A legitimação passiva no mandado de segurança

Resumo: objetiva o presente estudo versar sobre a clássica questão da legitimação passiva em sede de mandado de segurança, renovada ante ao surgimento da Lei nº. 12.016 de 07/08/2009, expondo as principais correntes doutrinárias que se propõem a sistematizá-la, culminando com a apresentação de nossas sumárias opiniões. 

Sumário: 01. Introdução. 02. A Legitimação Passiva no Mandado de Segurança. 03. Conclusão. 04. Bibliografia.

01) Introdução:

O mandado de segurança, segundo autorizada doutrina, é uma criação tipicamente brasileira, com inspiração no juício de amparo do Direito Mexicano[1].

Não representando, aos olhos de JOSÈ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “um monstrum sem parentesco algum com o resto do universo, uma singular esquisitisse legislativa, uma peça exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrina ou em jaula para assombro dos passantes”.[2]

Sendo, segundo o maior de nossos processualistas, “uma ação, uma espécie de gênero bem conhecido e familiar, cujas peculiaridades, sem dúvidas dignas de notas, não a desligam do convívio das outras espécies, não a retiram do contexto normal do ordenamento jurídico, não a condenam a degredo em ilha deserta”[3].

Disciplinando o inciso LXIX, do artigo 5º, da CRFB/1988 que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Não existindo consenso na doutrina, nem mesmo na jurisprudência, se a impetração do writ deve-se dar em face da autoridade responsável pelo ato e/ou em face da pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

Questão tormentosa que a novel Lei 12.016/2009 perdeu a oportunidade de esclarecer[4].

Sendo de se expor e questionar os fundamentos de cada setor de nossa doutrina.

Vale grifar: nosso estudo não almeja enfrentar todo o conteúdo normativo concernente ao mandado de segurança, sendo mais restrito o seu objetivo, o de questionar qual seja a legitimação passiva no writ.

02. A Legitimação Passiva no Mandado de Segurança.

Uma primeira corrente, liderada por HELY LOPES MEIRELLES, defende que o impetrado, em sede de mandado de segurança, seja a autoridade coatora e não a pessoa jurídica ou órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado[5].

Reconhecendo na pessoa física da autoridade uma legitimação ordinária para a causa[6].

Argumentando-se, em apoio, que o objeto dessa ação constitucional seja a reparação da ilegalidade ou do abuso de poder praticado pelo agente do Poder Público que violou direito líquido e certo[7].

Posição que parecia ter sido a adotada pela Lei 1533/51, a qual, no inciso I, do artigo 7º, prescrevia que o juiz, ao despachar a inicial, ordenaria que se notificasse o coator do conteúdo da petição, silenciando-se quanto à necessidade de eventual citação da pessoa jurídica[8].

Uma segunda corrente defende, entretanto, que o pólo passivo da relação processual seja ocupado pela pessoa jurídica de direito público ou a que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.

Tese essa liderada por CELSO AGRÍCOLA BARBI[9].

Argumentando-se, em apoio, que será a pessoa jurídica que arcará com os ônus processuais e que terá legitimidade para recorrer da decisão judicial[10].

E, em sede pretoriana, nesse mesmo sentido, já se manifestou o STF, RTJ 118/337 e o STJ, RT 730/201.

Leitura essa que melhor se amolda ao “modelo constitucional de processo”, pois permite ao ente que suportará, concretamente, os ônus processuais, defender seus interesses em juízo. 

Uma terceira corrente proclama, ainda, que, em litisconsórcio necessário, devam figurar no pólo passivo do mandamus, a autoridade coatora e a pessoa jurídica a cujos quadros aquela pertença[11].

Posição que também veio a ser defendida, ainda sob a égide da Lei 1533/51, em alentado estudo, por LÚCIA VALLE FIGUEIREDO[12].

E que, aos olhos de CASSIO SCARPINELLA BUENO, teria sido encampada, ainda que involuntariamente, pela Lei 12.016/2009, ante ao que prescreve o seu artigo 7º, inciso II[13].

Em relação às duas últimas vertentes, recebe dura crítica pretoriana, sob o argumento de que não haveria que se falar em litisconsórcio entre a autoridade coatora e o ente público legitimado, pois este último é a própria parte, da qual a primeira seria um mero órgão.

Assim, por exemplo, STJ, Recurso Especial de nº. 99.271-CE, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, RSTJ 93/117; e Recurso Especial de nº. 86.030-AM, Relator Ministro Peçanha Martins, DJU 28.6.99.  

 Identificando-se, sem muito esforço, uma quarta corrente que não obstante afirmar que o pólo passivo no writ deva ser formado pela pessoa jurídica a quem pertença a autoridade coatora, sustenta que aquela seja representada por esta, em primeiro grau[14].

Nessa marcha, o aplaudido CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO[15].

Segmento rejeitado por ANDRÉ RAMOS TAVARES, para quem essa solução seria ferina ao direito de defesa (técnica) da pessoa jurídica[16].

03) Conclusão:

Buscou-se, nesse módico artigo, enfrentar a sempre atual questão da legitimação passiva em sede de mandado de segurança. 

 Em relação à qual, nos alinhamos àqueles que a atribuem, exclusivamente, à pessoa jurídica de direito público ou a de direito privado que esteja no exercício de atribuições do Poder Público, posto ser essa que arcará com os ônus processuais e que terá legitimidade para recorrer da decisão judicial.

 Entendendo que a autoridade é chamada ao processo na qualidade de mera informante, obrigada ao dever de verdade[17].

 Finalmente, temos para nós não haver que se falar em litisconsórcio entre a autoridade e o ente público legitimado, pois este último é a própria parte, da qual a primeira é um mero agente.

Informações Sobre o Autor

Alexandre Costa de Araújo

Especialista em Direito do Consumidor e em Direito Processual Civil. Membro Honorário da Academia Brasileira de Direito Processual Civil. Advogado, no Rio de Janeiro.