um clássico exemplo de obrigação propter rem, pois enquanto se encontrar na situação de proprietário deste bem, não poderá imprimir tais modificações, se livrando da responsabilidade ao deixar o imóvel. Tal caso é regulamentado pelo art. 17 do Dec. Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937, que assim o diz:

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

A obrigação, em casos de bens que pertençam ao patrimônio histórico nacional, descrito pela lei acima como sendo o conjunto de bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico, vai além da órbita civil, podendo quem a estes bens depredar, responder criminalmente, fundamentado no artigo 21, que aduz serem os atentados cometidos contra os bens tombados equiparados aos que atentam contra o patrimônio nacional.

2.Linhas Gerais sobre o Tombamento.

Consultamos o Dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira e encontramos o seguinte significado para a palavra tombar: 1. Fazer tombo de; arrolar, inventariar. 2. Pôr (o Estado) sob sua guarda, para os conservar e proteger (bens móveis e imóveis cuja conservação e proteção seja do interesse público).

No Brasil, a palavra tombamento encontra sua origem em herança deixada pelos nossos colonizadores portugueses. Até os dias atuais existe em Portugal um antigo local conhecido como Torre do Tombo, onde são armazenados livros e documentos que registram vários momentos importantes da história do país. A Torre do Tombo contém também referências que integram parte da história do Brasil. Hely Lopes Meirelles (1998; p.465) ensina que a “expressão Tombamento e Livro de Tombo, provém do Direito Português, no qual a palavra tombar significava inventariar, arrolar ou inscrever nos arquivos do Reino, os quais eram guardados na Torre do Tombo.”

A Administração Pública, obviamente dentro dos limites e condições que acompanham o seu poder de intervir, regula bens particulares e públicos que por seu relevante valor histórico e cultural e, após análise e procedimento adequados, são considerados como patrimônio cultural brasileiro através do instituto do Tombamento.

A nossa Carta Magna em seu artigo 226 e incisos deixa claro o que constitui o patrimônio cultural brasileiro:

“Art. 226. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I- as formas de expressão;

II- os modos de criar, fazer e viver;

III- as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV- as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V- os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.

O parágrafo 1° do mesmo artigo define ainda como deverá ser feita a proteção do patrimônio cultural brasileiro:

“§ 1º. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

O Decreto-lei n.º 25 de 1937, por sua vez, define o patrimônio histórico e artístico nacional no art. 1º da seguinte forma:

“Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja do interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”

Por estar totalmente vinculada ao tombamento e para complementar o nosso entendimento sobre a importância do instituto, trouxemos também o significado da palavra cultura encontrado no Dicionário da Língua Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda: “1. Ato, efeito ou modo de cultivar. 2. O complexo dos padrões de comportamento, das crenças, das instituições e doutros valores transmitidos coletivamente, e típicos de uma sociedade; civilização”.

 A Constituição Federal Brasileira demonstrou no artigo 215 e parágrafos  o valor da cultura ao protegê-la com as seguintes determinações:

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º – O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º – A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais”.

Sobre o conceito de tombamento em si, transcrevemos abaixo algumas opiniões de grandes doutrinadores do Direito Administrativo. Verifique-se que quanto à sua definição, todos convergem para o mesmo norte. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001; p.131-132),

“o tombamento é a forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária, ‘o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor etnográfico, bibliográfico ou artístico.”

Acrescente-se que a mesma considera o tombamento um procedimento administrativo “porque não se realiza em um único ato, mas numa sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade do ato final, que é a inscrição no Livro do Tombo”.  Já Hely Lopes Meirelles (1997; p. 492) afirma que “tombamento é a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio”

Conforme Odete Medauar (1998; p.360), tombamento significa “ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que por isso, devem ser preservados, conforme as características indicadas no livro próprio”. Para Diogenes Gasparini (1989; p.298), tombamento é “submissão de certo bem, público ou particular, a um regime especial de uso, gozo, disposição, ou destruição em razão de seu valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, científico ou cultural”.

No entender do mesmo autor, a atribuição de tombar, exercida pela administração pública, tem um fundamento tríplice: legal, constitucional e política, sendo que este último reside no domínio eminente reconhecido e exercido pelo Estado sobre todas as coisas, bens e pessoas situados em seu território, enquanto que o fundamento constitucional encontra-se no art. 216, §1º da CF, e o legal no DL nº 25 de 30/11/37.

De acordo com o manual publicado pelo Departamento do Patrimônio Histórico do município de São Paulo “Tombamento e Participação Popular”, o Tombamento é :

“um ato administrativo realizado pelo poder público com o objetivo de preservar, através da aplicação de legislação específica, bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental e também de valor afetivo para a população, impedindo que venham a ser destruídos ou descaracterizados”.

Tombamento, portanto, é o registro oficial e legal de bens ou obras que expressem um determinado valor cultural para a história de uma sociedade ou de um lugar. Essas e muitas outras formas de expressão peculiares de um povo, que o caracteriza e que conta a sua história, devem ser preservadas com o intuito de manter viva e rica a memória coletiva.

Tais expressões da cultura e da vivência de nosso povo constituem uma bagagem bastante significativa para a História do Brasil e de cada uma de suas regiões. Hoje, sendo a nossa sociedade e os nossos governantes tomados de consciência dessa relevância, órgãos já foram estruturados para se responsabilizarem por este aspecto da nossa realidade.

Utilizando-se de pessoas preparadas, o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), bem como o do Patrimônio Estadual ou Municipal, realizam trabalhos no sentido de identificar tais monumentos através de estudos e pesquisas.

Assim sendo, estes órgãos são responsáveis pela preservação do patrimônio e, para tornar possível a sua conservação e restauração, a eles cabe a proteção oficial do mesmo. Esta função é garantida pela Lei do Tombamento (Decreto-lei n. 25, de novembro de 1937) e pela Constituição Federal Brasileira.

Portanto as obras e os monumentos apontados pelos referidos órgãos como de relevante valor cultural poderão tornar-se tombados. O procedimento regular para que isso aconteça é a inscrição dos mesmos nos “Livros de Tombo” oficiais do patrimônio nacional, estadual ou municipal, de acordo com a competência de cada um. Sobre o assunto faremos melhor explanação mais adiante.

Segundo o Decreto-Lei nº 25, de 30/11/1937, são objetos suscetíveis de serem tombados os bens móveis e imóveis cuja conservação seja de interesse público quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou artístico. Ainda de acordo com o que determina o Decreto Lei nº 25, de 30/11/1937, o Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional será provido dos seguintes Livros do Tombo:

“1) Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico;

2) Livro do Tombo Histórico;

3) Livro do Tombo de Belas-Artes, para as coisas de arte erudita;

4) Livro do Tombo das Artes Aplicadas.”

Porém não apenas os monumentos e objetos compõem a riqueza cultural de uma sociedade. Fazem parte também deste tesouro da história, os saberes e os modos de fazer peculiares às diferentes regiões do Brasil, bem como as festas e folguedos, as cantigas e lendas, o artesanato, a culinária, a música, a poesia e a literatura popular. Como bem define o texto atual do art. 216 da nossa Constituição Federal de 88:

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.

Pensando nisso, em 2002, o IPHAN – deu início a um novo Livro de Registro, com o objetivo de documentar e proteger determinadas manifestações culturais vistas como valiosas para este “patrimônio imaterial” brasileiro. Como já vimos, tanto os bens móveis como imóveis de interesse cultural ou ambiental podem ser tombados. Entre os imóveis servem de exemplo os edifícios, as praças, as ruas e até cidades inteiras. Como móveis podemos citar as obras de arte, fotografias, livros, móveis e utensílios. Já para ilustrar o patrimônio ambiental passível de ser tombado estão as regiões, florestas, cascatas etc. Devemos observar, contudo, que para “merecerem” ser tombados, estes bens devem interessar realmente à memória de toda uma coletividade, como dispõe o inc. I art. 2º Dec. 626N/75 “por sua vinculação a fatos memoráveis da história, quer por seu excepcional valor arqueológico, etnográfico, bibliográfico, artístico ou científico.”

Vale ressaltar, porém, que alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles (1998; p.465) e José dos Santos Carvalho Filho (2000; p.680), ensinam que é um erro o que tem acontecido em determinados casos que é o tombamento de florestas, reservas naturais e parques ecológicos, ou seja, a fauna e a flora. Sustentam que, para os referidos bens jurídicos existe legislação própria, que são o Código de Caça e o Código Florestal, respectivamente. O Tombamento está regulamentado pelo Decreto Lei nº25, de 30/11/1937, complementado pelo Decreto-Lei nº 2809, de 23/11/1940, Decreto-Lei nº 3886, de 29/11/1941, e pela Lei nº 3924, de 20/07/1961. Na esfera federal a lei nº 6292, de 1975, trata do devido processo administrativo e a forma para sua instituição.

