A lei das licitações no cerne da teoria da imprevisão

A definição de contrato feita de uma forma sucinta e clara é um acordo de vontades lícitas firmado por duas ou mais pessoas na conformidade da ordem jurídica vigente, com a finalidade de transferir, modificar, adquirir ou extinguir relações de cunho patrimonial.

A ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz conceitua contrato como sendo “o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escolpo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.[i]

No mesmo sentido dita Silvio de Salvo Venosa que trata de contratos como sendo “uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo duas ou mais pessoas, devendo uma (devedor) realizar uma prestação à outra (credor). A responsabilidade que aflora no descumprimento, materializando-se no patrimônio do devedor quer-nos parecer que não integra o âmago do conceito do instituto, embora seja fator de vital importância”.[ii]

Os contratos administrativos, no Brasil, são regidos pelas normas e princípios do direito público, que apenas atenuam as regras do direito privado supletivamente.

Segundo Hely Lopes Meirelles, contrato administrativo é “o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública”.[iii]

Assim sendo, todo contrato, seja público ou privado, segue alguns princípios basilares, tais como o contrato faz lei entre as partes e deve ser cumprido o pactuado integralmente, sendo que para a administração pública esses princípios são mitigados, já que a lei autoriza a rescindir unilateralmente o contrato. Ambos princípios que dizem respeito à obrigatoriedade do que fora convencionado entre as partes pactuantes.

No que tange acerca da máxima do pacta sunt servanda, ou seja, o contrato deve ser cumprido e as partes devem honrar o que fora pactuado a qualquer custo atualmente encontra-se em papel de menor relevância no contexto jurídico social com o advento da teoria da imprevisão prevista expressamente em diversos diplomas legais.

Clarividente que a teoria da imprevisão  é amplamente aceita no que tange aos contratos administrativos tanto na doutrina, quanto na jurisprudência dominante. No mesmo sentido, acorda Hely Lopes Meirelles, “quando sobrevêm eventos novos, extraordinários, imprevistos  e imprevisíveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execução do contrato, a parte atingida fica liberada dos encargos originários e o ajuste há que ser revisto ou rescindido, pela aplicação da teoria da imprevisão, provinda da cláusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos de força maior, caso fortuito, fato príncipe, fato da administração pública e interferências imprevistas”.[iv]

A lei em fulcro, lei 8666/93 trata d alteração dos contratos administrativos pela administração pública e a necessidade da aplicação da já existente e consagrada teoria da imprevisão atos contratos administrativos em face de eventuais, imprevisíveis e supervenientes mudanças que possam ocorrer no contexto sócio político e econômicos em que foi realizado o contrato administrativo acima de tudo alheios a atuação das partes pactuantes.

Segundo reza o artigo 57 em seu parágrafo primeiro da lei sub judice, aos entes da administração é permitido que se faça a alteração unilateral dos contratos administrativos, inclusive ao que tange a data de entrega das mercadorias.

“Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

§ 1o  Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;”

Conforme consta no texto legal acima transcrito e em estudo a administração pública deve promover a modificação das cláusulas relativas às obrigações pactuadas que constam em contrato em face à alegação da excessiva onerosidade do objeto do contrato, tendo em vista que o tão almejado equilíbrio econômico financeiro do contrato, isto nada mais é que um dos princípios contratuais e que se encontra elencado no artigo 58 da lei 8666/93.

No caso especificamente dos contratos administrativos, da lei 8666/93, a teoria da imprevisão foi expressamente acolhida por nosso texto constitucional vigente em seu artigo 38, inciso XXI ao garantir que nestes haveriam de ser mantidas às condições efetivas da proposta, segundo rezamos abaixo:

“Artigo 37, inciso XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Nesse sentido a lei 8883/94 alterou a lei 8666/93, em seu artigo 65 incluindo expressamente nos contratos administrativos a hipótese legal que poderá ocasionar a revisão contratual por elementos externos:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II – por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.

Sobre o que dispõe o inciso II da lei 8666/93 em estudo, o acordo das partes que se refere diz respeito apenas aos valores a serem renegociados e não a necessidade da administração pública promover uma renegociação do contrato como um todo, revendo cláusula por cláusula, mas sim somente ao tocante dos impostos devidos e estabelecidos em contrato para evitar justamente o que a teoria da imprevisão pune que é o enriquecimento ilícito de uma das partes frente ao empobrecimento sem causa da outra.

Para poder ocorrer à revisão dos contratos administrativos deve-se necessariamente examinar a situação anterior, ou seja, a situação anterior do momento da pactuação, e a posterior a época das propostas e em cima disto verificar se há relação original entre encargos e devida remuneração foi afetada, para somente depois alterar o contrato e a remuneração do contratado, sempre em proporção a modificação dos encargos.

Desta forma, conclui-se em relação à revisão dos contratos administrativos que realmente há a necessidade de revisão quando as cláusulas se tornam excessivamente onerosas em face de um dos contratantes, em face de modificações unilaterais pela administração das condições da avença, ou pela alteração de fatores externos ao contrato administrativo, imprevisíveis e supervenientes, que afetem diretamente o equilíbrio contratual, com a finalidade única de restaurar a igualdade entre as partes.

Por fim, conclui-se que para se socorrer da teoria da imprevisão, nos contatos administrativos, não basta somente que haja uma situação fática diferente da época do avençado, necessário se torna que, em função dessa ocorrência, traga prejuízo ao contratado e que essa situação não seja previsível. Ademais, notadamente é de suma importância no cerne da atual justiça que preza demasiadamente a igualdade entre seus direitos fundamentais manter a teoria da imprevisão também no que tange aos contratos administrativos da lei 8666/93.

Informações Sobre o Autor

Marina Vanessa Gomes Caeiro

Advogada. Pós graduada em Direito Tributário pela PUC/SP e Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus