A judicialização da saúde: O posicionamento do Poder Judiciário ante a relação contratual entre as operadoras e os beneficiários dos planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98

Resumo: Percebendo as crescentes reclamações de consumidores insatisfeitos com seus planos anteriores à Lei nº 9.656/98 e que optaram por não adaptá-los à referida lei; pretende-se com este trabalho demonstrar o desequilíbrio sofrido pelas Operadoras de Planos de Saúde quando coagidas a cumprirem com obrigação não prevista no contrato. Utilizar-se-á para aprofundar ao tema, um estudo na doutrina brasileira mais relevante e a jurisprudência do TJMG. Conclui-se que: O Estado não conseguiu cumprir seu dever constitucional e regulamentou o setor de saúde privada; O beneficiário necessitando de prestação superior à existente no contrato deve adaptá-lo às regras da LPS; O TJMG entende que o CDC e a LPS não se aplicam aos contratos firmados antes de suas publicações e que a existência de cláusulas contratuais restritivas e limitadoras não são considerada abusiva quando expressas nos contratos de forma clara, legível e de fácil entendimento, devendo seguir o que consta no contrato.

Sumário: Introdução. I. Estudo do setor de saúde. 1. O setor de saúde. 1.1. Do Direito Constitucional à Saúde. 1.2. A Evolução do Sistema de Saúde Brasileiro. 1.3. A implantação das políticas de saúde no Brasil. 1.4. O Sistema Único de Saúde – SUS. 1.5. A Lei nº 9.656/98. 1.6. A Criação da Regulamentação do Setor de Saúde no Brasil. II. O setor de saúde suplementar. 2. A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. 2.1. Os Impactos da Regulamentação do Setor de Saúde Suplementar. 2.2. Os Tipos de Planos de Assistência à Saúde. 2.3. Os Números da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. III. O contrato de plano de saúde. 3. O Contrato.3.1. O Contrato e sua Função Social. 39 3.2. Os Princípios dos Contratos. 3.2.1. Princípio da Liberdade Contratual. 3.2.2. Princípio da Obrigatoriedade do Pactuado (Pacta Sunt Servanda). 3.2.3. Princípio da Autonomia da Vontade3.2.4. Princípio da Boa-Fé. 3.2.5. Aplicação dos Princípios aos contratos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002. 3.3. O Contrato Comutativo. 3.4. – O Contrato de Adesão. 3.5. – O Contrato de Planos de Assistência à Saúde. 3.5.1. – Os Contratos anteriores à Lei nº 9.656/98. 3.5.2. – Os Contratos Regulamentados (após à Lei nº 9.656/98). IV. Da defesa dos beneficiarios e das operadoras. 4. Da Fundamentação Jurídica. 4.1. A Abusividade da Cláusula de Exclusão e da Limitadora. 4.2. A Defesa dos Beneficiários. 4.2.1. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 4.2.2. A Tutela Antecipada. 4.3. Da Defesa das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde4.3.1. Do Equilíbrio Econômico-FinanceiroV. Posicionamento do judiciário. 5. Os Julgados do Poder Judiciário de Minas Gerais. 5.1. Dos Julgados Favoráveis aos Beneficiários e às Operadoras. Conclusão. Referências bibliograficas.

INTRODUÇÃO[1]

Percebe-se, nitidamente, que a cada dia o número de reclamações de consumidores insatisfeitos com seus respectivos planos de saúde cresce.

A maioria dessas reclamações advém de consumidores que possuem plano de saúde anterior à vigência da Lei nº 9.656/98 que optaram por não adaptarem seus planos e que solicitam a intervenção do Poder Judiciário para “ordenar” que as Operadoras de Planos de Saúde cumpram a obrigação de prestar a assistência à saúde que está expressamente excluída do contrato sob a alegação que as cláusulas são excessivas ou desvantajosas e implicam prestação onerosa para eles. Os demandantes solicitam que as cláusulas sejam interpretadas de maneira que lhes seja mais favorável, pretendendo a extensão da prestação da assistência à saúde.

A proposta, no presente trabalho, é demonstrar o desequilíbrio sofrido pelas Operadoras de Planos de Saúde quando coagidas a cumprirem com obrigação não prevista no contrato. O objetivo não é examinar com profundidade, mas expor a visão do âmbito das Operadoras de Planos de Saúde que não encontram hoje doutrina específica em sua defesa na literatura jurídica brasileira sobre o tema.

O método utilizado para aprofundar a questão em tela será predominantemente o empírico-descritivo, constituindo-se através do estudo a doutrina brasileira mais relevante e a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

Pretende-se, demonstrar que constitucionalmente todos os indivíduos possuem o direito à vida e à saúde de forma igualitária e universal, porém, para tanto, o Estado deverá prestar assistência de forma a manter políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, não onerando assim, as Operadoras de Assistência à Saúde.

O Estado para corrigir “lacunas” no setor de saúde utiliza instrumentos como incentivos financeiros e de controle e comando, porém, nem sempre o Estado consegue cumprir seu papel de prestador e faz-se amparar pelo setor privado e, isto ocorre no setor de saúde, vez que a Constituição da República prevê essa possibilidade em seu artigo 197[2].

Regulação do setor de saúde visa um equilíbrio entre cobrir as despesas assistenciais de forma que não prejudique o equilíbrio econômico-financeiro das operadoras de assistência à saúde, buscando um nível elevado na prestação dos serviços e satisfação dos beneficiários.

Neste setor existem vários atores envolvidos e neste trabalho demonstraremos a evolução do Sistema de Saúde no Brasil com suas regulações, alterações e inovações, com ênfase na Saúde Suplementar implantada no Brasil em 1998[3] buscando demonstrar a relação existente entre as operadoras de assistência à saúde e os beneficiários que contrataram planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 que previa a possibilidade de exclusão e limites na cobertura contratual e, o posicionamento do Poder Judiciário ante este relacionamento.

I. ESTUDO DO SETOR DE SAÚDE

1 O SETOR DE SAÚDE NO BRASIL

1.1 Do Direito constitucional à Saúde

A Constituição da República de 1988 inovou e incluiu a proteção do direito à saúde como um direito social, conforme determina o artigo 6º do capítulo II que trata dos Direitos Sociais do título II “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” que

“São direitos sociais a educação, a saúde (grifos nossos), o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Nesta toada, se tem o direito a saúde como um direito fundamental da pessoa humana, logo, intransferível, imprescritível, irrenunciável e não pode ser negociado; e, é um direito social, o qual necessita de uma prestação positiva do Estado, cabendo-lhes pois fornecê-la, independente das condições financeiras do indivíduo.

Assim, sendo a saúde considerada um direito fundamental, suas normas possuem aplicação imediata conforme determina o artigo 5°, §1° da CR, onde se lê “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, desta forma, tem o Estado, o dever de fazer cumprir o que regula o artigo 196 da CR:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Desta forma, o Estado tem o dever de permitir que toda sociedade brasileira tenha acesso às ações e serviços de saúde, bem como garantir a promoção da saúde, a proteção da saúde e a recuperação da saúde. Uma vez que a saúde é dever do Estado é responsabilidade de todos os entes federados, razão pela qual compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, conjuntamente, prestar a assistência à saúde.

Analisando o artigo supracitado entende-se que:

a) promoção da saúde é a promoção da cura e prevenção das doenças que o Estado deve promover, bem como, oferecer qualidade de vida aos indivíduos visando uma população saudável e com boa saúde.

b) proteção da saúde é a prevenção das doenças, a prestação de serviços, de ações e campanhas antes que os indivíduos sejam acometidos por problemas de saúde.

c) recuperação da saúde é a prestação de assistência ao individuo acometido por problemas de saúde.

O artigo 197[4] da Constituição Federal permitiu que a iniciativa privada preste ações e serviços de saúde, não somente o Estado. Motivo pelo qual existe atualmente no país a prestação de serviços públicos e privados de assistência à saúde.

1.2 A Evolução do Sistema de Saúde Brasileiro

Em 1923, a Lei nº 4.682, mais conhecida como Eloy Chaves, criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPs), que regulavam as utilizações de serviços e medicamentos e eram financiadas pelo governo, empregados e empresas; organizadas por empresas ou categorias profissionais, logo, muitos segmentos da população eram excluídos. O crescimento das CAPs fez com que o governo não monitorasse seu funcionamento, por falta de estrutura.

Como não lograram sucesso, as CAPs foram substituídas pelos Institutos de Aposentadoria e Pensão (IAPs) que realizavam as compras de serviços em detrimento da prestação direta e atendia um conjunto de trabalhadores, conforme seu ofício ou setor de atividade.

No segundo governo de Getúlio Vargas, houve a chamada inovação da assistência à saúde, quando foi criado o Serviço de Assistência Médica Domiciliar de Urgência (SAMDU) que prestava atendimento médico domiciliar e era financiado pelos IAPs e prestava atendimento à população em geral, mesmo que limitado aos casos de urgência.

Em 1966 foi criado o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) e a partir então a assistência à saúde prestada pelo Estado passou a ser praticamente através da rede privada, o que se tornou um marco para o mecanismo regulatório da saúde. Este modelo além de regular a rede credenciada por unidade de serviços, passou a regular administrativa, comercial, assistencial e financeiramente o que induziu fortemente o tipo de assistência prestada. Passou a regular de forma parametrizada e controlada com revisões de glosas (não conformidades com as regras definidas) e listagem de procedimentos que poderiam ou não ser realizados.

A forma de regulação adotada pelo INPS foi caracterizada como um marco no sistema regulatório para a assistência à saúde no Brasil o que possibilitou uma regulação com ações voltadas para a saúde e foi desmembrado nos institutos: Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social (IAPAS) “administrava e recolhia recursos”; o INPS propriamente dito e o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) “destinado somente a administrar o sistema de saúde previdenciária”.

O INAMPS fez-se utilizar por um Sistema Centralizado de Controle e Avaliação dos gastos do setor com excesso de normas para definir as regras e fluxos a serem tomados pelo setor e, com isto desenvolveu-se e foi sendo descentralizado para as Secretarias Estaduais e Municipais de saúde abarcadas pelo modelo original do INAMPS.

A Constituição da República de 1988 criou o Sistema Único de Saúde – SUS incorporou os hospitais universitários do Ministério da Educação e as redes públicas e privadas conveniadas as Secretarias de Saúde dos Estados e Municípios, formando um macro sistema de prestação de serviços de saúde de abrangência nacional.

O Sistema Único de Saúde – SUS é um modelo utilizado até hoje, porém não comporta toda a demanda da população, o que faz com parte dela recorra ao setor de saúde privado. Para salvaguardar os direitos dos usuários do setor privado de saúde, no final dos anos 90 foi criada a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

Desta feita, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS passou a fiscalizar e controlar os contratos firmados a partir de então.

Antes de analisarmos o setor de saúde suplementar, mister se faz analisarmos conceitualmente a forma da relação contratual firmada entre os beneficiários e as operadoras de assistência à saúde.

1.3 A implantação das políticas de saúde no Brasil

Houve, no Brasil uma separação entre a Saúde Pública e Assistência Médica individual. O Ministério da Saúde era responsável pelas ações coletivas, porém contava com um orçamento decadente. A assistência médica individual era financiada pela Previdência Social, cobrindo somente uma parcela da população, os assalariados. Seus serviços eram produzidos exclusivamente pelo setor privado e comprados pelo Estado com recursos provenientes da Previdência Social.

Assim, concretizou a criação do setor privado da saúde, que teve seu mercado garantido por meio da política de seguro social. O Estado transformou-se no maior comprador dos serviços de saúde privados que eram prestados às classes assalariadas. Não exigia do setor privado de serviços de assistência médica ao cumprimento das regras de eficiência e competitividade clássicas do mercado.

Além do mais, o Estado regulou esse setor sem praticamente onerar os recursos fiscais, já que a principal fonte de recursos provinha de um percentual sobre a massa salarial, e os empregadores repassaram para o preço final dos produtos as despesas com os encargos sociais.

Outra forma de favorecimento à iniciativa privada ocorreu no financiamento direto do Estado à sua expansão. Grande parte do financiamento para a expansão do setor privado veio diretamente do setor público, em consonância com a política de sustentação do capital a partir do Estado, mais notavelmente após 1964, constituindo na década de 90, 76% da oferta de leitos no país. Acentuou-se o credenciamento de hospitais privados junto ao INPS, que pagava o atendimento médico individualizado dos segurados, fornecido pela rede particular por unidade de serviço prestado. O mecanismo favoreceu a expansão da rede hospitalar privada e prestava-se a formas variadas de fraude, na medida em que induzia à opção por serviços mais caros. Este modelo constituiu-se no modelo neoliberal ou liberal privatista de organizar serviços, sendo hegemônico no país (TEIXEIRA & OLIVEIRA, 1986; WERNECK VIANNA, 1995; SILVA, JR 1998[5]).

Nos anos 80, a política de saúde no Brasil seguiu trajetória paradoxal: de um lado, a concepção universalizante; de outro, obedecendo às tendências estruturais organizadas pelo projeto neoliberal, concretizaram-se práticas caracterizadas pela exclusão social e redução de investimentos públicos. Em função dos baixos investimentos em saúde e conseqüente queda da qualidade dos serviços, ocorreu uma progressiva migração dos setores de “classe média” para os planos e seguros privados. A expansão da saúde suplementar nas últimas décadas foi significativa. O Estado tem atuado no campo da saúde no Brasil, tanto como prestador de serviços, fornecendo cuidados à saúde, como regulador do mercado, fixando normas, padrões de qualidade, preços, tornando-se complexo o debate das relações público/privadas. (SANTOS, FAUSTO PEREIRA DOS, 2006[6]).

Passou-se a travar o debate sobre “o fracasso das intenções universalizantes”. Segundo BAHIA (1999), convivia-se, paralelamente, com um relativo consenso sobre a afirmação de que “o SUS não deu certo”, o que era reforçado pelo tratamento da mídia, mostrando as dificuldades de acesso aos serviços de saúde, decadência das instalações físicas, filas nas portas dos hospitais públicos e dificuldades para manter e contratar recursos humanos, configurando claramente interesses contrários à universalização. Imputava-se ao Estado o fracasso do SUS e a responsabilidade pela expansão dos planos.

A expansão dos planos de saúde foi crescente, alcançando cerca de 15 milhões de beneficiários no início dos anos 80. A grande discussão pública sobre o crescimento desse mercado ocorreu no final da década de 1980, com o aumento da comercialização de planos individuais e a adesão de novos estratos de trabalhadores (funcionários públicos da administração direta e a entrada de grandes seguradoras no ramo saúde). Posteriormente, expandiram-se os planos individuais comercializados por hospitais filantrópicos e empresas médicas regionalizadas, geralmente localizados em periferias das grandes cidades ou em municípios de médio e pequeno porte.

A relação público/privado no sistema de saúde no Brasil é concebida por MÉDICI (1992) e divulgada por MENDES (1996) graficamente como uma pirâmide, na qual a base se relaciona aos segmentos de menor poder aquisitivo cobertos pelo SUS e, a seguir, menores áreas para clientelas com maior nível de renda. Esta descrição está distante da definida pelo sistema de saúde brasileiro, onde as sobreposições da oferta para o atendimento de clientes cobertos ou não por planos privados são freqüentes em boa parte dos serviços de saúde. Sobreposição que condiz com a acumulação de direitos e não exatamente com a uma separação definitiva de elementos para os segmentos cobertos por planos e seguros. Quem está coberto por planos e seguros dispõe de um consumo mais abrangente, que incluiu o acesso aos melhores serviços do SUS. Na prática, a separação entre sistema privado e público existe para os usuários exclusivos do SUS (MÉDICI, 1992, MENDES, 1996, BAHIA, 1999[7]).

A partir dessas questões, pode-se compreender a relação público/privado no Brasil com a análise das disputas de interesses em torno da regulamentação dos planos de saúde nas suas relações com o Sistema Único de Saúde, nas isenções fiscais, nas duplas portas de entrada, no ressarcimento ao SUS dos atendimentos realizados em beneficiários de planos de saúde, dentre outros mecanismos.

No Brasil, ao longo das últimas décadas, outros mecanismos também foram utilizados pelo Estado neste financiamento, como os subsídios diretos, financiamentos, linhas de crédito para expansão física da rede privada, resultando no crescimento e fortalecimento do setor privado no país (LAURELL, 1995).

1.4 O Sistema Único de Saúde – SUS

Com a Constituição de 1988, as políticas de saúde passaram a ter objetivos voltados para a universalização e equidade do atendimento e integralidade das ações utilizando-se de estratégias para descentralização, unicidade de comando e participação social.

Logo, toda a rede pública própria passaria a atender à sociedade em geral, sem restrições de atendimento, contendo a mesma modalidade de cobertura em todo Brasil visando o controle da execução dos serviços feito pelos Estados e Municípios, porém respeitando um comando unitário em cada esfera do governo com a participação da sociedade através dos Conselhos de Saúde com funções de planejar e fiscalizar das ações de saúde.

A Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, conhecida como Lei Orgânica de Saúde, disciplina sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços públicos de saúde. O SUS presta os serviços públicos de assistência à saúde pelo qual toda a população tem acesso à assistência pública, integral e gratuita, financiada pelo Estado. Na prática isto não ocorre de forma a garantir o direito à saúde, pois o Estado não tem conseguido cumprir seu dever, deixando a desejar o que tem levado a população, preocupada por não ter seu direito constitucional garantido pelo poder público, a recorrer à iniciativa privada para tal satisfação.

Desta feita, em 03 de junho de 1998 foi decretada e sancionada a lei nº 9.656 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde[8].

1.5 A Lei nº 9.656/98

A Lei nº 9.656/98 foi publicada em 04 de junho de 1998 e dispunha sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, é mais conhecida como a “Lei dos Planos de Saúde – LPS”. Foi alterada por sucessivas medidas provisórias até a Media Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, atualmente em vigor.

Por Planos de Saúde entende-se a prestação de serviços médico-hospitalares, para atendimento em larga escala, com custos controlados.

Pela assistência determinada na lei, devem-se compreender todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, à manutenção e à reabilitação da saúde, observados os termos de Lei nº 9.656/98 e do contrato firmado entre as partes (art.1º,§3º).

O artigo 1º[9] determinava a submissão de todas as pessoas jurídicas de direito privado, quais sejam, as operadoras de planos privados de assistência à saúde e as operadoras de seguros privados de assistência à saúde[10] e as empresas da modalidade de autogestão (art. 1º, § 2º), que operavam planos ou seguros privados de assistência à saúde[11], aos seus comandos, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade.

O parágrafo 3º determina quem pode participar do capital, ou do aumento do capital, de pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob as leis brasileiras para operar planos e seguros privados de assistência à saúde e o artigo 3º veda às pessoas físicas de operarem planos ou seguros privados de assistência à saúde.

O artigo 2º determina que as pessoas jurídicas em questão poderão fazer para cumprir o contrato e confere ao Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP a competência de regulamentar os planos privados de assistência à saúde, e em particular dispor sobre: I – a constituição, organização, funcionamento e fiscalização das operadoras de planos privados de assistência à saúde; as condições técnicas aplicáveis às operadoras de planos privados de assistência à saúde, de acordo com as suas peculiaridades; III – as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras de planos privados de assistência à saúde; IV – as normas de contabilidade, atuariais e estatísticas, a serem observadas pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde; V – o capital e o patrimônio líquido das operadoras de planos privados de assistência à saúde, assim como a forma de sua subscrição e realização quando se tratar de sociedade anônima de capital; VI – os limites técnicos das operações relacionadas com planos privados de assistência à saúde; VII – os critérios de constituição de garantias de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, consistentes em bens, móveis ou imóveis, ou fundos especiais ou seguros garantidores, a serem observados pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde e VIII – a direção fiscal, a liquidação extrajudicial e os procedimentos de recuperação financeira.

Para autorização de funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, cabe-lhes satisfazer os requisitos previstos no artigo 8º da lei, observando outros determinados por leis futuras.

A lei, no artigo 10 determina os casos em que as Operadoras de Plano de Assistência à Saúde não estão obrigadas a prestar assistência, bem como, conforme artigo 11º não poderá excluir cobertura às doenças e lesões preexistentes à data da contratação dos produtos de que tratam o inciso I do artigo 1º da lei após vinte e quatro meses de vigência do contrato.

Assim, as Operadoras de Plano de Assistência à Saúde devem arcar com o ônus da prova e demonstrar o conhecimento prévio do consumidor ou beneficiário e, a lei prevê que não pode haver qualquer forma de discriminação, logo ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde.

Já o artigo 12 instituiu o plano-referência de assistência à saúde o qual possui exigências mínimas de cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, não podendo haver plano comercializado a partir da lei com cobertura inferior a esta.

As operadoras de planos privados de assistência à saúde se submetem ao regime de liquidação extrajudicial, desta forma, não podem requerer concordata, bem como não estão sujeitas a falência ou insolvência civil, somente sujeitar-se-ão a estes regimes quando, no curso da liquidação extrajudicial, for verificada uma das hipóteses previstas nos incisos do § 1º do artigo 23.

O artigo 24 explana que, detectado que uma operadora sujeita à Lei nº 9.656/98 estiver com insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a agência responsável pelo setor poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.

Os administradores das operadoras em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

As operadoras submetidas a esta lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados no caso, responderem solidariamente pelos prejuízos causados a terceiros, de infração de algum dispositivo desta, de seus regulamentos e dos dispositivos dos contratos firmados, a qualquer tempo, entre operadoras e usuários de planos de saúde, sujeitam às penalidades previstas no artigo 25[12], sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente.

A multa prevista no artigo 25 será fixada e aplicada pela agência reguladora responsável com valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e não superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) de acordo com o porte econômico da operadora ou prestadora de serviço e a gravidade da infração, ressalvado o disposto no § 6o do art. 19.

Os atendimentos de serviços à saúde previstos nos contratos dos consumidores, prestados aos mesmos e seus dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS serão ressarcidos pelas operadoras conforme as normas a serem definidas pela agência reguladora responsável pelo setor, conforme pré-dispõe o artigo 32 da Lei nº 9.656/98.

Vetou qualquer forma de discriminação para ingresso e permanência do consumidor ao plano de saúde em razão de sua idade ou condição de saúde, podendo, porém, rescindir o contrato individual ou familiar quando o consumidor tornar-se inadimplente por mais de sessenta dias, ocasião que deverá ser avisado previamente, bem como nos casos de fraudes por parte do consumidor.

Passou a regular o reajuste anual dos planos familiares ou individuais pactuados a partir de sua vigência, desta forma, as operadoras não terão mais a liberdade de reajustar seus contratos com percentual que lhe convia, terão que respeitar o índice autorizado pela ANS

A rede prestadora hospitalar passou a ser regulada por esta lei com o intuito de garantir o direito ao atendimento dos beneficiários, visto que as operadoras não mais poderão excluir um prestador sem antes substituí-lo por outro de igual ou de porte superior.

Por fim, a lei define que todos dispositivos previstos nela serão aplicados a todos os contratos firmados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1o de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nela.

1.6 A Criação da Regulamentação do Setor de Saúde no Brasil

Historicamente o Brasil vem utilizando mecanismos diversos para controle e manutenção da regulamentação do setor de saúde. Para isto, em 28 de janeiro de 2000 foi decretada e sancionada a Lei nº 9.961 que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro – RJ, prazo de duração indeterminado e atuação em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde. Possui natureza de autarquia especial caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes[13].

Trata-se de uma agência reguladora, autarquia com regime especial definido pela lei que a instituiu, qual seja a Lei nº 9.961/00, que regula e fiscaliza assuntos inerentes à sua atuação.

IRENE PATRÍCIA NOHARA que “em regra regime especial diz respeito à maior autonomia em relação à Administração, pois: (a) seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo, não havendo a possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio para os órgãos o entidades da Administração Pública, e (b) seus dirigentes possuem maior estabilidade, garantida pela existência de mandato para período determinado.”[14]

Se sujeita ao controle do Congresso Nacional (art. 49, X, CF) e ao controle financeiro, contábil e orçamentário, exercido pelo Poder Legislativo, com auxílio do Tribunal de Contas (art. 70 ss, CF). Exerce poder de polícia, logo, há interposição de limitações administrativas previstas em lei, fiscalização e repressão.

Desta feita, a Agência Nacional de Saúde Suplementar assumiu atribuições, como: fixar regras para a prestação dos serviços, celebrarem contratos, realizar licitações, controlar e aplicar sanções; rescindir ou alterar unilateralmente o contrato, restabelecendo o equilíbrio financeiro eventualmente afetado; definir o valor das tarifas ou do reajuste das mensalidades; receber as reclamações e denúncias dos consumidores.

Quando da edição da Lei nº 9.656/98 competia ao Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) regulamentar a constituição, organização, funcionamento e fiscalização das operadoras de planos privados de assistência à saúde, porém no final de 1999, a Medida Provisória 1.908-20 alterou essa competência, passando para a Agência Nacional de Saúde Suplementar.

A partir desta mudança conceitual de ente fiscalizador, a Operadora de Plano de Assistência à Saúde; pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opera produto, serviço ou contrato de Plano Privado de Assistência à Saúde passou a ser controlada por uma Agência Reguladora específica com poderes para intervir em sua funcionalidade com mais ênfase.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar, mais conhecida como ANS regula as modalidades, as coberturas, as exclusões, os reajustes, as faixas etárias, a segmentação e a área de abrangência geográfica dos contratos, e determinou que as Operadoras de Plano de Assistência à Saúde após cento e vinte dias decorridos da vigência da Lei nº 9.656/98 só poderiam comercializar os produtos por ela especificados. Sendo assim, a ANS na Série “Planos de Saúde: Conheça seus Direitos”, disponibilizada em seu site aos consumidores[15], determina que os contratos de planos sejam denominados e separados da seguinte forma:

Planos antigos: São aqueles contratados antes da Lei nº 9.656/98, ou seja, antes de 2/1/1999, sua cobertura é exatamente a que consta no contrato e as exclusões estão expressamente relacionadas.

Planos novos: São os planos contratados a partir de 2/1/1999 e comercializados de acordo com as regras da Lei nº 9.656/98, que proporcionam aos consumidores a cobertura assistencial definida pela ANS.

Planos adaptados: São aqueles planos firmados antes de 2/1/1999 e, posteriormente, adaptados às regras da Lei nº 9.656/98, passando a garantir ao consumidor a mesma cobertura dos planos novos. Os consumidores que têm um plano individual/familiar antigo podem adaptá-lo à Lei, bastando solicitar à sua operadora uma proposta para a adaptação de seu plano.

II. O SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR

2 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS)

A Agência Nacional de Saúde Suplementar criada pela lei 9.961/00 está vinculada ao Ministério da Saúde e tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regular as operadoras setoriais – inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores – e contribuir para o desenvolvimento das ações de saúde no País[16].

Trata-se de uma agência reguladora com personalidade jurídica de direito público interno constituída sob a forma de autarquia especial que possui atribuições como: realizar o levantamento de dados; análise e realização de estudos sobre o mercado de saúde no Brasil; elaborar normas disciplinadoras e executar a política setorial determinada pelo Poder Executivo, conforme condicionamentos legislativos; fiscalizar o cumprimento de suas normas reguladoras; defender os direitos do consumidor e incentivar a concorrência no mercado de saúde suplementar, fazendo-se diminuiur ou mesmo excluir os efeitos dos monopólios.

Sua relação de trabalho submete-se ao regime jurídico estatutário, seus agentes são dotados de poder de polícia e regidos pela Lei nº 10.871/04.

Possui regimento interno próprio que estabelece a estrutura organizacional, a competência dos seus órgãos, as atribuições dos dirigentes e as demais diretrizes para a sua atuação.

A diretoria da ANS é colegiada, composta por até cinco diretores com mandatos não coincidentes. Os diretores assumem um mandato de três anos, com possibilidade de prorrogação por mais três anos. O diretor-presidente, escolhido entre os membros da Diretoria Colegiada pelo Presidente da República, acumula as funções de Diretor-Geral da agência, de Presidente da Diretoria Colegiada, Presidente da Câmara de Saúde Suplementar e Secretário-Executivo do Conselho de Saúde Suplementar.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar está organizada em cinco áreas:

– Diretoria de Normas e Habilitação das Operadoras: responsável pela regulamentação, registro e monitoramento do funcionamento das operadoras, inclusive dos processos de regime especial e liquidação extrajudicial;

– Diretoria de Normas e Habilitação de Produtos: responsável pela regulamentação, registro e monitoramento dos planos, inclusive as autorizações de reajuste de contratos;

– Diretoria de Fiscalização: responsável por todo o processo de fiscalização tanto dos aspectos econômico-financeiros, quanto dos aspectos médico-assistenciais, além do apoio ao consumidor e articulação com os órgãos de defesa do consumidor;

– Diretoria de Desenvolvimento Setorial: responsável pelo ressarcimento ao SUS e pelo desenvolvimento de instrumentos que viabilizem a melhoria de qualidade e o aumento da competitividade do setor e,

– Diretoria de Gestão: responsável pelo sistema de gerenciamento da ANS, que envolve recursos financeiros, recursos humanos, suprimentos, informática e informação[17].

A ANS, no âmbito econômico-financeiro, estabeleceu segmentação das operadoras, classificando-as segundo peculiaridades, e fixou a exigência de apresentação de plano de contas padrão, de envio de informações periódicas, de publicação balancetes e constituição de garantias reais através de margem de solvência e peona, além de disciplinar os regimes especiais de Direção Fiscal e Técnica e de Liquidação Extrajudicial.

No âmbito da assistência à saúde, temas estratégicos foram regulamentados para garantia qualidade na atenção à saúde, como, a extensão do Rol de Eventos e Procedimentos de alta complexidade; padronização da comunicação com a elaboração de formulários e demonstrativos; imposição do cumprimento das resoluções do Conselho Federal de Medicina, visando garantir o sigilo das informações médicas e segurança das informações dos consumidores.

Possui um canal de comunicação com a sociedade denominada de Ouvidoria, sendo que o ouvidor é indicado pelo Ministro de Estado da Saúde e nomeado pelo Presidente da República para um mandato de dois anos, admitida uma única recondução, sendo vedado ao Ouvidor possuir qualquer interesse, direto ou indireto, em empresas ou pessoas sujeitas à atuação regulatória da ANS.

À Ouvidoria cabe atuar com imparcialidade, transparência e independência, não possuindo vinculação hierárquica com a Diretoria Colegiada, nem com a Câmara de Saúde Suplementar. Sua missão é buscar a melhoria contínua na qualidade da qualidade da atuação regulatória da ANS, garantindo o desejado equilíbrio desta atuação e, com isso, contribuir para o próprio desenvolvimento institucional da Agência Nacional de Saúde Suplementar.