A Constituição Federal de 1988 dá suporte ao assunto em seus artigos 215 e 216 contendo a seguinte determinação no §1º do art. 216: “§ 1º. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

No tocante à competência, determina a Constituição de 1988, no art. 24, inciso VII, que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal, legislar concorrentemente sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. Contudo, o Município não fica prejudicado, pois que o art. 30, inciso I e II da mesma Carta, garantem-lhe a possibilidade de legislar também sobre o tema.

A competência para efetuar tombamento cabe: a União, por intermédio do IPHAN, que é uma autarquia federal que se vincula ao Ministério da Cultura; ao Governo Estadual, por meio do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico do Estado ou; pelas administrações municipais, através de leis específicas ou de legislação federal.

Caso haja conflito de competência, em havendo mais de um ente interessado em tombar determinado bem, explica Toshio Mukai (1988; p.155) “que é competente para realizar o tombamento o órgão do Poder Público que estiver mais diretamente relacionado ao bem jurídico tutelado, ou seja, o valor histórico, cultural etc.”

Porém não só ao Poder Público cabe a iniciativa de um tombamento. Qualquer cidadão comum ou mesmo uma pessoa jurídica pode requerer o tombamento de bens que entenda se encaixarem no perfil do que interessa ao patrimônio público, impedindo assim a sua destruição ou descaracterização. Vale aqui lembrar as palavras da Constituição Federal, art. 216, §1° que dá fundamento ao que acabamos de nos referir:

“§ 1º. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Entretanto, uma interessante questão que divide as opiniões dos doutrinadores é se a instituição do tombamento configura um ato administrativo ou um ato legislativo. Alguns alegam ser o ato legislativo quando o tombamento for resistido, ou seja, quando caracterizar o tombamento compulsório, pois ao impor uma restrição ao direito de propriedade de alguém, por tão relevante que é, deve merecer um tratamento em nível legislativo. Algumas opiniões como a de Leme Machado (2005; p. 75-76.) tendem ao entendimento do tombamento como ato legislativo:

“Não há nenhuma vedação constitucional de que o tombamento seja realizado diretamente por ato legislativo federal, estadual ou municipal. Como acentua Pontes de Miranda, basta para que o ato estatal protetivo – legislativo ou Executivo – , seja de acordo com a lei ou às normas já estabelecidas, Genericamente, para a proteção dos bens culturais. O tombamento não é medida que implique necessariamente despesa e caso venha o bem tombado necessitar de conservação pelo poder público, o órgão encarregado para a conservação efetuará tal despesa”

Entretanto estamos de acordo com os que se contrapõem a este argumento, pois O Decreto-Lei n° 25/37 determina a necessidade do parecer do órgão técnico e a notificação do proprietário do bem a ser tombado, o que não é compatível com um processo legislativo que encontra seus limites no que determina o texto constitucional.

Considera-se o tombamento um procedimento administrativo também em face de sua efetivação depender de uma série interligada de atos administrativos essenciais à validade do ato final, qual seja, a inscrição no Livro do Tombo.

Cumpre analisarmos se o ato de tombamento é um procedimento administrativo vinculado ou discricionário, assim como se a restrição resultante do tombamento pode ser definida como servidão administrativa ou como limitação administrativa ao direito de propriedade.

Primeiramente, observando o conceito do ato administrativo vinculado e discricionário, temos que o ato administrativo vinculado consiste naquele ato em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua realização, sem qualquer margem de liberdade ao administrador. O ato administrativo discricionário consiste naquele ato em que a Administração pode praticá-lo com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e conveniência administrativa.

Os autores que entendem o tombamento como um procedimento administrativo vinculado, sustentam seu entendimento com base no argumento de que a Constituição Federal dispôs, visto que o tombamento é um instituto que tem por objeto a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional, estando este patrimônio sob a proteção do poder público. Assim, a autoridade administrativa competente para determinar o tombamento não poderia deixar de fazê-lo caso o órgão técnico reconhecesse o valor cultural do bem para fins de proteção. Aderimos ao entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2001, p.139) que:

“entende o tombamento como um procedimento administrativo discricionário. Segundo a autora, o patrimônio cultural não é o único bem que compete ao Estado proteger. Entre dois valores em conflito, a Administração terá que zelar pela conservação daquele que de forma mais intensa afete os interesses da coletividade, devendo esta apreciação se realizar no momento da decisão, diante de um caso concreto. Obviamente, caso inexista razão de interesse público que obste o tombamento, este deverá ser realizado sob pena da prática de arbitrariedade.”

