A lei do abate no combate ao narcotráfico: essencial ou inconstitucional?

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a constitucionalidade da Lei do Abate no Brasil. A lei nº 9.614/98 alterou o artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86), autorizando a derrubada em pleno voo de aeronaves civis suspeitas de envolvimento no tráfico de drogas. Por sua vez, o Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004 regulamentou a supracitada lei, estabelecendo os procedimentos a serem seguidos até que seja autorizada a derrubada em pleno voo da aeronave civil considerada hostil ao território nacional. Desta forma, justifica-se uma discussão mais aprofundada acerca do tema, em razão da consequente morte do piloto e dos tripulantes, o que, em tese, viabilizaria a pena de morte no Brasil em tempos de paz, violando frontalmente a Constituição Federal e tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Palavras-chave: Constitucionalidade – Lei do Abate – Tráfico de drogas.

Abstract: This article aims to examine the constitutionality of the law of slaughter in Brazil. Law No. 9.614/98 amended article 303 of the Brazilian aeronautical Code (Law No. 7.565/86), authorizing the overthrow in full flight of civil aircraft suspected of involvement in drug trafficking. In turn, the Decree No. 5144, of 16 July 2004 regulated the abovementioned law, establishing procedures to be followed until it is authorized the overthrow in full flight of civil aircraft considered hostile to the national territory. In this way, further discussion on the subject, due to the resulting death of the pilot and the crew, which, in theory, would allow the death penalty in Brazil in peacetime, in violation of the Federal Constitution and frontally international human rights treaties ratified by Brazil.

Key-words: Constitutuionality – Slaughter law – Drug trafficking.

Sumário: 1. Introdução. 2. Aspectos gerais da lei do abate. 3. Da guerra às drogas e da defesa nacional. 4. Aplicação da lei do abate. 5. Garantias constitucionais da vedação à pena de morte. 6. Embate entre a lei do abate e princípios constitucionais. 6.1. Princípio da dignidade da pessoa humana. 6.2. Princípio da inviolabilidade do direito à vida. 6.3. Princípio do devido processo legal. 6.4. Princípio da presunção de inocência. 6.5. Princípio da proporcionalidade. 7. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O princípio da inviolabilidade do direito à vida, consagrado no caput do art. 5º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil- CRFB, não constitui uma garantia somente dos brasileiros e dos estrangeiros residentes do Brasil, mas também dos estrangeiros em trâmite no Brasil, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal[1].

O direito à vida desdobra-se no direito à existência, à integridade física e moral, além de se contrapor à pena de morte, a qual, segundo a Constituição Federal da República Federativa do Brasil – CRFB/88, é vedada, só sendo permitida em casos de guerra declarada, nos termos do seu art. 84, XIX.

A Constituição Federal de 1988, no art. 5º, LVII, também prevê o princípio da presunção de inocência, o qual garante que todo indivíduo é considerado inocente, como seu estado natural, até que ocorra o advento de sentença condenatória com trânsito em julgado.

 No art. 5º, LV, da carta constitucional brasileira está previsto o princípio da ampla defesa, o qual assegura ao réu ter a mais extensa e vasta possibilidade de provar e ratificar o seu estado de inocência, em juízo, valendo-se de todos os recursos lícitos para tanto.

Além disso, a Carta Magna assegura ao ser humano que cometer um crime uma justa punição, a qual deve ser precedida do processo penal adequado e respeitar todos os princípios penais e processuais penais (art. 5º, LIV).

Em contrapartida, ao Estado é dado o direito de exigir obediência às leis, bem como tem a prerrogativa de punir aqueles cidadãos que não as respeitam.

 Neste sentido, pode-se dizer que os programas que autorizam o abate de aeronaves civis no mundo, em especial na América Latina, surgem como ponto de partida da concepção de garantir a obediência às leis, tendo como principal objetivo garantir efetividade à guerra contra as drogas.

No Brasil, tal programa foi implementado com o advento da lei 9614/98, a conhecida Lei do Abate, que foi regulamentada pelo Decreto n. 5.144, de 16 de julho de 2004.

O Art. 4º do supracitado decreto dispõe que “a aeronave suspeita de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afins que não atenda aos procedimentos coercitivos descritos no art. 3º será classificada como aeronave hostil e estará sujeita à medida de destruição”, autorizando, desta forma, a destruição de aeronaves suspeitas  de tráfico de drogas ilícitas que não atendam aos procedimentos coercitivos elencados no art. 3º do dispositivo normativo em análise (medidas de averiguação, intervenção e persuasão), ocasionando, consequentemente, a morte de todos os tripulantes.

Isto posto, surge uma importante discussão acerca da lei ora em estudo, com duas possíveis conclusões: a) a Lei do Abate é uma afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista o disposto na Constituição Federal, que proíbe a pena de morte em tempos de paz e estabelece como princípios fundamentais a presunção de inocência, a ampla defesa e o devido processo legal. b) A Lei do Abate é essencial à defesa e a segurança de um Estado soberano, fazendo com que o Estado exerça o controle pleno sob seu espaço aéreo com a finalidade de combater o tráfico de entorpecentes.

Destarte, justifica-se a elaboração deste trabalho para analisar as possíveis conclusões supramencionadas. Chegando a uma resposta, ter-se-á como dar uma contribuição à Academia, tendo em visa que existem pouquíssimos trabalhos, na doutrina brasileira, que exploram esta temática que, provavelmente, será objeto de discussão direta pelo Supremo de Tribunal Federal.

Por fim, importa destacar que não pretende o presente artigo esgotar a temática, mas sim tão somente suscitá-la, analisando a Lei 9614/98 e o Decreto n. 5.144/2004 sob a ótica dos princípios e garantias fundamentais assegurados na Constituição de 1988, bem com posicionando-se acerca da sua constitucionalidade e da sua essencialidade à defesa e a segurança do Estado Brasileiro.

2. ASPECTOS GERAIS DA LEI DO ABATE

A “Teoria do Direito Penal do Inimigo”, criada pelo alemão Günter Jakobs, sustenta que há duas espécies de direito penal:  o direito penal do cidadão e o direito penal do inimigo. Nessa teoria, diferencia-se o criminoso de alta periculosidade dos cidadãos comuns, caracterizando aquele como se não fosse pessoa, mas apenas indivíduos.  Jakobs pretendeu criar a prática de um Direito Penal que separaria os delinquentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadãos e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, seriam um mal para a sociedade, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado. (…) não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, deverão ser afastados, ficando sob tutela do Estado perdendo o status de cidadão.[2]

 Nesta perspectiva, pode-se dizer que os adeptos da corrente que legitima a Lei do Abate são seguidores da Tese do Direito Penal do Inimigo. Os programas que autorizam o abate de aeronaves civis surgem como ponto de partida da concepção de garantir a obediência às leis, tendo como principal objetivo garantir efetividade à guerra contra as drogas criada e difundida pelos Estados Unidos da América, no qual desde a década de 1970, a repressão à produção e distribuição de entorpecentes orienta-se segundo as premissas da chamada guerra às drogas, cuja forma variou ao longo das últimas décadas, mas assenta-se sobre as mesmas premissas: controle da entrada de narcóticos nos EUA, com o endurecimento da repressão contra o tráfico, de modo a reduzir a oferta do produto; e a criação de mecanismos para desestimular o uso de entorpecente, como a prisão dos usuários, a fim de tentar reduzir a demanda [3]. Além disso, a Lei do Abate justifica-se para alguns países latino-americanos na necessidade de combater o narcotráfico, um problema associado às guerrilhas em atuação na Região Amazônica.

Neste Liame, com o intuito de garantir a segurança do espaço aéreo brasileiro, a Aeronáutica tem o respaldo legal para derrubar aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes.

Em 1998, a Lei nº 9.614 modificou o parágrafo segundo do artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7565/86) para indicar hipóteses em que aeronaves podem ser abatidas. Mas foi somente em 2004 que um decreto presidencial definiu o protocolo a ser seguido até a eventual derrubada.

A aeronave passível de abate deve ser aquela que esteja suspeita de envolvimento com o tráfico internacional de drogas. Deste modo, quando uma aeronave assim considerada for identificada, serão aplicadas de forma gradativa as medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão. Sem resposta de caráter prático por parte da tripulação da aeronave interceptada, no sentido de realizar o pouso para obediência às medidas de controle no solo, o procedimento de abate entrará em curso, o qual ficará sujeito à autorização do Presidente da República ou de autoridade por ele delegada.

