A mediação no direito de família

Palavras-chave:
Direito de Família; Divórcio; Mediação; Conciliação.

É público e notório que o Sistema
Judicial (entendendo-se a palavra “sistema” como empregada na sua acepção
física, significando os Fóruns, Tribunais, e demais “membros”
componentes deste sistema) está sobrecarregado de trabalho e que suas decisões,
por isso, (e outros motivos, tais como a necessidade da ampla defesa
processual, aliada as atuais normas processuais, que propiciam a possibilidade
à parte interessada de protelar a decisão judicial por até mesmo anos e anos)
levam muito tempo para serem proferidas. Diante deste quadro concreto, urge que
aqueles que trabalham com o direito busquem uma forma alternativa mais veloz, e
que ainda assim mantenha a credibilidade, e, sobretudo, a imparcialidade de que
goza o Poder Judiciário.

Neste período de globalização, onde constantemente ocorrem mudanças
significativas no mundo real, é igualmente necessário que o Direito consiga
sofrer pequenas “mutações”, sem nunca deixar de lado sua finalidade
principal, qual seja de garantir a segurança jurídica, que visa atingir a paz
social.

Diante disto tudo, ressurge a mediação. Processo informal, imparcial,
e sobretudo veloz, e ainda, de baixos custos, que
consegue, por isso, manter a segurança jurídica.

Mas a maior qualidade da mediação, não é nenhuma destas citadas, e
sim, a maior segurança com relação ao cumprimento dos acordos, uma vez que
estes não são impostos “goela a baixo” das partes. Muito pelo
contrário, as próprias partes sentem a necessidade de compor um acordo, e desta
forma, empregam suas forças para persuadir a parte contrária de suas razões, o
que faz com que uma parte entenda a posição da outra, e desta forma, cheguem à um consenso, onde nenhuma das duas partes saem
“prejudicadas”. Ambas as partes perdem, mas apenas perdem o mínimo
necessário para a realização do acordo, fazendo com que no final
ambas as partes ganhem.

Apesar de parecer contraditório, é necessário que ambos percam para
que ambos possam igualmente ganhar. Um exemplo claro é dado pela máxima
popular, segundo a qual “É melhor receber, ainda que pouco a pouco, que
não receber nada”. É isso que a mediação tenta colocar para as partes, que
elas não necessitam ser adversárias, muito pelo contrário, elas podem ser
aliadas, buscando uma solução que possa satisfazer o credor, e ao mesmo tempo que não penalize excessivamente o devedor,
para que assim amos possam sair vitoriosos. O credor recebe sua dívida, ainda
que com descontos e/ou parcelada, e o devedor fica “livre” da dívida
que perseguia sua pessoa, maculando sua imagem perante a sociedade.

A mediação no processo de divórcio apresenta uma
papel extremamente importante, pois tenta realizar um acordo que, muito
provavelmente, somente ela seria capaz de conseguir. Um acordo que consiga sensibilizar
ambas as partes de que a “guerra” não leva à
lugar nenhum, e que somente um acordo pode possibilitar uma vida posterior mais
tranqüila, principalmente se deste casamento que se acaba vieram a existir os
filhos, que são os maiores prejudicados pelas brigas intermináveis à que está
sujeito um processo de divórcio.

O processo de mediação aplicado aos casos de divórcio possui uma
peculiaridade com relação aos outros processos judiciais, os quais também estão
igualmente sujeitos à mediação. É justamente o aspecto psicológico das partes,
seu desgaste mental, gerado pelo processo, que, pela sua peculiaridade, é capaz
de trazer à tona os maiores erros cometidos por ambas as partes durante o
período em que estes viveram juntos. Como se não bastasse a
angústia em que as partes se encontram, esperando se ver livres do processo de
uma vez por todas, através de uma solução que ponha um fim definitivo ao
casamento, ainda estão sujeitas à possibilidade de verem suas vidas íntimas
expostas da maneira mais desagradável possível.

Ainda que atualmente, seja freqüente outras
formas de união, que não o casamento, muitas pessoas ainda procuram esta forma
de união, quer seja por pressão familiar ou religiosa, ou mesmo por convicção
pessoal. Quem deseja se casar, normalmente, não pensa na possibilidade da
futura separação, acreditando que “isso não acontecerá comigo”, ou
“só acontece com os outros”.

Justamente por essa peculiaridade do processo de divórcio, foi
proposta por Águida Arruda Barbosa a expressão
“Clínica do Direito”, que significa, segundo a própria autora “…um modo não convencional de exercer a advocacia
especializada em Direito de Família, buscando, na Mediação, o fundamento
filosófico e metodológico desta atuação.”

No início do casamento, conforme Bertoldo Mateus de Oliveira Filho, “…prevalece sempre um maior grau de tolerância, de
compreensão e, mesmo, de renúncia, onde um quer parecer para o outro o
complemento indicado, a peça faltante para o exato funcionamento da engrenagem
afetiva…” Porém, mais tarde, “O surgimento das primeiras crises,
que resultam do exaurimento desta etapa de
sensibilidade romanesca, conduz ao questionamento profundo da relação, quando
então se cogita de mudanças no curso da convivência […] Se persistir, no
entanto, o inconformismo pela falta de adequação do sonho à realidade, sem o
rompimento da união, serão inevitáveis as frustrações e mágoas sentidas e
represadas pela constatação de se viver numa situação indesejada e distante de
tudo que fora previamente idealizado […] a desconformidade entre realidade e
fantasia pode se tornar tão insuportável, a decepção ser de tal sorte que
nenhum se disponha a permanecer, preferindo buscar em novas tentativas o modelo
imaginário de companhia.” E, dessa forma, durante o casamento, alguma
coisa acontece, que não estava nos planos do casal, surgindo assim, a
necessidade da separação, quebrando-se assim a sagrada regra de “até que a
morte os separe”.

Com isso, aqueles que se vêm diante de um processo de separação
começam a sofrer censuras de todos os lados, da família, da sociedade, da
religião, dos filhos, e até de si mesmos. Por isso, as pessoas que estão
envolvidas no processo de divórcio, se vêm em meio a uma avalanche de
sentimentos, que podem influenciar decisivamente na negociação final. Existe
uma tendência de se procurar acelerar ao máximo o processo, visando aliviar a
ansiedade gerada pelo processo em si, que traz consigo o risco de se obter um
resultado precário.

E, se, conforme Florence Kaslow,
citado por Águida Arruda Barbosa, “…o
caminho desejado for o litígio, então os cônjuges têm muitas probabilidades de
se sentirem desamparados, pessimistas, abandonados e deprimidos, pois as
negociações estão principalmente nas mãos dos advogados e as decisões
relacionadas à custódia, às responsabilidades paternas e à divisão de bens
ficam a critério do juiz. Há uma grande quantidade de ansiedade proveniente da
incerteza. Dada a mistura de confusão, solidão, tristeza e luto por todas as
perdas que a ruptura do casamento e da família trazem consigo, a retribuição
pode se tornar um objeto dominante.”

Para Águida Arruda Barbosa, neste contexto “…a primeira consulta ao advogado é de importância
fundamental para o desenvolvimento da causa, ocasião em que deve ser instalada
uma relação de confiança mútua, indispensável ao exercício da
advocacia…” neste primeiro contato com o cliente, deve o advogado
“…prestar as informações indispensáveis, para o momento: procedimentos
judiciais e extrajudiciais a serem enfrentados. O objetivo desta pauta tem
natureza organizadora, com propósito de ajuda à pessoa em sofrimento, para que
ela não se iluda com expectativas irreais e fantasiosas em relação ao efetivo e
possível papel do Judiciário. Essas informações sintéticas conterão a ansiedade
do cliente em relação à demora do andamento do processo, mostrando a realidade
concernente às sérias dificuldades e entraves da justiça.”

Águida Arruda Barbosa, citando
Françoise Dolto sintetiza: “…a
única verdadeira razão de um divórcio é que um dos cônjuges não vê outra
solução, senão esta, para dar continuidade a uma vida saudável” e, por
isso, segundo Maria de Nazareth Serpa, “…Quem inicia um divórcio ou
acredita que esteja sendo o pivot do sofrimento do
outro cônjuge e dos filhos costuma experimentar um doloroso sentimento de
culpa. Na tentativa de minimizar esse sentimento supervaloriza e tenta
compensar o sofrimento da outra parte exagerando sua oferta durante a
negociação. A depressão é também uma presença comum no processo e produz um
efeito devastador no divórcio propriamente dito…”. E, o Direito, de
certa forma, ajuda a agravar a situação, quando toma como culpado pela
separação o cônjuge que tem a iniciativa de pedir o divórcio, caindo esta
presunção somente se este cônjuge comprovar cabalmente que a culpa pela
separação pertence ao outro cônjuge.

Porém, muitas vezes, não existe culpa exclusiva de uma única parte.
Ambos são culpados, além de que, segundo Jean Carbonnier,
citado por Águida Arruda Barbosa, “ao menos um
casal a cada grupo de três ou quatro se dissolve para que os outros se
conscientizem do relativo sucesso de seus casamentos, da fragilidade deste
sucesso, e do sentimento de precariedade, reforçando a coesão. De sorte que o
casal divorciando pode ser sacrificado pela felicidade dos casais não-divorciandos. Trata-se de uma forma de higiene da
sociedade”.