Assim, caso o Poder Público decida pela efetivação do tombamento, há de ser observado as imposições legais e regulamentares atinentes à espécie, oportunizando a defesa do proprietário, haja vista tratar-se de uma restrição ao exercício do direito de propriedade, sob pena de nulidade a ser pronunciada pelo Poder Judiciário. Portanto o Tombamento é um ato administrativo exercido por órgãos revestidos de competência que, baseados em lei, impõem limites a direitos individuais visando preservar interesses de toda uma coletividade.

Quanto ao segundo aspecto da natureza jurídica do tombamento, qual seja, se trata-se de servidão administrativa ou limitação administrativa ao direito de propriedade, cabe uma análise pormenorizada acerca do assunto.  Para Alexandrino e Vicente Paulo (2002; p.521) “as limitações administrativas são determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social.”

As limitações devem ser gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas, impostas com fundamento no poder de polícia do Estado, alcançando toda uma categoria de bens que se encontrem numa situação ou condição determinada, conservando o proprietário todos os direitos inerentes ao domínio, mas sujeitando-se às normas que regulam o exercício desse direito. As obrigações são impostas em benefício de um interesse genérico, não ensejando direito à indenização.

Servidão administrativa, segundo Hely Lopes Meireles (2001; p.587), “é ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.”

A servidão administrativa constitui um direito real público, instituído em favor do Estado para atender a fatores de interesse público. Atinge bens concreta e especificamente determinados, de modo que o bem gravado com ônus real fica sujeito à utilidade pública, proporcionando um desfrute direto do próprio bem. A res serviens é o prédio particular, enquanto o res dominans é o próprio serviço público.

Diferenciando os dois institutos, temos que na limitação administrativa, a obrigação de não fazer é imposta em benefício do interesse público genérico, abstratamente considerado, enquanto na servidão ela é imposta em proveito de determinado bem afetado a fim de utilidade pública; a coisa dominante, inexistente na limitação administrativa, distingue os dois institutos; as servidões administrativas implicam a constituição de direito real de uso e gozo, em favor do poder público ou da coletividade, paralelo ao direito do proprietário, que perde, por essa forma, a exclusividade de poderes que exercia sobre o imóvel de sua propriedade, enquanto nas limitações administrativas, o proprietário conserva em suas mãos todos os direitos inerentes ao domínio, apenas sujeitando-se às normas regulamentadoras do exercício desse direito em prol do interesse coletivo.

A doutrina diverge quanto a natureza jurídica do tombamento. Alguns autores, como Celso Antonio Bandeira de Mello e Adilson de Abreu Dallari, entendem o tombamento como servidão administrativa, ao contrário de limitação administrativa ao direito de propriedade, posto que incide sobre imóvel determinado causando ônus maior do que o sofrido pelos demais membros da coletividade. Os autores que discordam dessa tese sustentam que o tombamento não é servidão por não haver prédio dominante, ressaltando que a restrição não é imposta a fim público específico, mas a satisfação de um interesse público abstrato e genérico, qual seja, o patrimônio histórico e artístico nacional.  Conforme ensinamento de Di Pietro (2001; p.142), entendemos que:

“o tombamento tem em comum com a limitação administrativa o fato de ser imposto em benefício de interesse público, mas dela difere por individualizar o imóvel. Tem em comum com a servidão o fato de individuar o bem, mas com ela difere por inexistir o prédio dominante, característica essencial na servidão.”

O fundamento principal para o tombamento, assim como para toda forma de intervenção na propriedade, é o interesse público, especificamente, a adequação do domínio particular às necessidades de interesse público, ou seja, novamente a supremacia do interesse público sobre o particular., como reza a Carta Magna art. 5º  XXIII e art. 170, III.

Poder-se notar que o legislador se preocupou com o patrimônio histórico e artístico nacional, notadamente no art. 216, onde elenca o rol do que pode ser considerado patrimônio cultural brasileiro, nos parágrafos do mesmo, mostra a preocupação com a conservação do patrimônio, quando fala no § 1º que o Poder Público, com a colaboração da comunidade promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, e nos outros parágrafos, que fala dos incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais (§ 3º), dos danos e ameaças ao patrimônio cultural (§ 4º) e que “ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos” (§ 5º).