A ANS possui Núcleos Regionais de Fiscalização (NURAF) em vários estados do Brasil e todos os núcleos estão adequados para receber as demandas dos cidadãos.

Criou o sistema de Ressarcimento ao SUS, por qual o SUS deve ser ressarcido por todo atendimento realizado por consumidores que possuem planos de saúde no sistema público. Entende-se que, se o beneficiário possui plano privado de assistência à saúde, não há necessidade de utilizar os serviços do SUS e, o fazendo, deve sua Operadora, devolver aos cofres públicos o valor dispensado para tal atendimento. As Operadoras devem ressarcir o SUS com base na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos (TUNEP).

Elaborou um programa de qualificação da saúde suplementar, pelo qual pretende categorizar as operadoras de assistência à saúde. Essa qualificação é mais conhecida como o Índice de Desempenho da Saúde Suplementar – IDSS, por quais as operadoras devem enviar para ANS várias informações dispostas em diversos indicadores; a partir da daí, a agência realiza a análise das informações assistenciais, econômico-financeiras e de satisfação do consumidor, e, anualmente divulga nota para as Operadoras variando de 0 – 25%; 25 – 50%; 50 – 75% ou 75 – 100%.

2.1 Os Impactos da Regulamentação do Setor de Saúde Suplementar

Desde a vigência da Lei nº 9.656/98, o setor de saúde suplementar vive uma enorme transformação, vez que as Operadoras que desejam atuar no setor têm que obter junto a ANS um registro provisório para seu funcionamento, bem como para cada plano de saúde a ser comercializado há necessidade de registro na ANS.

As Operadoras de Planos de Assistência à Saúde estão impedidas de recorrer à concordata e seus credores não podem pedir sua falência. As Operadoras de Planos de Assistência à Saúde só pode ser liquidada a pedido da Agência Nacional de Saúde Suplementar; essa nova premissa se fez necessária visando assegurar os direitos dos consumidores.

Há a obrigatoriedade das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde prestarem informações à ANS. Essas informações são prestadas através dos sistemas Sistema de Informação de Produtos (SIP) – relação dos procedimentos, exames, consultas, internações, cirurgias e das despesas realizadas pelos beneficiários; Sistema de Informação de Beneficiários (SIB) e o Documento de Informações Periódicas das Operadoras de Planos de Saúde (DIOPS). Essa obrigatoriedade permite à ANS realizar várias análises das informações, especialmente, acompanhar a evolução dos custos.

Desta forma, após as análises e estudos das informações enviadas pelas Operadoras à ANS, há a autorização e publicação por parte da ANS para o aumento anual das mensalidades dos planos individuais. Os planos coletivos são reajustados conforme sua sinistralidade – relação do total das despesas realizadas no período de 12 meses com o valor recebido. A ANS também é responsável pelo percentual de reajuste das mensalidades dos planos individuais e familiares anteriores à Lei nº 9.656/98.

2.2 Os Tipos de Planos de Assistência à Saúde

A Lei nº 9.656/98 definiu as formas de diferenciação dos planos de assistência à saúde, logo, estes podem diferenciados quanto à forma de contratação, à data de assinatura do contrato, ao tipo de cobertura assistencial, à abrangência geográfica e à organização da rede de serviços.

Nesta toada, aquele que for firmar contrato de plano de assistência à saúde possuirá a sua disposição diversos tipos de contrato, podendo optar por aquele que melhor lhe convir.

1) Planos quanto à forma de contratação dos planos de assistência à saúde existem os tipos a seguir:

– Individual ou familiar: Contrato assinado entre um indivíduo e uma Operadora de planos de saúde para assistência à saúde do titular do plano (individual) ou do titular e de seus dependentes (familiar).

– Coletivo com patrocinador: Planos contratados por pessoa jurídica com mensalidade total ou parcialmente paga à operadora pela pessoa jurídica contratante. Inclui também os contratos mantidos por autogestão em que o beneficiário paga parcialmente a mensalidade.

– Coletivo sem patrocinador: Planos contratados por pessoa jurídica com mensalidade integralmente paga pelo beneficiário diretamente à operadora[18].

2) Planos quanto à data de assinatura do contrato dos planos de assistência à saúde existem os tipos seguintes:

– Contrato novo: àquele celebrado depois da vigência da Lei nº 9.656/98. Todos os contratos celebrados a partir de 1º de janeiro de 1999 têm que ter registro na ANS e estão totalmente sujeitos à nova legislação.

– Contrato adaptado: àquele contrato antigo adaptado às normas estabelecidas na Lei nº 9.656/98.

– Contrato antigo: àquele celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 que não foram adaptados às novas regras estabelecidas; não podem mais ser comercializados. Permanecem válidos apenas para os consumidores que não optarem pela adaptação às novas regras, mas são intransferíveis (sua transferência é vedada a terceiros sob qualquer pretexto) e suas condições são garantidas apenas ao titular e aos dependentes já inscritos. É permitida, somente, a inclusão de cônjuge e filhos.

3) Planos quanto à cobertura assistencial – conjunto de direitos – dos planos de assistência à saúde existem os tipos a seguir:

– Cobertura integral do Plano Referência: cobertura mínima;

– Cobertura integral por segmento: Ambulatorial, hospitalar, hospitalar com obstetrícia ou odontológico.

A lei não impede, contudo, a comercialização de planos com coberturas e características superiores às do Plano Referência, como aqueles com diferentes condições de acomodação ou com cobertura para procedimentos não obrigatórios como, por exemplo, as cirurgias estéticas

4) Planos quanto à abrangência geográfica dos planos de assistência à saúde podem ser:

– Cobertura geográfica Municipal: abrange especificamente um único município ou até mesmo um conjunto de municípios;

– Cobertura geográfica Estadual: abrange especificamente um estado ou até mesmo um conjunto de estados;

– Cobertura geográfica Nacional: abrange todos os Estados do Brasil.

5) Planos quanto à organização da Rede de Serviços plano de saúde também é diferenciado pela forma de organização da rede de serviços que deve garantir a cobertura assistencial contratada, porém a organização não altera o tipo de contratação nem o tipo de cobertura, apenas define como se organiza a rede de serviços que deve garantir, ao consumidor – individual ou coletivo – a cobertura assistencial contratada

2.3 Os Números da Agência Nacional de Saúde Suplementar

Em 2007 o Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE possuía uma população de 189.335.187 e a Agência Nacional de Saúde Suplementar possuía 48.204.121 usuários vinculados aos planos de saúde oferecidos pelas 1.932 Operadoras de Planos de Assistência à Saúde ativas.

Analisando esses números, pode-se notar que cerca de 25% da população residente no Brasil em 2007 está vinculada num plano de Assistência à Saúde, destes, cerca de 30% são contratos anteriores à Lei nº 9.656/98.

Verifica-se também que a maioria desses contratos anteriores à lei são coletivos e que a maior massa está concentrada na região Sudeste do Brasil. Nota-se então, que os contratos individuais e familiares estão quase todos regulamentados. O que demonstra que a “dificuldade” das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde em adaptarem os planos está em negociar com empresas ou grupos de usuários.

Dos 48.204.121 beneficiários possuidores de planos de assistência à saúde, 9.110.808 possuem exclusivamente planos odontológicos, logo, que nos interessa são os 39.093.313 de beneficiários vinculados aos planos de assistência médica com ou sem segmentação odontológica.

A região Sudeste concentra o maior número de operadoras ativas, sendo que o maior número de operadoras está concentrado na modalidade de Medicina em Grupo com 43,68%, seguida das Cooperativas Médicas com 15%, logo após a Autogestão com 12%.

Em dezembro de 2000 70% dos planos de assistência à saúde eram anteriores à Lei nº 9.656/98; desde então houve um incentivo a adaptação dos mesmos conforme as regras da ANS, assim, o percentual de planos regulamentados ocupa hoje 70% dos planos de saúde no Brasil. Assim, em 23/12/2003 a ANS publicou a RN 64 que dispunha sobre o Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos visando a incentivar e obrigar as Operadoras a oferecerem a adaptação do plano aos seus beneficiários, fazendo com que os contratos antigos desapareçam, porém como verificamos ainda há cerca de 30% desses contratos ativos.

As Cooperativas Médicas e Medicina em Grupo concentram a maioria dos beneficiários de planos de assistência à saúde, sendo que 77,1% dos seus contratos já estão regulamentados pelos ditames da Lei nº 9.656/98, restando 22,9%, ou seja, 6.393.573 beneficiários. Das modalidades de operadora de planos de assistência a saúde, a Autogestão é a que apresenta maior número de contratos não regulamentados, com 67,9% de beneficiários com contratos anteriores à Lei nº 9.656/98.

Pelos gráficos apresentados verifica-se que no Brasil existem mais mulheres que homens e no ramo de assistência à saúde também há mais mulheres com planos de saúde que homens. Em média a mulher possui maior expectativa de vida que o homem. A única faixa etária dos beneficiários de planos de assistência à saúde que possui mais homens vinculados é a primeira faixa (de 0 a 9 anos).

Desta sorte, 25% da população brasileira possuem planos de assistência à saúde e destes, 30% está vinculada ao plano de saúde anterior à Lei nº 9.656/98 concentrados nas modalidades de Medicina em Grupo e Cooperativa Médica. A região sudeste do Brasil concentra o maior número de operadoras ativas e de beneficiários, sendo que as mulheres prevalecem com detentoras dos planos de saúde.

III. O CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE

3 O CONTRATO

3.1 O Contrato e sua Função Social

O contrato é um instrumento jurídico, um mecanismo funcional e instrumental da sociedade em geral, pelo qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas também e principalmente os efeitos deste contrato na sociedade serão levados em conta, onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha importância.

Para CAIO MARIO “contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos[19]”.

MARIA HELENA DINIZ possui opinião semelhante, “contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas e natureza patrimonial[20]”.

À busca do equilíbrio contratual, o direito destacou o papel da lei como limitadora e verdadeira legitimadora da autonomia da vontade, logo, a lei passou a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.

Na concepção atual de contrato, a vontade perde a condição de elemento central principal, surgindo ao seu lado o princípio da função social do contrato. A função social do contrato determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem.

O artigo 170[21] da Constituição Brasileira estabelece que toda a atividade econômica – e o contrato é instrumento dela – está submetida à primazia da justiça social.