O primeiro grau das medidas de averiguação tem o intuito de definir a identificação de uma aeronave ou vigiar sua conduta. Conglomera os seguintes procedimentos: 1) reconhecimento à distância, ocasião em que os pilotos da aeronave de interceptação, sem serem percebidos, fotografam a aeronave interceptada e colhem informações de matrícula, tipo de aeronave, nível de voo e características marcantes; 2) confirmação da matrícula, que se dá quando as informações são transmitidas para a Autoridade de Defesa Aeroespacial, que entrará no sistema de informações da aviação civil para verificar se a matrícula corresponde ao tipo de aeronave, o nome de seu proprietário ou operador, endereço, dados de identificação, validade do certificado de aero navegabilidade, nome do piloto que normalmente a opera, licença, validade de exame médico, dados de qualificação e de localização e outros relevantes. Caso a aeronave esteja em situação regular, será realizado apenas o acompanhamento; 3) Interrogatório na frequência prevista para a área, que é do conhecimento obrigatório de todo aero navegante, consistindo na primeira tentativa de comunicação bilateral entre a aeronave interceptadora e a aeronave interceptada; 4) Interrogação na frequência internacional de emergência, de 121.5 ou 243 MHz, iniciando pela de VHF121.5 MHz, que é mostrada, através de uma placa, à aeronave interceptada pelo piloto do avião de Defesa Aérea, após ter estabelecido com ela contato visual próximo; 5) Realização de sinais visuais, de acordo com as regras estabelecidas internacionalmente e de conhecimento obrigatório por todo aero navegante.[4]

Passa-se ao segundo grau de medidas coercitivas, qual seja, o da Intervenção, caso o piloto da aeronave suspeita não responda ou não atenda a nenhuma das medidas acima mencionadas. As medidas interventivas consistem na efetivação de dois procedimentos: 1) modificação de rota, determinada pela aeronave de interceptação, tanto pelo rádio, em todas as frequências disponíveis, quanto por intermédio dos sinais visuais previstos nas normas internacionais e de conhecimento obrigatório; 2) pouso obrigatório, também determinado pela aeronave interceptadora de forma semelhante à tarefa anterior.

O terceiro grau das medidas previstas, somente será executado se o piloto da aeronave suspeita não atender a nenhuma das medidas anteriores. Tal nível consiste na realização de tiros de advertência lateralmente à aeronave suspeita, de forma visível, mas sem atingi-la.

Frustradas todas as tentativas anteriores, será dado prosseguimento ao tiro de destruição, o qual deverá atender, obrigatoriamente, a exigências, previstas pela regulamentação contida no art. 6º do decreto nº 5.144, de 16 de julho de 2004. São elas: 1) a efetivação só poderá ocorrer quando todos os meios envolvidos estiverem sob o controle operacional do Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro, o que significa dizer que tanto os radares quanto a aeronave de interceptação envolvida no policiamento do espaço aéreo deverão estar sob o controle operacional das autoridades de defesa aérea brasileira; 2) Os procedimentos descritos serão registrados em gravação sonora e/ou visual das comunicações; 3) Será executado apenas por pilotos e controladores devidamente qualificados, segundo os padrões estabelecidos pelo Comando de Defesa Aeroespacial Brasileiro; 4) O procedimento irá ocorrer sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas presumivelmente utilizadas para o tráfico de drogas segundo as regras contidas no art. 5º do Decreto n° 5.144/04:

“art.5º. A medida de destruição consiste no disparo de tiros, feitos pela aeronave de interceptação, com a finalidade de provocar danos e impedir o prosseguimento do voo da aeronave hostil e somente poderá ser utilizada como último recurso e após o cumprimento de todos os procedimentos que previnam a perda de vidas inocentes, no ar ou em terra”.

Devido à realização de eventos de repercussão mundial como a Copa do Mundo, a reunião do Brics (grupo formado pelo Brasil e pela Rússia, Índia, China e África do Sul), no ano de 2014, um decreto presidencial atualizou a Lei do Abate.

 O Decreto nº 8.265, de 11 de junho de 2014 delegou ao Comandante da Aeronáutica a competência para autorizar a aplicação do tiro de destruição de aeronave, no período de 12 de junho a 17 de julho de 2014, o que antes era atribuição do Presidente da República.