O art. 23, III, da Constituição apregoa que a proteção dos documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, monumentos, paisagens naturais notáveis e sítios arqueológicos, é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. E no art. 24, VII, que fala que também é de competência comum a União, Estados e Distrito Federal, legislar sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural. Ficando para os Municípios “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”

Estes artigos mostram quanto a Constituição resguarda a conservação do patrimônio histórico-cultural da sociedade brasileira, entendendo que tal preocupação seria importante para o desenvolvimento desta. Concluímos, assim, no entendimento de que o tombamento pertence a uma categoria própria, não podendo ser definida como simples servidão administrativa, nem como limitação administrativa ao direito de propriedade.

O Tombamento pode ser classificado quanto à constituição ou procedimento como de ofício, voluntário ou compulsório. Nos termos do Decreto-lei nº 25/37, o tombamento distingue-se conforme atinja bens públicos ou particulares. Caso incida sobre bens públicos, previsto no artigo 5o do referido decreto, tem-se o tombamento de ofício, que se processa mediante simples notificação à entidade a quem pertencer, ou seja, a União Federal, os Estados ou Municípios, ou cuja guarda estiver a coisa tombada, começando a fazer efeito a partir da notificação.

Quando o tombamento se referir a bens particulares, pode-se classificar como voluntário ou compulsório. O tombamento voluntário é regulamentado pelo artigo 7o do Decreto-lei 25/37 e ocorre quando o proprietário pedir o tombamento e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico competente (IPHAN), assim como quando o proprietário anuir, por escrito, à notificação que se lhe fizer para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo.

O tombamento compulsório se dá quando o Poder Público realiza a inscrição do bem como tombado, mesmo que o proprietário manifeste resistência e inconformismo com o procedimento previsto nos artigos 8o e 9o do Decreto-lei 25/37.

Quanto à eficácia, o tombamento pode ser provisório ou definitivo nos termos do artigo 10 do referido decreto-lei. O tombamento é provisório enquanto está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação do Poder Público, e definitivo quando, depois de concluído o processo, o Poder Público procede à inscrição do bem como tombado no respectivo registro de tombamento.

O tombamento provisório produz os mesmo efeitos que o tombamento definitivo, salvo quanto à transcrição no Registro de Imóveis e ao direito de preferência reservado ao Poder Público. Quanto aos destinatários, o tombamento pode ser geral ou individual. O tombamento é geral quando abrange uma coletividade, obrigando-a a respeitar padrões urbanísticos ou arquitetônicos, enquanto o tombamento individual atinge um bem determinado, reduzindo os direitos do proprietário ou impondo-lhe encargos.

2.1. Procedimentos

Como já dissemos em oportunidade anterior, não só ao Poder Público cabe a iniciativa de um tombamento. Qualquer cidadão comum ou mesmo uma pessoa jurídica pode requerer o tombamento de bens que entenda serem de interesse para o patrimônio histórico nacional.

Uma das funções do Ministério Público é estar a disposição para analisar tais solicitações. Os Promotores de Justiça, representando a comunidade, poderão requerer junto aos órgãos responsáveis da União, do Estado ou do Município a preservação de determinado bem através do tombamento.

O processo de tombamento tem início com o pedido de abertura do processo por parte de qualquer pessoa física, jurídica ou instituição pública. Após a abertura do processo, deve ser feita uma avaliação técnica preliminar para então ser submetida à apreciação pelos órgãos responsáveis por preservar o patrimônio. Sendo aprovado o pedido de proteção do bem, o proprietário deverá ser notificado.

Esta notificação é de extrema relevância, posto que a partir dela o bem passa a ser considerado como legalmente protegido, ficando proibido qualquer tipo de alteração que se deseje realizar no respectivo bem. Inclusive caracterizando a má-fé do detentor do bem, caso este desrespeite a proteção que se impôs, por exemplo, realizando obras que descaracterizem ou destruam o bem protegido.

Esta fase é conhecida como tombamento provisório, cujos efeitos são equiparados aos do tombamento definitivo, com exceção do registro no cartório imobiliário e do direito de preferência reservado ao Poder Público, que só se tornam obrigatórios após a decisão definitiva proferida pelo órgão responsável até o prazo máximo de sessenta dias.

Embora alguns autores entendam que, por se tratar de uma decisão importante e criteriosa, baseada em muitos estudos conforme a complexidade,  cada caso pode demandar prazos diferenciados. O não cumprimento do prazo de sessenta dias para conclusão definitiva do procedimento administrativo de tombamento, configura abuso de poder, sanável por intermédio do Poder Judiciário a quem os proprietários deverão recorrer se entenderem necessário.

Nestas condições deve permanecer, portanto, a situação do bem até que se conclua o procedimento e se chegue a uma decisão final. Se for o caso de efetivar o tombamento, deverá ser feita a inscrição no Livro Tombo e comunicado formalmente aos proprietários. Se o tombamento for no âmbito federal, realizado pelo IPHAN, o Ministro da Cultura deverá, necessariamente, homologar a decisão.

Encerra-se então o procedimento do tombamento com o respectivo registro do bem no Livro de Tombo. Contudo, para que os seus efeitos sejam também expostos a terceiros, bem como para que o Estado possa exercer o direito de preferência que lhe é assegurado, no caso de alienação do bem, é indispensável a transcrição no Registro de Imóveis, averbando-se o tombamento ao lado da transcrição do domínio.

Entende em relação ao tombamento de bens móveis, Di Pietro(*) que “embora a lei federal não contenha norma semelhante, deduz-se do §2º do mesmo dispositivo que a transcrição deve ser feita em registro público, no caso o Registro de Títulos e Documentos”.

Relativamente à decisão definitiva que deu ensejo ao tombamento, cabe recurso ao Presidente da República, segundo o que determina o Dec.-lei 3.866/41, para dar oportunidade ao recorrente de buscar o cancelamento do registro do bem no Livro de Tombo, sendo que poderá o Presidente, de ofício, cancelar o registro do bem tombado sob a alegação de atender aos motivos de interesse público.

O referido recurso ao Presidente da República só é cabível quando o órgão administrativo que decretou o tombamento for da esfera federal, ou seja, o IPHAN. Se a declaração de tombamento decorrer de órgão estadual ou municipal, só caberá recurso semelhante se assim determinar a legislação própria, sendo que a sua interposição será perante o chefe do Poder Executivo local.

Esta via recursal, entretanto, não é muito bem aceita pelos nossos doutrinadores, posto que predomina, no caso, a discricionariedade concedida ao chefe do  Poder Executivo federal. Alega-se que seu juízo particular não deveria se sobrepor ao dos órgãos competentes que contém técnicas especializadas em matéria histórica e artística.

Nossa posição, mais uma vez, adere aos ensinamentos de Di Pietro (2001; p.136) que discorda da referida crítica  e manifesta-se da seguinte forma:

“Não nos parece procedente a crítica, tendo em vista que o dispositivo só autoriza o cancelamento ‘por motivos de interesse público’, o que exige motivação, constrastável perante o Judiciário, por parte do Presidente da República. Se é verdade que a proteção do patrimônio cultural é dever do Estado precisamente pelo seu interesse público, não é menos verdade que esse interesse pode, em determinado momento, conflitar com outros, também relevantes e merecedores de proteção; um deles terá que ser sacrificado, a critério da autoridade a quem a lei conferiu o poder de decisão”.

2.2. Indenização e Controle Judicial da disciplina do Tombamento

Sobre a questão de o Estado dever indenizar ou não o proprietário do bem tombado devido aos prejuízos financeiros que o tombamento pode lhe acarretar, a doutrina mais uma vez se divide. Contudo, nos casos mais extremos, os estudiosos do tema chegam geralmente à conclusão semelhante, seja ela a de considerar cabível a indenização quando há o chamado esvaziamento econômico do bem tombado. No entender de Toshio Mukai (1988; p.153):

“a indenização deverá ocorrer somente se o tombamento for individual, recaindo somente sobre um proprietário. Se for geral o ato de tombamento, atingindo uma universalidade de proprietários todos em função do mesmo bem a ser protegido pelo tombamento, então não será devida a indenização.”