O profissional mediador deve mostrar a ambos
os cônjuges que a separação não deve ser utilizada como forma de punir,
castigar, ou de se vingar da outra parte, principalmente se, desta união que se
desfaz existir filhos em
comum. Ele deve convencer as partes que, mesmo que o filho
seja muito pequeno para entender o que está acontecendo, um
dia ele irá crescer, e tomará consciência do que aconteceu durante o processo,
e que, assim, pode ficar sabendo da desagradável situação que pode acontecer,
onde um cônjuge acusa o outro de atos desonrosos, ou de palavras infames que
podem ser ditas em relação à outra parte durante a separação.

As partes devem estar convictas de que o que quer que tenha acontecido
para causar a separação, é um fato passado, e que o
passado não volta jamais. Não mais importa, se este ou aquele cônjuge agiu de
forma pouco moral para com relação ao outro, e sim, que a partir deste momento,
ambos começarão uma nova vida, separados.

É necessário ainda, que, aquele quem faz a mediação do processo de
separação, procure devolver a esperança às partes, mostrar que a vida não
termina com o casamento. Deve ele, mostrar que, como bem lembra Bertoldo Mateus
de Oliveira Filho, “…recomposta a vida diária a
partir da retomada das atividades habituais, há de se cogitar da afirmação de
novos laços com outras pessoas. Muitos, em verdade, se acostumam com a rotina
individual surgida da condição de descasado e se postam precavidos a
posteriores experiências de união…”

Assim, a mediação em família tem como objetivo a pacificação do
conflito familiar, e vem a ser a atividade que tem por finalidade despertar a
responsabilidade das partes e dos operadores do direito na reorganização
familiar, valendo-se de todas as alternativas disponíveis para reconstruir um
novo significado para a ruptura do casamento.

Para alcançar este objetivo, a mediação deve ser entendida como, nas
palavras do Código Francês da Mediação, trazido por Águida
Arruda Barbosa, “…um procedimento facultativo
que requer a concordância livre e expressa das partes concernentes, de se enganjarem numa ação (mediação), com a ajuda de um
terceiro, independente e neutro (mediador), especialmente formado para esta
arte. A mediação não pode ser imposta. Ela é aceita, decidida e realizada pelo
conjunto dos protagonistas”.

O profissional deve, neste sentido, uma vez aceita
a mediação, propor uma análise e interpretação dos fatos em si, que por si só,
já é objeto de psicoterapia, oferecendo oportunidades para que os cônjuges
localizem o nascedouro da ruptura da conjugalidade,
cabendo refletir se esse casal está se divorciando por si mesmos, ou se são os não-divorciandos que os estão “pressionando”,
para, assim, poderem reafirmar seus casamentos. E, nos
dizeres de Águida Arruda Barbosa, “…Embora
essa análise refuja ao exercício da advocacia, pois
seus resultados não teriam o condão de exercer influência imediata sobre a
decisão do cliente, o conhecimento dessa via, por onde se extravasa a
estabilidade do casamento, pode ser uma importante fonte de informação para que
o operador do direito possa acentuar a sua sensibilidade no aprimoramento de
uma escuta qualificada. E, quem sabe, até salvar um casamento!”.

Não se deve chegar ao extremo, como fez Águida
Arruda Barbosa, de considerar que “…o juiz está
autorizado e obrigado a oferecer esta instância de mediação sob pena de ferir
princípio que tipifica a omissão de socorro”.

Por outro lado, porém, certamente, o juiz tem um
papel fundamental na sociedade moderna, e a ele cabe, sem sombra de dúvidas, o
dever moral de procurar, ao máximo, estimular a possibilidade de um acordo
entre, não só os cônjuges que estão se separando, mas, entre as partes de toda
e qualquer espécie de litígio que se fundamente em relação patrimonial
disponível.

Também não é correto o legislador elaborar leis que prevejam a
mediação obrigatória, pois esta, insista-se, é uma
prerrogativa da parte, que deve aceitá-la de livre e espontânea vontade, sob
pena de ser totalmente frustada. Aliás, diga-se, é
absolutamente irrelevante o fato de estarem procurando um modo de legislar
sobre a mediação, pois esta já está prevista no artigo 125, inciso IV, do
C.P.C., que ordena ao juiz “tentar, a qualquer tempo, conciliar as
partes”, e, ainda mais especificamente, no artigo 331 do Código de
Processo Civil, que diz: “Se […] a causa versar sobre direitos
disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação…”. Ao dizer
“designará”, a lei exprime um dever ao magistrado, não uma simples
faculdade, e como à ele cabe o poder/dever de comandar
a audiência (artigo 125 do C.P.C.) à ele cabe, também, e, portanto, o papel de
mediador.