O Estado Social se revela pela intervenção legislativa, administrativa e judicial nas atividades privadas. As Constituições Sociais são assim compreendidas quando regulam a ordem econômica e social, para além do que pretendia o Estado Liberal.

Os contratos possuem forma livre, conforme podemos verificar nos artigos 104, 107 e 109, CC/2002, podendo ser escrito ou verbal, por instrumento público ou particular.

Os elementos de validade dos contratos são:

a) Capacidade (artigos 3º a 5º, 104, 166, 167 e 171 CC/2002);

b) Possível (fisicamente, materialmente e juridicamente);

c) Objeto lícito, não podendo contrair a lei e os bons costumes;

d) Suscetível de valor econômico;

e) Determinado ou Determinável.

Nos contratos os princípios primordiais são: a vontade das partes e a função social do contrato. Assim a constituição, modificação ou extinção do direito deve ser feita visando o acordo de vontades e a boa-fé objetiva.

O artigo 421, CC/2002 dispõe que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.  Desta feita, o compromisso assumido com a função social do contrato importa no reconhecimento que o mesmo não mais pode ser considerado como um direito absoluto, devendo estar ligado também ao instituto da equidade, assim, deve-se observar sempre a função social do contrato para que tenha validade. Revela-nos que o contrato não pode mais ser visto pela ótica puramente individualista, visto possuir um sentido social para a sociedade em geral.

O princípio da função social dos contratos é considerado violado toda vez que seus efeitos externos prejudicarem injustamente os interesses da sociedade ou de terceiros não ligados ao mesmo.

Nesta toada, aquele que requer cumprimento de obrigação não existente no contrato está contrariando o que preceitua a função social do contrato, conforme podemos verificar no disposto no art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

3.2 Os Princípios dos Contratos

3.2.1 Princípio da Liberdade Contratual

Cada beneficiário possui a liberdade individual de optar ou não por firmar o contrato em tela, assim, esta liberdade deve ser trata como um princípio. A liberdade contratual deve observar alguns preceitos, vez que, via de regra, ninguém pode ser forçado a firmar um negócio jurídico, pois isso geraria um vício de consentimento a macular a validade da avença.

A Constituição da República Brasileira, e seu artigo 170, IV versa a realização da livre concorrência e, no ramo de Planos de Saúde no Brasil, não há monopólio na prestação de serviços, vez que existe no mercado brasileiro centenas de Operadoras de Planos de Saúde que oferecem variados tipos de contratos de planos de saúde com valores e coberturas diversas. Cabe ao beneficiário analisar todas as ofertas e escolher o que lhe melhor convir.

3.2.2 Princípio da Obrigatoriedade do Pactuado (Pacta Sunt Servanda)

Este princípio em latim significa que os “pactos não podem ser quebrados”; trata da obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas dispostas no contrato firmado entre as partes, desde que o contrato seja eficaz e válido. E sendo assim, possuem o dever de cumprir o acordado sob pena de total subversão e negação do instituto do negócio jurídico.

Os pactos e as cláusulas contidas no contrato constituem um direito das partes; portanto, estas devem observar e cumpri-los na íntegra, e o não-cumprimento das de uma cláusula sequer ou das obrigações previstas implica na quebra do contrato firmado.

Para MARIA HELENA DINIZ[22] este princípio se justifica porque “o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo um a verdadeira norma de direito“.

Desta forma, em síntese, este princípio dispõe que: “O contrato faz lei entre as partes e deve ser cumprido“.

Assim, o contrato deve ser cumprido em sua íntegra não podendo ser alterado pelas partes; nem mesmo o juiz deve alterar o que fora acordado por elas. Porém, sendo o juiz chamado para resolver a lide, deverá se ater apenas ao que consta nas cláusulas contratuais.

3.2.3 Do Princípio da Autonomia da Vontade

Desde o direito romano, as pessoas são livres para contratar, logo possuem a liberdade de contratar se quiserem com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e de não contratar, de escolher a pessoa com quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato. Esse princípio se alicerça justamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.

Para Kant, em sua obra “Fundamentos da Metafísica dos Costumes”, escrita em 1785 à autonomia da vontade “é a constituição da vontade, pela qual ela é para si mesma uma lei – independentemente de como forem constituídos os objetos do querer. O princípio da autonomia é, pois, não escolher de outro modo, mas sim deste: que as máximas da escolha, no próprio querer, sejam ao mesmo tempo incluídas como lei universal”.

O conceito de Autonomia adquire especificidade no contexto de cada teoria, porém todas concordam que duas condições são essenciais à autonomia: a Liberdade (independência do controle de influências) e a Ação (capacidade de ação intencional).

Nesta toada, a liberdade mencionada anteriormente pode ser vista pelo aspecto da liberdade propriamente dita de contratar ou não, estabelecendo o conteúdo do contrato ou pelo aspecto de optar pela modalidade do contrato que quiser.

Por fim, conforme explana SILVIO DE SALVO VENOSA “O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio jurídico[23]”.

Assim, os beneficiários devem contratar o plano que quiserem e com a operadora que melhor lhe for vista, pois, possui o poder da escolha.

3.2.4 Do Princípio da Boa-Fé

O novo Código Civil brasileiro também consagrou como princípio básico regente da matéria contratual, a boa-fé objetiva. Como podemos extrair do disposto no artigo 422, que determina que “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé“. Desta feita, a boa-fé que se procura preservar, prestigiando-se no CC, é a objetiva, entendida essa como a exigível do homem mediano, numa aplicação específica do critério do “reazonable man“, do sistema norte-americano.

Não se trata, portanto, da boa-fé subjetiva, que SÍLVIO DE SÁLVO VENOSA define “o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve ser considerado”[24], mas da boa-fé objetiva que o contratualista SÍLVIO DE SÁLVO VENOSA define como “uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos”[25].

Desse modo, analisando o conceito de boa-fé objetiva no âmbito do código civil, identificam-se três funções básicas: função interpretativa (artigo 113), função de controle dos limites do exercício de um direito (artigo 187) e função de integração do negócio jurídico (artigo 421).

Neste aspecto, pode-se destacar que, o novo Código Civil pode ser considerado mais explícito, no prestígio à boa-fé, que o próprio Código de Defesa do Consumidor que, embora consagre o instituto, não o faz de forma tão expressa e genérica.

Por fim, resta claro que ao firmar um contrato, o beneficiário deve agir honestamente, contratando aquele contrato que realmente pode pagar; arcando com suas coberturas e possíveis exclusões. Deve estar ciente do que está contratando e agir de forma justa, não requerendo prestação superior a pactuada.

3.2.5 Aplicação dos Princípios aos contratos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002

Desde o início de 2002 todos os princípios mencionados anteriormente são aplicados às ações judiciais ajuizadas pelos beneficiários com planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98.

À época da contratação todos os princípios não eram vigentes, porém, quando do ingresso da ação judicial, esses já estavam vigendo, logo, devem ser considerados pelas partes quando da análise da possível lide.

Assim, todos os beneficiários devem agir com honestidade e boa fé, contratando o plano que melhor lhe convir, com as coberturas que lhe atendam e com a prestação mais maleável; também possuem a liberdade e a autonomia de contratar planos de saúde com a operadora que lhe agradar. Valendo lembrar, que as cláusulas contratuais assinadas pelos beneficiários quando da pactuação do contrato fazem lei entre as partes e devem ser seguidas na íntegra.

3.3 O Contrato Comutativo

O contrato comutativo é um contrato bilateral e oneroso através do qual as partes contratantes possuem obrigações recíprocas, logo, cada parte é simultaneamente credora e devedora.

Nos contratos comutativos, as partes têm de plano, conhecimento do que têm a dar e receber[26].

Desta forma, uma parte não pode ser coagida a suportar mais obrigações do que as que pactuaram, visto que neste tipo de contrato não há incerteza, porque os contratantes sabem, no início da relação jurídica contratual, a extensão de suas obrigações, bem como existe certa equivalência entre as prestações assumidas.

Pode-se dizer de certa forma que se trata da equivalência das prestações, no qual, normalmente cada parte possui um sacrifício se aquilo que obtém em troca lhe for equivalente. CAIO MARIO diz que o contrato comutativo está na correspondência de vantagens entre as obrigações dos contratantes. E, sendo assim, resta evidente que as duas partes têm vantagens e obrigações, quanto aos contratos de Plano de Saúde.

De toda sorte, o contrato de plano de saúde pode ser denominado um contrato comutativo, vez que o beneficiário ao contratá-lo tem a obrigação de pagar mensalmente um valor, ou seja, a mensalidade e em contra partida, a Operadora de Planos de Assistência à Saúde possui o dever de prestar a assistência médica contratada pelo beneficiário, porém respeitando os limites existentes no contrato firmado e sua função social.

Destarte, como todo contrato comutativo, o contrato em tela envolve direitos e obrigações das partes, uma delas não pode ser obrigada a ter mais obrigações do que aquelas que firmaram.

E, no caso dos contratos de plano de saúde nota-se que as operadoras estão sendo obrigadas a prestar a assistência à saúde superior àquelas expressas nas cláusulas do contrato.

3.4 O Contrato de Adesão

O contrato de adesão é o típico contrato que se apresenta com todas as cláusulas predispostas por um das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. O consentimento manifesta-se, então, por simples adesão às cláusulas que foram apresentadas pelo outro contratante. [27]

Alguns doutrinadores entendem que é um negócio jurídico bilateral formado pelo concurso de vontades, o que representa o princípio da autonomia de vontades que será analisado posteriormente. Outros entendem que é um negócio jurídico unilateral vez que neste contrato as cláusulas são preestabelecidas e não existe a livre manifestação da vontade, ficando a vontade do aderente restrita à vontade do predisponente.

As cláusulas predispostas neste tipo de contrato caracterizam-se pela generalidade, uniformidade e abstratividade, denominadas condições gerais do contrato e se destinam a constituir o conteúdo obrigacional do contrato firmado para o nascimento de prestações idênticas, mas exercem igualmente uma função normativa no sentido de que regulam inevitavelmente, de modo uniforme, a conduta das partes e os seus interesses no curso da relação, sem serem disposições legais.

Apesar das cláusulas nos contratos de adesão ser predispostas, as partes manifestam sua vontade e interesse pelo contrato, o que os leva a firmar o mesmo, logo, pode-se dizer que o contrato de adesão é bilateral onde gera responsabilidade para cada uma das partes, sendo essas, obrigadas a cumprir sua prestação preestabelecida no contrato.

3.5 O Contrato de Planos de Assistência à Saúde

O contrato de plano de assistência à saúde é considerado como bilateral, oneroso, comutativo, consensual, nominado, não solene, principal e de adesão.

Considerado bilateral vez que os contratantes possuem responsabilidades entre si, logo, são devedores e credores um do outro. Oneroso porque as partes obtéem vantagens e proveitos com sua pactuação, logo, o beneficiário passa a possuir um contrato de plano de saúde que o socorrerá nos momentos em que precisar de assistência médica imediata; e a operadora estará conquistando mais um beneficiário para sua base de clientes.

Diz-se comutatito quando uma das partes, além de receber prestação equivalente a sua, pode apreciar essa equivalência. Existe uma equivalência entre a prestação (vantagem) e a contraprestação (sacrifício). Assim, o beneficiario estará recebendo a prestação de serviços médicos em troca deverá pagar uma quantia mensal. No ato de leitura da proposta, tem o beneficiário o poder de analisar todas as cláusulas do mesmo e não concordando com alguma poderá solicitar a Operadora outra proposta, fato que faz com que as operadoras possuam contratos com diversas coberturas, segmentações e mensalidades.

É Consensual, pois para se firmar, basta simplesmente a apresentação da proposta e sua aceitação. Quando da negociação, a operadora apresenta ao beneficiário as propostas disponíveis e este, de acordo com seu poder aquisitivo e vontade, seleciona o que melhor se enquadra em seu perfil. Considerado, também como um contrato nominal, vez que existe uma lei para regulamentados, bem como são contratos não solenes, visto não ser necessária a formalização do contrato via registro em cartório. Por fim, diz ser um contrato principal, porém pode possuir aditivos contratuais em apenso.

Doutrinariamente, há o entendimento que o contrato de planos de assistência à saúde é um contrato de adesão, pois possuem cláusulas pré-estabelecidas, as quais o beneficiário não tem o direito de alterá-las, porém, a partir do momento em que o beneficiário tem conhecimento do contrato e de suas condições financeiras, poderá optar por outro que se encaixe em suas expectativas.

Neste trabalho, procurar-se-á demonstrar que o contrato de planos de assistência à saúde é necessariamente um contrato comutativo, deixando a característica de adesão à parte.

Desta feita, a partir do momento em que o contrato for firmado torna-se perfeito, fazendo lei entre as partes – sempre aterem-se ao fato que as Operadoras de Planos de Assistência à Saúde possuem várias combinações de contratos a oferecer aos beneficiários com valores mensais diversos, cabe a este último escolher o que melhor lhe convém – cada uma das partes receberá uma prestação equivalente, claro, conforme cada interesse. Assim, o beneficiário possui a obrigação de pagar em dia suas mensalidades e a Operadora de Planos de Assistência à Saúde têm a obrigação de cumprir o que está disposto no contrato.

Diante desta perspectiva, neste tipo de contrato não pode um dos contratante antes de cumprir suas obrigações, exigir o cumprimento do outro, muito menos exigir prestação superior à pactuada.

3.5.1 Os Contratos anteriores à Lei nº 9.656/98

São os contratos de planos de assistência à saúde firmados antes de 02/01/1999, ou seja, antes da Lei nº 9.656/98, logo, não estão abrangidos por esta lei em face do princípio da irretroatividade disposto no artigo 6º da LICC “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.

Como não estão sujeitos às regulamentações da Lei dos Planos de Saúde devem seguir o que dispõe o corpo do contrato, possuindo as coberturas dispostas nele, bem como, havendo restrições estas também devem estar dispostas no contrato.

Àquele que contratou plano de assistência à saúde antes de 02/01/1999 possui a prerrogativa de poder adaptar seu plano de saúde com as coberturas previstas na Lei nº 9.656/98. E, em 22/12/2004 a ANS publicou a RN nº criando o “Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos” apresentando, basicamente, três propostas a serem dirigidas aos consumidores: adaptação do plano (obrigatória), migração de plano (facultativa) ou um ajuste técnico (facultativa).

Pela adaptação do plano de assistência à saúde entende-se: a operadora de plano de saúde tem a obrigação de oferecer aos seus beneficiários, porém estes possuem a faculdade de aceitar ou não, assim, trata-se da possibilidade do beneficiário aditar seu contrato firmado incluindo a cobertura, os direitos e as obrigações previstas na Lei nº 9.656/98, assim, os contratos ficam adaptados à Lei nº 9.656/98.

Por migração de plano de assistência à saúde entende-se: a possibilidade que o beneficiário tem de colocar fim em seu contrato antigo e firmar novo contrato com a Operadora de plano de saúde, ficando seu contrato abrangido pela Lei nº 9.656/98.

Já o ajuste técnico deverá ser realizado por aquela operadora que possuir menos de 10 mil usuários e que não firmaram contratos após a vigência da Lei nº 9.656/98. Trata-se da possibilidade de incluir no contrato antigo alguns direitos, porém, não estará o contrato adaptado às regras da Lei dos Planos de Saúde.

Assim, contratos firmados antes da Lei nº 9.656/98 devem respeitar o que está disposto no contrato, não abrangendo, assim, as regras da Lei dos Planos de Saúde, porém, para tanto, as operadoras de planos de saúde devem, obrigatoriamente, propor a adaptação dos contratos antigos às regras da Lei nº 9.656/98, ou a migração do plano antigo para o novo ou um ajuste técnico, porém o beneficiário tem a faculdade de mudar ou não.

Destarte, destacar que havendo o oferecimento de adaptação do plano antigo para as regras da Lei nº 9.656/98, o beneficiário não pode requerer cobertura maior que a prevista no contrato alegando desconhecimento da possibilidade de adaptação, assim, o que está disposto no contrato deve ser seguido, visando o controle econômico-financeiro do contrato e a não violação ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

3.5.2 Os Contratos Regulamentados (após a Lei nº 9.656/98)

São os planos de assistência à saúde firmados a partir de 02/01/1999 e comercializados de acordo com as regras da Lei nº 9.656/98, que proporcionam aos consumidores a cobertura assistencial definida pela ANS relativa às doenças reconhecidas pela Organização Mundial de Saúde (OMS), bem como outras garantias.

Com o advento da Lei nº 9.656/98 aquele que firmou contrato de plano de saúde passou a ter este contrato regido pelas regras desta lei e por uma agência específica de regulação.

Os contratos firmados a partir de 02/01/1999 possuem a cobertura para todos os procedimentos médicos listados no Rol de Procedimentos da ANS.

O Rol de Procedimentos Médicos da ANS foi elaborado em 04 de novembro de 1998 através da publicação da Resolução CONSU nº 10, logo todos os contratos firmados desde 02/01/1999 deveriam utilizar esta listagem como referência de cobertura. A CONSU nº 10 foi alterada em 29 de março de 1999 pela Resolução CONSU nº 15 e em 14 de dezembro de 2000 foi alterada novamente, porém pela Resolução RDC nº 41, e em 07 de maio de 2001 foi alterada pela RDC nº 67 onde recebeu a denominação de “Rol de Eventos e Procedimentos da ANS” e em 15 de agosto de 2001 o Rol de Eventos e Procedimentos da ANS recebeu a separação dos procedimentos e eventos de acordo com a segmentação de cobertura de cada plano, conforme dispôs a RDC nº 81; em 29 de setembro de 2004 a RN nº 82 alterou o Rol novamente e por fim o Rol de Eventos e Procedimentos Médicos foi alterado pela RN 167 em 10 de janeiro de 2008.

Todos os contratos que as Operadoras oferecem devem ter sido aprovados primeiramente pela ANS para posteriormente serem comercializados. A ANS irá analisar todos suas cláusulas, coberturas, rede de prestadores conforme sua abrangência, a forma de reajuste e valor das mensalidades, dentre outros tópicos.

IV. DA DEFESA DOS BENEFICIARIOS E DAS OPERADORAS

4 DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

4.1 A Abusividade da Cláusula de Exclusão e Restritiva

Em primeiro plano, impende explicar que a abusividade da cláusula de exclusão e restrição de cobertura contratual passou a ser objeto de apreciação do Judiciário com o advento da Lei nº 8.078/90 com a publicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC.

Assim, far-se-á a exposição deste item tomando como base o que dispõe seu artigo 51, IV que explana que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”, e o artigo 54, § 4º[28] que determina que “nos contratos de adesão se deve observar as cláusulas que implicam limitação de direito devem estar dispostas de forma clara e de fácil compreensão, logo, trataremos aqui, a questão da abusividade destas com foco em sua clareza e compreensão, não observando a cláusula que afasta a cobertura contratual”.

Porém, insta esclarecer que neste trabalho considerar-se-á o contrato de plano de saúde como um contrato comutativo, deixando afastando a análise do contrato de adesão, uma vez já analisado doutrinamente.

Ademais, quando da contratação, as Operadoras de Planos de Saúde devem fornecer aos beneficiários a cópia do contrato, bem como todas as condições gerais do contrato com a devida clareza e com o destaque exigido pelo art. 54, §4º do Código do Consumidor, as cláusulas restritivas.

Os contratos de plano de saúde são considerados também, contrato de seguro, desta forma, deve-se observar o que dispõe o artigo 757[29], CC que “prevê que a operadora de planos de saúde garanta interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados na apólice/ contrato”, e o artigo 760[30], CC versa que “o contrato de seguro tem natureza sinalagmática, uma vez que obriga as partes reciprocamente, não respondendo a operadora por aqueles riscos não contemplados na cobertura contratada na apólice/ contrato”.

Nesta toada, os contratos de planos de assistência à saúde que possuem em seu texto cláusulas expressas de restrição ou exclusão de cobertura de forma clara e em linguagem de fácil interpretação não ferem o que preceitua o CDC em seu art. 51, IV; logo, não há que se falar em cláusula abusiva. Abusiva é a cláusula contratual que está expressa no contrato, porém, de difícil compreensão e visualização.

Assim, é lícito às operadoras de planos de assistência a saúde restringir os riscos assumidos pelo contrato, e, sendo clara e de entendimento imediato, não é abusiva a cláusula que exclui da cobertura contratual.