Odete Medauar (1998; p.362) faz referência à seguinte situação: “se o tombamento tiver alcance geral, como em Ouro Preto, Olinda, descabe ressarcimento. No caso de imóvel tombado isoladamente, em princípio é cabível indenização, salvo proibição, desde que demonstrado prejuízo direto e material”. No mesmo sentido, Leme Machado, faz a seguinte distinção:

“- a situação em que a propriedade vinculada está inserida num contexto de outros bens vinculados ou limitados : nesta situação, em função da ausência de discriminação, nada há que se indenizar em função da generalidade caracterizadora da limitação, ainda que não seja absolutamente geral;

– ocasião em que a propriedade é escolhida individualmente para ser vinculada, não havendo mais bens na vizinhança a serem preservados ou bens existentes na vizinhança que estejam sujeitos a outro regime jurídico: nesta situação, em função da constatação de que a limitação não está sendo geral no mesmo espaço geográfico, cabe indenização.”

Segundo Helly Lopes Meirelles, em seu artigo publicado na Revista dos Tribunais em outubro de1985 o tombamento, em princípio, não gera indenização, salvo quando:

– resultarem na interdição do uso do bem, ou prejudicarem sua normal utilização, suprimindo ou depreciando seu valor econômico (caso em que segundo ele a coisa tombada deverá ser desapropriada);

– as condições de conservação da coisa implicarem despesas extraordinárias para o proprietário, caso em que, consoante Celso Ribeiro Bastos, deverão ser suportadas pelo Poder Público ou serão justificadoras de uma desapropriação do bem tombado (caso excepcional de desapropriação, que é previsto no art. 5º, l e m, do DL 3365/41

Observa ele que, o tombamento voluntário exclui a indenização. Igualmente interessante é a visão do mestre quando afirma que é também passível de indenização a morosidade administrativa e a desobediência de prazos durante o procedimento administrativo de tombamento, pois o tombamento provisório se equipara em efeitos ao definitivo, o que já é, segundo ele, uma grande restrição ao direito de propriedade, o que demanda da parte da administração dever de rapidez no processo, pois a lentidão se configuraria abuso de poder. A indenização pela atitude omissiva da administração teria caráter reparatório e repressivo, entretanto uma atitude preventiva poderia ser adotada por mandado de segurança, o que já foi aceito como cabível pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sua Súmula 429.

No que tange ao controle judicial do tombamento, é comum que pessoas atingidas diretamente pelo tombamento de um bem seu, ou até mesmo da vizinhança, sintam-se prejudicadas em seus direitos e discordem do tombamento realizado ou do processo de tombamento. É o caso, por exemplo, de tombamentos compulsórios como já vimos anteriormente.

Portanto o Tombamento, como ato administrativo que é, também está sujeito ao controle judicial, considerando os seus aspectos formais, os pré-requisitos e o procedimento administrativo originário do ato do tombamento. Deverão ser respeitados normalmente os princípios do devido processo legal e do contraditório.

Restaurar e conservar os bens tombados são exatamente as medidas que devem ser tomadas na medida em que os mesmos se desgastam, seja pela ação do homem ou pelo próprio desgaste natural. No entanto o custo de uma obra de restauração ou de conservação é bastante elevado. Por isso quando tais bens são de propriedade privada, um grande problema poderá surgir com o ônus que acompanham essas obras e recaem sobre particulares.

Restaurar significa revelar os valores estéticos ou históricos de um bem de valor cultural tentando deixá-lo o mais original possível, ou seja, buscando valorizar o caráter excepcional, raro ou marcante que ele continha originalmente.

Conservar quer dizer dar uma manutenção periódica com o objetivo de não deixar decair o estado físico do bem tombado, que pode se tornar uma obra de valor mais elevado dependendo da situação em que se encontre o bem.

Geralmente os prédios construídos em tempo mais remoto, com materiais, elementos decorativos, ou técnicas construtivas excepcionais, necessitam de mão-de-obra especializada, o que encarece bastante o valor da obra necessária.

Entendemos que alguns sacrifícios e limitações de direitos sofridas por parte dos proprietários de bens tombados são inevitáveis e exigem a sua colaboração. Porém o ônus imposto sobre os mesmos no que diz respeito ao investimento financeiro que são obrigados a fazer torna-se uma carga bastante pesada sobre poucos, quando aqueles bens tornaram-se parte integrante do patrimônio de toda uma coletividade e, provavelmente, não sozinho, mas dentro de um contexto, trará benefícios para aquela comunidade.

Partindo deste ponto de vista, acreditamos que algumas adaptações se fazem necessárias para que o tombamento de um bem não se torne tão oneroso para o detentor do mesmo. Inúmeras são as sugestões de como isso poderia ocorrer. Discuti-las estritamente seria assunto para outro trabalho como este, ou talvez até maior. No entanto sugerimos algumas que consideramos mais viáveis.

Por parte do Governo, agindo através dos próprios órgãos de preservação do patrimônio, seja em nível nacional, estadual ou municipal; o direcionamento de fundos ou incentivos fiscais mais avantajados que os já existentes para os proprietários, tendo em vista o alto valor das obras de manutenção e restauração de bens tombados.  É evidente que, para que isso aconteça, seja necessário o estudo de um plano estratégico e algumas alterações na legislação vigente. Necessário também é manter estes incentivos sempre sob a fiscalização dos órgãos responsáveis pelo tombamento para evitar possíveis casos de tentativa de desvio na finalidade do benefício para aproveitamento pessoal.

Contudo sabemos que o Estado sofre já há muito tempo com algumas dificuldades devido à limitação nos recursos financeiros dos quais dispõe. Talvez por pura desorganização, ou mesmo pela incompetência de alguns. Enfim, não vale a pena entrarmos na esfera desta discussão, pois este é um problema bem mais abrangente e a nossa intenção é tentar uma solução viável e mais próxima da realidade atual. Outra maneira de reduzir a pesada carga seria a contribuição da população, não somente através de cobrança de impostos, até porque esta já sofre demais com os que atualmente recaem sobre ela, mas através de doações voluntárias ou mesmo através de projetos que revertam em benefício da preservação do patrimônio.

Uma opção interessante seria estimular a contribuição de particulares em troca de redução de impostos. Se colocada em prática de maneira organizada e bem desenvolvida, com certeza seria uma boa ajuda e muitas pessoas se disporiam a colaborar com prazer, vendo que os recursos que saem de seus bolsos estão sendo bem destinados e aproveitados, demonstrando um resultado visível.

A própria população ainda tem muito que evoluir em termos de conscientização, o que pode ser estimulado pelo Poder Público. As Secretarias de Turismo e Educação deveriam ter, por obrigação, seu envolvimento direto em campanhas de conscientização e incentivo à comunidade, pois a partir do momento que o povo passa a compreender o valor e os benefícios que os bens tombados podem gerar, mais facilmente se dispõe a contribuir ou mesmo a valorizar esses bens.

Com o auxílio de todos, começando pelo simples ato de evitar a destruição e deterioração do patrimônio, já reduziriam-se gastos desnecessários, sejam eles por parte do Poder Público ou do particular.

Conclusão

De tudo o que pesquisamos e expomos, percebemos uma notável evolução do interesse do país no sentido de preservar o patrimônio coletivo. A própria intervenção do Estado na propriedade privada pode parecer estranho, mas para buscar a conservação do que se considera reflexo da história ou da cultura do seu povo, demonstra um nível de sabedoria elevada por parte do Governo, pois prova que ele está ciente do valor que tem a identidade de uma nação e dos benefícios que ela pode trazer para a sua população.

Como pudemos perceber no decorrer deste artigo, numerosos são os motivos pelos quais deve-se continuar investindo, talvez ainda com mais comprometimento, na busca da preservação do patrimônio nacional. Acreditamos que esta preservação, certamente, traz muita riqueza para um povo, tanto culturalmente como, por conseqüência, no próprio desenvolvimento financeiro.

Sem qualquer dúvida, concordamos com o entendimento de que se faz necessária a conservação, a manutenção e o respeito ao patrimônio de um país. O instituto do Tombamento tem sido a mais importante ferramenta para a realização deste trabalho. A rigidez direcionada aos bens por ele protegidos e aos que sobre ele exercem qualquer influência é fundamental e indispensável para que a sua finalidade se concretize.

Em um aspecto, porém, não estamos de acordo. A maneira como o tombamento recai negativamente sobre os proprietários da coisa tombada não nos parece justa. No entanto, se o Tombamento for bem conduzido pelo Poder Público, e se for devidamente respeitado por toda a população, havendo colaboração de ambas as partes, o resultado será certamente positivo, pois como resultado disso estão o enriquecimento cultural e histórico de um povo, o amadurecimento da população e os conseqüentes retornos financeiros. Enfim, o crescimento geral, a identidade e o reconhecimento do valor da nação.

Informações Sobre o Autor

Roberta Madeira Quaranta

Defensora Pública do Estado do Ceará, Mestre em Direito Público, Presidente da Comissão de Acesso à Justiça da OAB/CE e professora da Universidade de Fortaleza – UNIFOR