Faz-se necessário, desta forma, um profissional altamente qualificado
para mediar o processo de divórcio. Um profissional que saiba ouvir os
desabafos de ambas as partes em determinadas horas; um profissional que seja
capaz de explicar às partes as vantagens que o acordo pode trazer para ambos;
um profissional que, de preferência, entenda, ao menos um pouco, de psicologia
para que possa compreender o que as partes somente dizem
através dos atos, e que igualmente entenda de direito, para que possa, com seu
conhecimento, convencer ainda mais rapidamente as inúmeras vantagens do acordo,
além de poder orientar corretamente ambas as partes daquilo que a lei exige com
relação aos deveres, e daquilo que ela oferece com relação aos direitos.

O ideal, seria uma “junta de
mediação”, composta por psicólogo(s) e advogado(s). Porém, esta é uma
solução que ainda está muito distante da realidade de nosso país. Um país onde a grande maioria das pessoas não têm dinheiro, nem mesmo
para sobreviverem dignamente, que dirá de dinheiro suficiente para arcar com as
despesas de uma mediação deste nível. A solução seria criar
“juntas” mantidas pelo governo, o que também não é viável
frente às inúmeras e elevadíssimas dívidas que assombram todas as esferas do
governo.

Um bom mediador deve procurar: 1) reconhecer o desconforto de seus
clientes e se esforçar para deixá-los à vontade; 2) encorajar o cliente a discutir
questões pessoais através do desenvolvimento do sentimento de confiança; 3)
evitar agir julgamentalmente, evitando a moralização;
4) escutar ativamente os clientes, para encorajar a vazão de comentários por
parte destes; 5) evitar fazer perguntas específicas para que não ocorram
canalizações de comentários dos clientes; 6) evitar diagnósticos prematuros; 7)
reconhecer seus próprios sistemas de valores, seus próprios preconceitos, e se
esforçar para controlá-los; 8) compreender as limitações das palavras, e
aprender a ler comunicações não-verbais, como expressões faciais e linguagem
corporal; 9) reconhecer que estes clientes são altamente sugestionáveis,
ansiosos por agradar e preparados para oferecer o que eles acreditam seja
procurado pelos profissionais.

É necessário ainda, que, aquele quem faz a mediação do processo de
separação, procure devolver a esperança às partes, mostrar que a vida não
termina com o casamento. Deve ele, mostrar que, como bem lembra Bertoldo Mateus
de Oliveira Filho, “…recomposta a vida diária a
partir da retomada das atividades habituais, há de se cogitar da afirmação de
novos laços com outras pessoas. Muitos, em verdade, se acostumam com a rotina
individual surgida da condição de descasado e se postam precavidos a posteriores
experiências de união…”

Deve-se ainda, alertar-se as partes para que,
em caso de terem filhos, assim como sempre adverte Valter José Vieira (Juiz
Titular da 2ª Vara Cível da Comarca de Pouso Alegre/MG) em suas audiências,
“o que está terminando é o casamento, não a paternidade, ou a maternidade.
Madrasta não substitui mãe, nem padrasto substitui pai.” É necessário que
ambos cuidem dos filhos, dividindo as alegrias e as preocupações. Um não deve
usar o filho como meio de atacar o outro, pois assim estarão empurrando estas
crianças para as ruas, e, “de cada mil crianças que a rua ‘adota’, um
‘vira médico’ os outros novecentos e noventa e nove ‘viram bandidos’.”

É necessário portanto, que os profissionais
das áreas de psicologia, e sobretudo, de direito, tenham consciência do seu
papel na sociedade, de buscar acima de tudo o bem geral da população.

É preciso que os advogados sejam treinados à
deixar de lado o aspecto adversárial que se aprende
nas faculdades do país, para que possam compreender de uma vez por todas, que o
seu papel, não é simplesmente o de “vencer a lide”, e sim, o de
resolver o problema de seu cliente, pois “mais vale um péssimo acordo que
uma boa lide”.

O advogado não deve, durante o processo, deixar de lado os interesses
do seu cliente para buscar seus interesses pessoais (como, por exemplo, o de
vencer a lide a todo custo, para assim conseguir se promover, mostrando-se um
profissional extremamente competente, pois “ganha todas as lides que disputa”).

O advogado, é contratado, não para “ganhar”
ou “perder”, mas sim para resolver um problema.