Com a realização desses eventos de repercussão mundial, a exemplo da Copa do Mundo, já realizada, e as Olimpíadas, a qual será realizada no ano de 2016, a lei ora em análise volta a ser questionada acerca da sua possível inconstitucionalidade, diante dos diversos princípios e garantias previstos na Constituição Federal.

3. DA GUERRA ÀS DROGAS E DA DEFESA NACIONAL

A justificativa oficial para a proposição da Lei do Abate brasileira depara-se na apresentação de motivos nº C-004/GM-3, de 3 de novembro de 1995, assinada pelos então ministros Nelson Jobim, da Justiça, e Mauro José Miranda Gandra, da Aeronáutica. O projeto respaldava-se em regulamentos internacionais e "na legitimidade do direito de exercer a soberania no espaço aéreo sobrejacente aos territórios dos Estados, bem como das respectivas áreas marítimas". Na ordem interna, a legislação forneceria o embasamento para impedir o uso de “aeronaves e outros engenhos aéreos, para prática de atos hostis ou atentatórios contra a segurança da Nação Brasileira”.

Como é cediço, o Estado tem o direito de exigir obediência às leis bem como a prerrogativa de punir aqueles cidadãos que não as respeitam. No poder estatal inclui-se a faculdade sancionatória, a possibilidade de castigar as pessoas que não cumprem as normas e o ordenamento jurídico vigente. Devendo-se salientar que a defesa e a segurança de um Estado soberano não envolvem apenas a proteção de suas riquezas, de seus recursos, ou de sua cultura, mas também a preservação dos seus valores sociais. Uma das grandes preocupações das autoridades brasileiras, além da defesa do Estado Brasileiro, de seu território ou dos bens da União, é a defesa do bem-estar da sociedade, o que abarca o combate efetivo ao tráfico de drogas.

Desta forma, a lei ora analisada nasceu quando o governo brasileiro, com o objetivo de garantir e aprimorar a segurança do país, começou a enviar efetivos militares para a Amazônia e a modificar a legislação do país para que as Forças Armadas pudessem atuar no combate ao tráfico terrestre, aéreo e fluvial.

Os que defendem a Lei do Abate afirmam que antes da sua criação os traficantes internacionais não respeitavam a fronteira brasileira. A falta da regulamentação da legislação específica, responsável pelo policiamento do espaço aéreo do país, tornava o trabalho de segurança aérea brasileira ineficaz, pois eram ignoradas por pilotos de aeronaves clandestinas. Sendo assim, explicam que em muitas situações, apesar de ter-se chegado ao tiro de advertência, tinha havido a completa desobediência às ordens emitidas pela autoridade nacional[5].

Todavia, após a implementação da Lei do Abate a rota do tráfico sofreu modificações, os contrabandistas criaram novas rotas, como por exemplo, a que entra no Brasil pela Bolívia e pelo Paraguai por meio de formiguinhas, ou seja, por meio de veículos particulares de pequeno porte. Esses veículos geralmente dirigem-se a aeródromos clandestinos de pouso no Brasil de onde enviam armamento e drogas, por meio de voos curtos para São Paulo e Rio de Janeiro. Essa tática foi adotada visando à esquiva da vigilância sobre os voos oriundos do exterior que é mais intensa.

Outro exemplo de rota de entrada observada após a criação da Lei do Abate foi a realizada pelos voos oriundos do Suriname, os quais não entram no Brasil pela fronteira, mas sim seguem até o oceano atlântico e entram no Brasil por pontos da costa litorânea ainda não identificados[6].

Por fim, vale-se ressaltar que o consumo de cocaína no Brasil mais que dobrou em menos de dez anos e já é quatro vezes superior à média mundial[7]. Os dados foram divulgados pelo Conselho Internacional de Controle de Narcóticos, entidade ligada à Organização das Nações Unidas (ONU).

Em 2005, 0,7% da população entre 12 e 65 anos consumia cocaína no Brasil. Ao fim de 2011, a taxa chegou a 1,75%. De acordo com os dados da ONU, o consumo brasileiro é bem superior à média mundial, de 0,4% da população. A média brasileira também supera a da América do Sul, com 1,3%, e é mesmo superior à da América do Norte, com 1,5%.