Nota-se, que há uma confusão quanto à análise das cláusulas abusivas, pois se usa o artigo 51, IV, do CDC para demonstrar que a restrição da cobertura é o que caracteriza a abusividade da cláusula, quando na verdade deve-se ater se está expressa de forma clara e de fácil interpretação ou não. A legislação de proteção ao consumidor não veda a estipulação de cláusulas restritivas de direitos. Assim sendo, a exclusão da cobertura, a priori, não ferirá a finalidade básica do contrato e não será considerada um ilícito contratual.

As Operadoras de Planos de Assistência à saúde possuem diversos tipos de planos, com variadas coberturas e mensalidades, desta forma, o beneficiário, deverá analisar todas as possibilidades de contratar o que lhe convier, restando claro, que ao contratar plano com restrição de cobertura assistencial, estará assumindo os riscos de eventual necessidade pela cobertura restrita, não tendo a operadora obrigação de suportar tais despesas, senão haverá violação contratual, ferindo alguns princípios contratuais.

Desta feita, havendo, nos contratos firmados antes da vigência da Lei nº 9.656/98, previsão claramente expressa de exclusão ou restrição da cobertura para alguns casos e a cobertura negada se enquadrar em uma das hipóteses previstas para tal limitação, as operadoras não deverão ser coagidas à obrigação de suportar as despesas ou mesmo ressarcir o beneficiário.

4.2 Da Defesa dos Beneficiários

Com o advento do CDC e da Lei nº 9.656/98 os beneficiários se sentiram mais protegidos, visto existir a partir de então, uma lei principal com foco em sua proteção (CDC) e uma lei específica para regular a comercialização dos planos de saúde.

Porém, o CDC e a LPS devem ser aplicados, apenas aos planos assinados após sua edição, não retroagindo e, em 21/08/2003 o Supremo Tribunal Federal – STF deferiu medida cautelar, considerando inconstitucional o disposto no artigo 35-E[31] da Lei nº 9656/98.

A partir daí, instalou-se uma polêmica, vez que abriu precedente para que se pudesse discutir, por exemplo, a possibilidade de limitação de tempo de internação em contratos anteriores à lei especifica.

Assim, foram criados dois tipos de planos de assistência à saúde: os anteriores à Lei nº 9.656/98 e os posteriores a esta lei, os regulamentados.

4.2.1 Da Aplicação do Código de Defesa do Consumidor

A lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor – CDC e em 20 de março de 1997 foi regulamentado pelo Decreto nº 2.181. Diz-se que o CDC é um código democrático, pois desde o início de sua elaboração recebeu a participação da sociedade e sua publicação inaugurou a regulamentação do mercado de consumo.

O Código de Defesa do Consumidor regula as relações jurídicas de consumo entre dois indivíduos: o consumidor e o fornecedor, bem como assegura direitos individuais e coletivos aos indivíduos. Abrange toda sociedade e, por ser intempestivo e obrigatório sobrepõe os interesses da sociedade, fazendo valer, o interesse individual.

O artigo 6º, do CDC “São direitos básicos do consumidor: a proteção da vida, saúde e segurança contra riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos”, caracterizou o direito à saúde com um direito básico do consumidor.

A Lei nº 9.656/98 não delimitou a figura do consumidor, porém, entende-se que há referência deste em seu texto, logo, aquele que contrata o plano de assistência à saúde, ou está vinculado num plano empresarial ou coletivo.

Com o advento da Lei nº 9.656/98 houve uma padronização dos planos de assistência à saúde, vez que estes devem ser aprovados pela ANS para posteriormente serem comercializados, assim o consumidor passou a ter informações mais claras e precisas sobre a cobertura assistencial, carência, o reajuste, as faixas etárias e seus percentuais, as segmentações e formas de pagamentos oferecidas pelo plano. Até então, cada operadora de plano de assistência à saúde comercializava planos com as características e coberturas que iria oferecer.

É fato, que se aplica cumulativa e complementarmente a Lei nº 9.656/98 e o CDC aos contratos firmados a partir da vigência daquela. Esta última está relacionada à proteção do consumidor, ao passo que àquela caberá reger, de forma minudenciada, os planos privados de assistência à saúde.

Nesta toada, toda relação consumerista será regulada pelo CDC, independente de haver previsão expressa em lei específica. Portanto, doutrinariamente entende-se que a lei específica deve ser interpretada de forma a proteger os direitos do consumidor por sua vulnerabilidade (art. 4º, I, do CDC), a interpretação das cláusulas contratuais em seu favor (art. 47, do CDC) e ao expurgo, por nulidade absoluta, de cláusulas contratuais abusivas quando não estiverem expressas de forma clara (art. 51, do CDC).

Resta claro que, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de assistência à saúde celebrados após a vigência da Lei no 9.656, porém, aqueles contratos de planos de assistência à saúde pactuados antes da vigência do Código de Defesa do Consumidor não estão regulados por este dispositivo, assim, deve-se cumprir exatamente o que dispõe  contrato.

Desta forma, contratos de planos de assistência à saúde celebrados antes da publicação do CDC deverão ser regidos pela lei da época da celebração. Não aplicar o CDC nesses casos não ofende a legislação vigente, visto que neste caso a lei não poderá retroagir.

4.2.2 A Tutela Antecipada

O instituto da tutela antecipada está consagrado pelo Código de Processo Civil em seu artigo 273 por qual “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.”[32]

Neste instituto cabe ao juiz analisar o pedido em tela e verificar se houve receio de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como abuso de direito de defesa. A tutela antecipada, quando deferida, deverá o juiz fundamentar seu convencimento de forma clara; esta poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo; porém, havendo perigo de irreversão da antecipação, a tutela não deverá ser concedida.

Assim, realizado uma busca no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, pode-se constatar que há muitas ações ajuizadas por os beneficiários com contratos de planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 requerendo que as Operadoras de Planos de Assistência à Saúde cubram a cobertura de tratamento que não está coberto em seu contrato sob a alegação que as cláusulas de exclusão e restritivas ferem o que dispõe o artigo 51, IV, CDC.

Porém, como demonstrado no item “A Abusividade da Cláusula de Exclusão e Restritiva“ estando dispostas no contrato de forma clara, essas cláusulas não são consideradas abusivas e não ofendem o CDC.

Entretanto, quando do pedido da tutela antecipada, muitas vezes há a indicação ou prescrição de um médico indicado tal tratamento ou procedimento sob alegação essencial a manutenção da saúde do beneficiário.

O pedido de tutela antecipada se tornou uma “indústria das liminares”, vez que judicializou a saúde. Sob esta ótica, o desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Cheubrim Helcias Schwartz Júnior explanou no II Seminário Internacional de Regulação da Saúde Suplementar da ANS realizado em 03 de junho de 2008, que a saúde se é um tema relevante, pelo qual o judiciário deveria intervir apenas em situações excepcionais, porém, passou a ser o maior foco na mediação dos conflitos do tema.

Para ele, a judicialização não é positiva, pois os magistrados não possuem os conhecimentos específicos para avaliar questões muitas vezes complexas; possuem apenas uma visão consumerista e desconhecem as leis das agências reguladoras.

Desta forma, sensibilizados pelo pedido em questão e sua urgência, deferem a tutela antecipada para não ficarem com a “consciência pesada” por terem negado a realização de tratamento, por exemplo, de câncer a um paciente necessitado, mesmo que seu contrato não possua tal cobertura. Trata-se, portanto, de uma questão sentimental, vez que o papel do magistrado não o autoriza a guiar-se apenas por seu sentimentalismo, mas manter o equilíbrio dos interesses, diferenciando dentre estes o legítimo e o ilegítimo, posto não se poder criar soluções justas contra legem.

Mencionou também, o nomeado desembargador que, na maioria das vezes, uma decisão judicial obriga que uma operadora, destina uma grande quantidade de recursos a apenas um paciente, sem levar em conta que isso poderá prejudicar um número muito grande de pacientes[33].

Nesta toada, observa-se, que a atividade jurisdicional não está se realizando no âmbito da “norma jurídica”, mas no “caso concreto”, tornando tangível o resultado da apreciação provisória do direito.

Essencial demonstrar que se deve fazer cumprir o que dispõe a lei e o contrato, mesmo que na análise do caso concreto identifique sensibilizado, o juiz, que o requerente, sob a ótica médica, necessite do tratamento solicitado e negado pela Operadora de Planos de Saúde. Assim, não se deve conceder liminar para um único beneficiário, fazendo com que a Operadora cumpra obrigação além das existentes no contrato, pois neste momento, o judiciário estará participando do desequilíbrio econômico-financeiro da Operadora, o que poderá causar prejuízo a centenas de outros beneficiários.

4.3 Da Defesa das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde

4.3.1 Do Equilíbrio Econômico-Financeiro

A ANS exige das operadoras diversas garantias econômico-financeiras, como capital mínimo ou provisão de operação, de risco, para eventos ocorridos e não avisados, margem de solvência, peona, dentre outras provisões técnicas.

As operadoras possuíram um prazo máximo de seis meses para se adaptarem às regras da ANS instituídas através das diversas resoluções normativas publicadas ao longo desses 10 anos de regulamentação do setor.

Busca-se garantir um mercado de saúde suplementar enxuto visando a proteção dos consumidores vinculados às Operadoras; criando, assim uma barreira à entrada de novas empresas no setor, assim, somente àquelas operadoras que estão constituídas e com garantias financeiras equilibradas permaneceram em atividade.

Em qualquer empresa o orçamento é fundamental e se figura como um instrumento estritamente vinculado ao planejamento e, as operadoras não estão fora deste conceito, para que consigam garantir todas as exigências impostas pela ANS previsão ter controle de seu orçamento, das entradas (receitas) e saídas (despesas).

As entradas são caracterizadas pelas mensalidades pagas pelos beneficiários e as saídas são as despesas como pagamento de prestadores, despesas assistenciais, administrativas e operacionais. E após retirar todas as despesas das entradas, se tem o lucro real mensal. Claro está que neste setor, há uma margem de lucro, vez que nem todos os beneficiários utilizam seus planos de saúde, porém, em contrapartida existem aqueles que utilizam mais do que já pagaram ou até mesmo necessitam.

Quando do ingresso no plano de saúde, os beneficiários devem cumprir o período de carência estipulado no contrato (planos anteriores a lei) ou pela ANS para depois utilizarem seus planos. E o necessitando antes, também recorrem ao judiciário para requerer tal prestação. Límpido se encontra, também, no contrato o prazo de carência a ser cumprido, bem como a cobertura contratual.

