A interceptação telefônica isolada do contexto probatório não vale como prova

A Constituição Federal
de 1988, assegurou o sigilo das comunicações
telefônicas, entre outros direitos individuais. Ressalvou,
a Carta Constitucional, que esse sigilo somente poderá ser violado nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer, por ordem judicial, para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal.

Verifica-se que a
referida norma estabelece os objetivos para os quais o juiz pode conceder a
ordem judicial da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, sendo estes para
fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

No entanto, a lei que
regulamentou o inciso XII, parte final, do artigo 5º da Constituição Federal
(Lei nº 9296/96), é dúbia quanto ao entendimento de
que a interceptação telefônica, isoladamente, possa servir como prova no
processo penal.

Embora a redação desta
Lei, estabeleça, em seu art. 1º, a interceptação de comunicações telefônicas para
prova em investigação criminal e em instrução processual, entendemos que
essa interpretação não é a mesma dada pela Constituição, que refere para
fins de investigação ou instrução processual, sem mencionar no texto o
termo prova.

A prova, que se refere a Lei especial, é para fins de investigação ou instrução
processual, não se tratando, em conseqüência, daquela prova necessária para
concretizar a materialidade de um delito, capaz de alicerçar um convencimento
condenatório.

Ratifica esse
entendimento, o teor do art. 2º da Lei em comento, quando estabelece que não será admitida a interceptação, quando a prova poder ser feita
por outros meios disponíveis.

Portanto, a
interceptação telefônica serve para que a investigação criminal chegue até a
prova do fato investigado e, com esta, materialize a prática do delito na
instrução processual.

Essa interceptação,
isolada de um contexto probatório, por si só não pode ser admitida como prova
da materialidade de um delito.

Podemos exemplificar uma
interceptação telefônica cujos diálogos versem sobre prática de ato ilícito
penal, mas que, por razões diversas, não ocorreu.

Analisemos a seguinte
situação: “A” telefona para “B” e o convida para
participar de uma quadrilha de contrabando no local “X”. Essa
conversação telefônica foi interceptada pela polícia. No dia e hora combinados
no diálogo telefônico, nenhum dos interlocutores comparece no local. Os motivos
não interessam, poderia o telefonema ter sido uma brincadeira, poderiam ter desistido da ação, ou a ocorrência do
arrependimento eficaz,….

Os interlocutores não
poderiam ser responsabilizados penalmente, tendo em vista que a lei penal não
contempla como crime o ato de alguém falar no telefone sobre qualquer assunto,
inclusive a respeito da prática de ilícito.

Mesmo que um diálogo
interceptado tratasse de ato preparatório para a prática de crime, sequer
poderia ser considerado como tentativa, porque esse ato não basta, diante da
exigência legal de que o bem tutelado penalmente corra risco, em conseqüência
da conduta do agente.

Até no caso do crime
tentado, necessário se faz o início da sua execução no iter
criminis, que pode não se consumar por
circunstâncias alheias à vontade do agente.

Portanto, para que uma
conversação telefônica seja considerada prova de crime é necessário que ela
esteja inserida no contexto probatório, corroborada pelo menos por uma prova
concreta da materialidade, do início de uma ação ou omissão penalmente punível,
considerada antijurídica e culpável.

Parte do Acórdão do STJ,
no RESP 347270, que foi relator o Ministro Edson Vidigal, refere sobre
condenação que não se inspirou unicamente na prova decorrente da interceptação
telefônica.

Sobre a autorização
judicial para a interceptação telefônica, que propiciou a formação de um forte
e denso conjunto probatório a indicar com precisão todo o iter
criminis percorrido pelos acusados, foi fundamento da
decisão do TJDF, na APR 20000111000318, em que foi relator o Desembargador P.
A. Rosa de Freitas.

Heráclito A. Mossin, na doutrina publicada na RJ nº
221, março/96, pág. 56, refere que a interceptação telefônica deve ocorrer para
satisfazer os interesses da investigação criminal ou mesmo da instrução
processual penal.

Concluímos que o
legislador admitiu a violação do sigilo telefônico para que os diálogos
interceptados possibilitem o desenvolvimento de uma investigação, com o
objetivo de buscar a prova que materialize o delito investigado, necessária
para a instrução processual penal.