O Brasil, segundo o Conselho Internacional de Controle de Narcóticos, se consolidou não apenas como rota da cocaína dos Andes para a Europa como também passou a ser um mercado fundamental. Em 2012, as maiores apreensões de cocaína no Brasil ocorreram a partir de carregamentos da Bolívia, seguidos por Peru e Colômbia.

A ONU ainda aponta que o Brasil apreendeu em 2012 um volume recorde de 339 mil tabletes de ecstasy, cerca de 70 quilos. A média dos últimos dez anos aponta que as apreensões são de menos de 1 quilo por ano. Em 2012, houve ainda 10 mil unidades de anfetamina retidas, além de 65 mil unidades de alucinógenos, o maior volume desde 2007. Todavia, o centro da produção de heroína no mundo continua sendo o Afeganistão, onde o cultivo bateu recordes em 2013 – 39% acima da área de 2012.

4. APLICAÇÃO DA LEI DO ABATE

A Lei do Abate, adotada por outros países sul-americanos, como Colômbia, Bolívia, Peru e Venezuela, já surtiu efeito prático, e também enganos, em outros países. Em 2001, no Peru, um avião que transportava missionários foi abatido por engano, confundido com uma aeronave suspeita, ocasionando a morte uma missionária norte-americana e sua filha na região da selva amazônica[8].

Em 20 de agosto de 2007, um brasileiro, copiloto de uma aeronave que continha 123kg de cocaína e foi abatida na decolagem, após uma troca de tiros com o esquadrão antinarcóticos da Bolívia, morreu em um hospital de Santa Cruz de La Sierra, em decorrência das queimaduras ocasionadas pela explosão da aeronave.

Em 4 de junho de 2009, a Força Aérea Brasileira realizou os primeiros disparos de advertência desde a edição da Lei Ordinária Federal que ficou conhecida popularmente como Lei do Abate. Uma aeronave suspeita, proveniente da Bolívia, foi interceptada pela Força Aérea Brasileira e não obedeceu a solicitação inicial dos militares de efetuar pouso no município de Cacoal, no Estado de Rondônia. Após a realização de disparos de advertência, a aeronave pousou em uma estrada de terra. O avião estava carregado com 176kg de cocaína. Dois bolivianos acusados de pilotar o avião fugiram após o pouso, mas depois foram presos pelas polícias Civil e Federal.[9]

Em 2012, as Honduras abateram dois aviões pequenos na convicção de que transportavam drogas. Não foram encontrados corpos, destroços nem qualquer prova de que transportavam narcóticos. [10]

Em maio deste ano dois brasileiros morreram após o avião em que estavam ser abatido pela Força Aérea Venezuelana, na cidade de Ricaurte. De acordo com o governo local, os amazonenses Klender Hideo de Paula Ida, de 24 anos, e Fernando César Silva da Graça, de 29, transportavam 616 pacotes de cocaína, procedentes da Colômbia.[11] De acordo com o Ministério venezuelano, os tripulantes não responderam às tentativas de comunicação feitas pelas Forças Armadas, o que levou ao abate. A aeronave estava com falso registro venezuelano, informou o governo. Todavia, a agência Nacional de Aviação Civil – Anac disse que um dos nomes das vítimas tinha documentação válida para pilotar. 

No final de outubro deste ano um caça da Força Aérea Brasileira -FAB interceptou uma aeronave que sobrevoava o Mato Grosso do Sul. Segundo a Força Aérea, o avião entrou em território brasileiro sem informar o plano de voo. Ainda de acordo com os militares, a aeronave “estava em rota conhecida por ser utilizada para atividades ilícitas”. O caça da FAB chegou a disparar tiros de alerta, mas o avião saiu do espaço aéreo brasileiro, em direção ao Paraguai.[12]

Em nota oficial, a FAB informou que no dia 16 de novembro deste ano a aeronave Sêneca EMB-810C, matrícula PT-WHM, foi interceptada no nordeste do Mato Grosso do Sul e acompanhada por aeronaves da Força Aérea Brasileira até as proximidades da cidade de Araçatuba-SP, quando foi obrigada a pousar. Ainda informou que a interceptação seguiu os passos previstos no decreto nº 5.144, de 16/07/2004, inclusive com a realização do tiro de aviso, recurso que tem como objetivo alertar o piloto para a obrigação de atender as determinações dos caças da FAB, bem como explicitou que essas ações foram adotadas por se tratar de uma aeronave suspeita de tráfico de drogas que desobedeceu às orientações iniciais determinadas pela defesa aeroespacial brasileira[13].

5. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DA VEDAÇÃO À PENA DE MORTE

 A pena de morte para crimes civis foi utilizada pela última vez, no Brasil, em 1876 (caso escravo Francisco, em Alagoas) e não é prevista oficialmente desde a Proclamação da República, em 1889.

Na Lei Maior, o direito à vida, por estar inserido no rol dos direitos e garantias individuais (CF/88, art. 5º), é considerado cláusula pétrea (CF/88, art. 60, §4º, IV) e não poderá sofrer qualquer tentativa de emenda ou alteração. Essa vedação consiste em verdadeiro escudo contra a exacerbação do direito de punir, devendo, portanto, ser imune a mudanças.

Entretanto, a pena de morte não está absolutamente proibida no Brasil. Existe a possibilidade de, em caso de guerra declarada, haver a sua utilização, conforme o previsto no artigo 5º, inciso XLVII, a) da CRFB/88. Trata-se de uma situação excepcional, só podendo ser efetuada em determinados crimes militares previstos no Código Penal Militar.

A declaração de guerra se dá apenas entre Estados soberanos. Desta forma, para que haja a aplicação da pena de morte, o cenário deve envolver uma guerra externa, e não meramente civil, pois, para esta última, não é necessária a declaração para que o Estado possa intervir. Isso também pode ser percebido a partir da leitura do art. 84, XIX, da CF/88, relacionado diretamente à pena de morte. Segundo ele, o Presidente da República apenas poderá declarar guerra "no caso de agressão estrangeira".

Desta forma, pode-se inferir que em tempos de paz a pena de morte está totalmente vedada no ordenamento jurídico brasileiro, não abrindo margem para interpretação diversa. Assim, com fundamento no art. 56 do Código Penal Militar, a pena de morte somente será aplicada em caso de guerra declarada, sendo feita mediante fuzilamento. Contudo, devendo obedecer que, conforme o disposto no art. 57 do CPM, a sentença condenatória com trânsito em julgado que tiver aplicado a pena de morte deverá ser comunicada ao Presidente da República, e somente poderá ser executada após sete dias da comunicação, tendo em vista a possibilidade da Presidente da República conceder graça ao condenado.

6. EMBATE ENTRE A LEI DO ABATE E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Aparentemente, a lei ora em análise viola diversos princípios constitucionais que estabelecem verdadeiras garantias no Estado Democrático de Direito. Além de afetar o maior bem jurídico protegido pelo o ordenamento brasileiro, ou seja, a vida, o dispositivo aplica uma punição sem o devido processo legal, sem o menor direito ao contraditório e à ampla defesa dos tripulantes da aeronave, pois, mesmo que o piloto tenha ciência do que está ocorrendo, o resto da tripulação não tem, o que leva à aplicação de uma pena capital à pessoas presumidamente inocentes, pois, segundo a própria carta magna, ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

6.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Diante do contexto supramencionado, a regra constitucional explícita que prevê a vedação à pena de morte decorre da concretização de importantes princípios da ordem jurídica constitucional, dentre os quais o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A dignidade da pessoa humana, juntamente com a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, integra o rol dos fundamentos da República, nos termos do art. 1 da CF.

Para o autor Alexandre de Moraes:

“[…] é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos”[14].

É crucial destacar que o princípio da dignidade humana orienta toda a interpretação e aplicação dos direitos fundamentais. Mais e mais a jurisprudência vem se apoiando no princípio da tutela e proteção da pessoa humana com o intuito de legitimar certas condutas e coibir outras.

A dignidade da pessoa humana é considerada norma suprema, verdadeiro núcleo axiológico da CF/88. É um atributo que todo ser humano possui, decorrente de sua natureza. É um valor moral e espiritual inerente à pessoa, ou seja, todo ser humano é dotado desse preceito, e tal constitui o princípio máximo do estado democrático de direito.

Ainda sobre a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, é importante destacar que até mesmo o uso de algemas requer prévio juízo de ponderação da necessidade, como em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, não devendo as algemas ser utilizadas como regra.

6.2  Princípio da inviolabilidade do direito à vida

O tema é ressaltado em tratados internacionais de que o Brasil é parte. A Convenção Americana de Direitos Humanos – o Pacto de San José -, de 1969, declara, no seu artigo 4º, que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida”, acrescentando que “esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção” e que “ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Para Gilmar Ferreira Mendes:

“A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse.”[15]

A CRFB/88 proclama o direito à vida, mencionando-o como o primeiro dos cinco valores básicos que inspiram a lista dos direitos fundamentais enumerados no artigo 5º, seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade. A norma ressalta a importância do direito à vida e o dever do Estado de agir para preservá-la em si mesmo e com determinado grau de qualidade.

6.3 Princípio do devido processo legal

Segundo Alexandre de Moraes[16], o Devido Processo Legal configura uma dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).

No art. 5º, LIV, da Constituição Federal, encontra-se “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O devido processo legal tem sua origem atrelada ao princípio da legalidade, garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime. Além disso, modernamente, segundo o doutrinador Guilherme de Souza Nucci, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, indicativos da regularidade ímpar do processo criminal. [17]

Sendo assim, tal princípio reúne o contraditório e a ampla defesa, os quais estão assegurados pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, mas pode ser definido também pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”. O princípio da ampla defesa e do contraditório possuem base no dever delegado ao Estado de facultar ao acusado a possibilidade de efetuar a mais completa defesa quanto à imputação que lhe foi realizada. As condições mínimas para a convivência em uma sociedade democrática são pautadas através dos direitos e garantias fundamentais. Estes são meios de proteção dos Direitos individuais, bem como mecanismos para que hajam sempre alternativas processuais adequados para essa finalidade.

6.4 Princípio da presunção de inocência

Também conhecido como princípio da não culpabilidade ou do estado de inocência, significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5º, LVII, da Constituição.

Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz, a culpa do réu.

Integra-se ao princípio do in dubio pro reo, garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado.

Reforça ainda o princípio da intervenção mínima do Estado na vida do cidadão, uma vez que a reprovação penal somente alcançará aquele que for efetivamente culpado. Por fim, impede que as pessoas sejam obrigadas a se auto acusar, consagrando o direito ao silêncio[18].

6.5 Princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem, quanto os que padecem o poder[19].  Este princípio tem como seu principal campo de ação o domínio dos direitos fundamentais, enquanto critério valorativo constitucional peremptório das restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para consecução dos seus fins[20]. Em outras palavras, impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais desnecessárias ou excessivas, que causem danos ao cidadão maiores que o indispensável para a proteção dos interesses públicos. 

Não obstante não esteja expresso no texto da Constituição Brasileira, é possível extraí-lo da fórmula Estado Democrático de Direito, vez que ele comporta um juízo de ponderação entre interesses individuais e coletivos, partindo-se de uma hierarquia de valores que o legislador deve, necessariamente, respeitar.

Também é possível extraí-lo da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, bem como dos direitos individuais a ela inerente. Desse modo, considerando que a Carta de 1988 reconhece a pessoa humana como centro em torno do qual a legislação do Estado – e em especial a legislação penal – deve pautar-se, toda e qualquer limitação aos direitos e garantias assegurados constitucionalmente deve, necessariamente, ser ponderada com outros valores constitucionais em jogo.

Cuida-se de princípio extremamente importante, em especial na situação de colisão entre valores constitucionalizados. Ele serve de fundamento para que a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitime se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa, devendo o meio escolhido ser o necessário e o adequado para atingir o objetivo perquirido. Sua incidência também faz com que se tenha o dever de analisar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Pode-se falar, assim, em máxima efetividade e mínima restrição.

A proporcionalidade é algo mais que um critério ou uma regra, constitui um princípio inerente ao Estado de Direito, e a sua devida utilização se apresenta com uma das garantias básicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades individuais.

Ademais, o princípio da proporcionalidade confere o amparo do indivíduo contra operações estatais desnecessárias ou excessivas, que ocasionem lesões ao cidadão maiores que o imprescindível para a proteção dos interesses públicos.

Ante o exposto, deve-se pensar se realmente o abate de uma aeronave, sem a menor garantia processual dos seus tripulantes, é realmente proporcional ao crime de tráfico de drogas. Ainda, deve-se racionar se, mesmo que o piloto saiba que o avião está transportando droga, é justo que outros tripulantes, os quais podem não ter ideia de que a aeronave está transportando entorpecentes, sejam mortos simplesmente por estarem no avião de um traficante de drogas.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo principal deste trabalho foi demonstrar que apesar de algumas vozes defenderem que a Lei do Abate é um meio eficiente no combate ao tráfico internacional de drogas, já que antes dela os traficantes ignoravam qualquer tentativa de coerção por parte da Força Aérea Brasileira, ela é inconstitucional, haja vista a quantidade de princípios constitucionais por ela violados.

Pode-se citar como a principal violação a do direito à vida. A Lei nº 9.614/98 viola flagrantemente tal princípio, ao permitir e autorizar o uso de força desproporcional para abater e derrubar uma aeronave, até então avaliada apenas como suspeita de tráfico de drogas. Permitir e regulamentar essa conjectura é instituir no Brasil a pena de morte, só admitida pela Constituição Federal no artigo 84, XIX, da CF/88, em situação de guerra externa declarada. No Brasil vive-se em tempos de paz, portanto, não há o que se falar em punir alguém, tirando-lhe a vida por meras suspeitas, ou só porque não cumpriu ordens das autoridades.

O ordenamento jurídico brasileiro está embasado nas normas constitucionais que não devem ser violadas sob o risco de se afetar a segurança jurídica no país. O direito à vida é um bem inviolável, indisponível, e o que lei do abate defende é tirar a vida de alguém por critérios meramente administrativos, desproporcionais e sem direito à defesa. O princípio da proporcionalidade é vastamente violado, pois a derrubada e a morte dos ocupantes da aeronave se darão meramente porque não obedeceram às ordens impostas pela autoridade aérea, não seguiram os procedimentos, ou mesmo tentaram fugir. Tais motivos não são proporcionais para justificar a morte dos tripulantes, já que no Brasil a morte não é pretexto para nada, salvo em algumas situações de excludentes de ilicitude.

No contexto de aplicação do tiro de destruição, o princípio do contraditório é inteiramente sufocado por essa lei, haja vista que não proporciona aos ocupantes da aeronave, a possibilidade de serem ouvidos, de falarem suas versões ao caso concreto ou mesmo de fornecerem provas em sua defesa, tendo em vista que apenas o piloto é quem tem contato com avião da FAB. Não há sequer possibilidade de defesa.

A regalia de se abater uma aeronave por mera suspeita fere o princípio da presunção de inocência, o qual assegura que ninguém pode ser declarado culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Essa lei rompe completamente o Estado Democrático de Direito ao fixar e permitir a execução sumária, não respeitando o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

É claro que o policiamento ostensivo, efetivo e eficaz das fronteiras e do espaço aéreo é fundamental para a segurança de um país, sobretudo no que diz respeito ao tráfico de drogas e ao contrabando de armas.

A questão que envolve o narcotráfico é preocupante em escala mundial, tal prática afeta jovens e crianças, que cada vez estão entrando nesse meio, tornando-se usuários e desintegrando as famílias afetadas, além dos inúmeros problemas sociais gerados pelo tráfico de entorpecentes. A Lei do Tiro de Destruição, vista por esse lado, tem um embasamento positivo, no entanto, transgredir os direitos constitucionais fundamentais é acarretar uma lesão jurídica maior do que o benéfico combate às drogas. Além do mais, importa ressaltar que, conforme o analisado no presente trabalho, após a aprovação da supracitada lei, os traficantes mudaram as rotas de entrada de drogas no país, bem como só o consumo de cocaína no Brasil mais que dobrou nos últimos dez anos e já é quatro vezes superior à média mundial, ou seja, a criação da lei não impediu totalmente a entrada de entorpecentes em nosso país.

Em suma, a intenção deste trabalho foi esclarecer o que é a Lei do Tiro do Abate, sua finalidade e suas feições práticas e procedimentais, assim como as questões jurídicas e, sobretudo constitucionais entrelaçadas nessa lei.

Sob o aspecto das dificuldades enfrentadas na construção da presente pesquisa, como ela tratou de um tema novo e atual, não se encontrou muito material acerca do assunto, bem como ainda não existem jurisprudências acerca do tema em análise.

Nesta pesquisa, não se teve a intenção de exaurir todo o assunto pesquisado, necessitando ainda mais estudos e pesquisas referentes à matéria, que poderão ser desenvolvidas na sequência dos estudos.