Desta feita, pode-se verificar que os beneficiários a qualquer situação que esteja fora de seu alcance recorrem ao judiciário para requerer a prestação do serviço não liberado.

Quando do deferimento de uma liminar, o judiciário está analisando um caso isolado, sem reserva de valores e custos, pois obrigada à operadora a cobrir o tratamento requerido que custa, por exemplo, R$ 100.000,00 como é o caso dos transplantes, ou mesmo todo o tratamento de câncer de um paciente ou a colocação de uma prótese que custe R$ 50.000,00. Agindo assim, está colocando em risco todo o orçamento e sistema financeiro da operadora, pois terá que despender este valor e em contrapartida deverá reduzir outros custos o que pode afetar a vida de outros beneficiários vinculados à operadora, fazendo assim, ocorrer um equilíbrio econômico-financeiro da operadora.

Uma vez cumprida a obrigação, por se tratar de saúde, não conseguir-se-á atingir o status quo ante, posto que uma vez implantada a prótese, realizado o tratamento não tem como o beneficiário voltar a sua situação anterior, bem como a Operadora não terá como receber do mesmo os valores gastos com o cumprimento desta obrigação, pois na maioria dos casos os beneficiários ingressam na justiça amparados pela assistência judiciária gratuita sob a alegação de ser hipossuficiente e pobre perante a lei.

Nesta toada, sabendo que o setor de saúde suplementar é um ramo do mercado rentável, o equilíbrio econômico-financeiro da operadora é totalmente ignorado, visando atender apenas a minoria dos beneficiários, aqueles que recorrem ao judiciário, deixando os demais totalmente a deriva – a espera da milagrosa e boa-administração!

V. POSICIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO DE MINAS GERAIS

5 OS JULGADOS DO PODER JUDICIÁRIO DE MINAS GERAIS

5.1 Dos Julgados Favoráveis aos Beneficiários e às Operadoras

Neste trabalho procurar-se-á explanar dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais favoráveis às Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e dois julgados do mesmo tribunal favoráveis aos beneficiários.

Preliminarmente, analisaremos os dois julgados favoráveis às Operadoras de Planos de saúde visando identificar o embasamento jurídico utilizado pelo egrégio Tribunal.

Os dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais favoráveis às Operadoras de Planos de Assistência à Saúde são:

“PLANO DE SAÚDE – CLÁUSULAS RESTRITIVAS – LEI FEDERAL N. 9656/98 – INAPLICABILIDADE – CODECON – INTERPRETAÇÃO. Em se tratando de contrato firmado anteriormente à Lei n. 9656/98, deve haver sujeição ao princípio de que a lei da época da contratação é a que rege a avença, não podendo haver a aplicação do dispositivo legal surgido anos depois. Ainda que se deva, em princípio, dar interpretação favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como se impor responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e de fácil verificação, tenha sido excluída do contrato”. (TAMG – APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0015.03.013871-1/001 – Belo Horizonte – 9ª C.Cív. – Rel. Des. José Antônio Braga – DJMG 01/09/2007)

“CONTRATO DE SEGURO-SAÚDE – REEMBOLSO – PROCEDIMENTO CIRÚRGICO – IMPLANTAÇÃO DE STENT – COBERTURA – EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA. Não há óbice à exclusão de determinadas coberturas na apólice de seguro-saúde, desde que elas não ofendam a ordem jurídica vigente à época da pactuação, e que os termos e a abrangência destas exclusões estejam claramente expressos no contrato, dando pleno conhecimento ao segurado de sua existência. É inviável obrigar a seguradora a cobrir riscos expressamente excluídos do contrato, sob pena de quebra do caráter atuarial que vincula a fixação do valor do prêmio à cobertura prevista”. (TAMG – APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.009294-7/001 – Belo Horizonte – 17ª C.Cív. – Rel. Des. Irmar Ferreira Campos – DJMG 19/09/2007)

Pelos julgados expostos, pode-se constatar que a cláusula contratual de exclusão de cobertura não é considerada abusiva quando estão expressas nos contratos e dispostas de forma clara e de fácil interpretação. Assim, mesmo que os contratos anteriores à Lei nº 9.656/98 fossem regidos pelo CDC não estaria esse tipo de cláusula ofendendo o que determina seu art. 51, IV e XV.

Porquanto, contratos que possuem tais cláusulas não estão ofendendo a ordem jurídica vigente à época da pactuação dos referidos contratos, qual seja, anterior a 04 de junho de 1998.

Verifica-se também que não se devem aplicar os ditames da Lei nº 9.656/98 aos contratos celebrados antes de sua vigência, bem como se deve observar a época da assinatura do contrato para analisar se haverá ou não aplicação do Código de Defesa do Consumidor vigente a partir de 11/03/1990 com a publicação da lei 8.078.

Como se verifica a Lei nº 9.656/98 não poderá ser utilizada para sanar a lide em situações que envolvam contratos celebrados antes de sua vigência, conforme o princípio da irretroatividade expresso no art. 6º, da LICC. Ademais, não se pode violar o direito adquirido e ao ato jurídico perfeito.

Pelos julgados pode-se verificar que em casos análogos aos dos autos mencionados, a jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça de Minas Gerais tem considerado que deve ser observada a cláusula contratual limitativa de cobertura, não considerada como abusiva.

Passamos a análise dos dois julgados do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais favoráveis aos consumidores:

“AÇÃO ORDINÁRIA – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE ATIVA – SENTENÇA ULTRA PETITA – INOCORRÊNCIA – CONTRATO ANTERIOR À Lei nº 9.656/98 – IRRETROATIVIDADE – CDC – APLICABILIDADE – AFASTAMENTO DE CLÁUSULA ABUSIVA. Presente a legitimidade ativa do consumidor quando ele pretende revisar contratos nos quais as cláusulas implicam prestação onerosa, excessiva ou desvantajosa para ele, inobstante se tratar adesão a plano coletivo. Sendo de adesão o contrato de prestação de serviços médico-hospitalares, se sujeita aos princípios, fundamentos e dispositivos da Lei nº 8.078/90, devendo suas cláusulas serem interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Aos contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98, esta não se aplica, conforme orientação emanada do STF, cabendo, contudo, a incidência do Código de Defesa do Consumidor para que sejam afastadas abusividades e atualizações unilaterais e desproporcionais.” (TAMG – APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.04.536147-4/001 – Belo Horizonte – 15ª C.Cív. – Rel. Des. José Affonso Da Costa Côrtes – DJMG 04/09/2007)

“SEGURO. PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA RESTRITIVA DE COBERTURA. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL 9656 / 98. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO SEGURADO PARA MIGRAÇÃO DE PLANO. COBERTURA DE PRÓTESE. Não se aplica a Lei Federal nº 9.656 / 98 aos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor. Todavia, não comprovando a Administradora que foi oferecida a opção de migração para o novo plano ao segurado, forçosa, portanto, a aplicação do Artigo 10, da Lei Federal nº 9.656 / 98, com o que, resta configurada a responsabilidade da demandada, pela cobertura atinente a colocação de prótese. Apelação não provida.” (TAMG – APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.649936-1/001 – Belo Horizonte – 10ª C.Cív. – Rel. Des. Pereira da Silva – DJMG 24/08/2007)

Constata-se que os julgados demonstram que não se deve, de fato, aplicar à Lei nº 9.656/98 a contratos assinados antes de sua vigência sob pena de ferir os princípios do ato jurídico perfeito, do direito garantido e da coisa julgada.

Entretanto, tendo sido firmado após a publicação da lei 8.078/90 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, este deve ser aplicado na análise do caso com vistas a afastar as disposições contratuais abusivas e lesivas aos consumidores. Neste sentido, entende-se, também que não há proibição da existência de cláusulas restritivas.

Restando a análise da declaração ou não da abusividade da cláusula contratual, por qual, implicando prestação onerosa, excessiva ou desvantajosa ao consumidor deverá ser declarada nula, pois conforme o CDC as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor por ser este último considerado hipossuficiente perante a operadora e que não há que se comprar a situação econômico-financeira entre eles.

Verifica-se, também, que não basta à Operadora oferecer a adaptação do contrato ao beneficiário, deve comprovar tal fato; assim, de nada adianta alegar em sua defesa que ao beneficiário foi oferecida a possibilidade de adaptar seu contrato aos ditames da Lei nº 9.656/98.

CONCLUSÃO

Por este trabalho podemos concluir que:

1) O Estado não conseguiu cumprir seu dever constitucional de zelar e prestar assistência à saúde de sua população e em 1998 regulamentou o setor de saúde privada com a publicação da Lei nº 9.656/98 e em 2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, com fim especifico de regular o setor de saúde suplementar no Brasil;

2) Os planos de assistência à saúde contratados antes da criação da ANS devem respeitar a lei vigente à época de sua assinatura e o que consta no contrato;

3) Os beneficiários podem escolher o tipo de contrato que irão contratar, bem como, necessitando de prestação superior à existente em seu contrato devem adaptar seus contratos às regras da LPS;

4) Os contratos de planos de assistência à saúde são contratos comutativos, logo, as partes recebem prestações equivalentes; cada qual de uma maneira, consumidores devem pagar suas mensalidades e as operadoras devem cumprir o que está disposto no contrato;

5) É entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que o Código de Defesa do Consumidor e a Lei no 9.56/98 não devem ser aplicados aos casos de contratos firmados antes de suas publicações, não podendo retroagir;

6) Este mesmo Tribunal entende que a existência de cláusulas contratuais restritivas e limitadoras essas não são consideradas abusivas quando estão expressas nos contratos de forma clara, legível e de fácil entendimento.

7) Para dirimir os problemas abordados nessa monografia, mister que o Estado ofereça serviços de saúde mais avançados tecnologicamente, visando cumprir seu dever constitucional de garantir a promoção da saúde, a proteção da saúde e a recuperação da saúde da população de forma universal.

8) Deve-se, também, repassar aos magistrados as leis das agências reguladoras, no caso em pauta, da ANS, visando demonstrar os impactos sofridos pelas operadoras quando da obrigação de cumprir prestação de serviços e tratamentos não cobertos pelos contratos firmados antes da publicação da LPS, visando manter o equilíbrio econômico-financeiro das operadoras e a satisfação da prestação assistencial requerida pelos beneficiários.

Informações Sobre o Autor

Lilian Correia Lemos

Graduada em Direito e Tecnologia em Informática pela Universidade Presidente Antônio Carlos – UNIPAC