A mulher e a maçonaria: reflexões acerca da eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Resumo: O presente trabalho analisa a inadmissão das mulheres nos quadros da maçonaria à luz da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e do neoconstitucionalismo, donde se conclui que por mais que seja extremamente difícil tender para uma ou outra posição, a conclusão racional acerca de ser razoável ou não a exclusão da mulher dos quadros da maçonaria perpassa a hermenêutica e argumentação jurídicas.

Palavras-chave: Eficácia horizontal dos direitos fundamentais; Mulher; Maçonaria.

Abstract: This paper analyzes the inadmissibility of women on the boards of Freemasonry in the light of the theory of horizontal effect of fundamental rights and neoconstitutionalism Therefore we can conclude that while it is extremely difficult to strive for either position, the rational conclusion about be reasonable or not the exclusion of women permeates the ranks of Freemasonry hermeneutics and legal argument.

Keywords: horizontal Effectiveness of fundamental rights; Woman; Freemasonry.

Sumário: Introdução. 1 O Neoconstitucionalismo. 2 Direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. 3 Os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 3.1 Direitos fundamentais e garantias dos direitos fundamentais. 4 As características dos direitos fundamentais. 5 As funções dos direitos fundamentais. 6 A eficácia irradiante dos direitos fundamentais. 7 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais. 8 A maçonaria. 8.1 A mulher na maçonaria. 9 Direito à igualdade. 10 A autonomia da vontade. 11 Direito à liberdade de consciência, de convicção filosófica e de crença. Conclusão. Referências.

Introdução

A aplicação dos direitos fundamentais nas relações travadas entre o Estado e o indivíduo não se discute (eficácia vertical dos direitos fundamentais). Inevitavelmente, porém, a relação entre indivíduos (esfera privada) pode levar a uma ofensa a direitos fundamentais, surgindo a necessidade de tais direitos serem amparados e efetivados (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

A maçonaria encontra-se eivada de diversos mistérios, dentre eles a impossibilidade de participação da mulher em seus quadros, cuja explicação encontra-se carreada de argumentos místicos, filosóficos e religiosos. Ocorre que este impedimento pode, sob dada vertente, violar o princípio da igualdade previsto no caput, e inciso I, do art. 5º da Constituição Federal de 1988. O tema é instigante!

A proposta deste trabalho é analisar a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais frente à proibição das mulheres fazerem parte dos quadros da maçonaria, de modo a demonstrar que este fato envolve a colisão de direitos como o da igualdade, da autonomia da vontade, da autonomia privada e da liberdade de consciência, de convicção filosófica e de crença.

Inicialmente, discorre-se sobre o neoconstitucionalismo, quando resta evidenciado tratar-se de um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser mencionadas a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX, o pós- positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o Direito e a ética e o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Posteriormente, fala-se sobre a distinção existente entre os termos direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, bem como sobre os direitos fundamentais na Constituição de 1988, destacando-se estarem, referidos direitos, previstos em um Título específico, por mais que estas cláusulas não sejam taxativas.

Nesse mesmo momento, enfrenta-se ainda, a distinção existente entre os direitos fundamentais e as garantias dos direitos fundamentais, quando se procura demonstrar que enquanto os primeiros dizem repeito a direitos, valores, bens, as garantias nada mais são que um instrumento que visa à efetivação daquele, quando de lesão ou ameaça.

Por conseguinte, desenvolve-se as características dos direitos fundamentais como: historicidade; universalidade; caráter absoluto; limitabilidade; irrenunciabilidade; indivisibilidade; inalienabilidade/indisponibilidade; concorrência; interdependência e complementariedade; imprescritibilidade; efetividade; constitucionalização; vinculação dos poderes públicos; aplicabilidade imediata e abertura e eficácia.

Por oportuno, discorre-se sobre as funções dos direitos fundamentais, abordando-se a teoria dos quatro status de Jellinek, além da eficácia irradiante dos direitos fundamentais, quando os esforços dedicam-se à demonstração de que os direitos fundamentais condicionam os atos do Poder Público no desempenho de suas funções.

Finalmente, fomenta-se a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, desenvolvendo-se que a lesão ou ameaça a direitos fundamentais não resulta, unicamente, do Estado, mas também, do particular, devendo os direitos fundamentais ser respeitados em âmbito privado.

Ademais, fala-se sobre algumas questões acerca da maçonaria, como suas funções, objetivos, ideologia, bem como os motivos por meio dos quais a mulher é impedida de participar em seus quadros.

A posteriori, discorre-se sobre o direito à igualdade, abordando-se as distinções existentes entre os conceitos de igualdade formal e de igualdade material, bem como sobre a autonomia da vontade, distinguindo-a da autonomia privada. Neste último momento, procura-se demonstrar que a autonomia da vontade tem uma conotação subjetiva e psicológica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e/ou real.

Lado outro, enfrenta-se algumas questões atinentes aos direitos de liberdade de consciência, de convicção filosófica ou de crença, deixando-se claro transmitirem a ideia de que o cidadão brasileiro é livre para crer no que bem queira, seja a crença de ordem filosófica, religiosa, política, social, entre outras.

Por fim, apresenta-se as considerações finais, apontando-se que por mais que seja difícil tender por uma ou outra posição, a chamada filtragem constitucional impõe que a conclusão racional acerca de ser razoável ou não a exclusão da mulher dos quadros da maçonaria, tendo em vista o tema eficácia horizontal dos direitos fundamentais, perpassa a hermenêutica e argumentação jurídicas.

1 O Neoconstitucionalismo

O artigo 1º caput da Constituição Federal de 1988 consagra o Estado brasileiro como Democrático de Direito. Estabelecer a definição de Estado Democrático de Direito com precisão é tarefa muito árdua, podendo-se afirmar tratar-se de um Estado que congrega os anseios do Estado Liberal e do Estado Social, sem, contudo, deixar de contemplar as reivindicações sociais, políticas e econômicas que dinamismo social do nosso tempo oferece.

Segundo Lênio Luiz Streck e José Luiz Bozan de Morais, o Estado Democrático de Direito:

“tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).

Já para José Afonso da Silva, reforçando o raciocínio, o Estado Democrático de Direito visa à promoção de:

 “um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício” (SILVA, 2009, p. 119-120).       

Neste contexto, surge o neoconstitucionalismo, identificado por Luís Roberto Barroso (2007) como um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser mencionadas a formação do Estado constitucional de direito cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX (marco histórico), o pós positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o Direito e a ética (marco filosófico) e o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Conforme Pedro Lenza: “a Constituição nesse novo cenário passa a ocupar o centro do sistema, devendo os Poderes Públicos, quando da observação e aplicação das leis, além das formas prescritas na Constituição, estarem em consonância com seu espírito, seu caráter axiológico e seus valores destacados” (LENZA, 2009, p. 09-10).

Flávia Piovesan lembra que no neoconstitucionalismo, o valor da dignidade humana impõe-se como um “núcleo básico e informador do ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valorização a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional” (PIOVESAN, 2002, p. 75).

Noutras palavras, o neoconstitucionalismo, (LENZA, 2011), vem revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo sistema jurídico político, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana.

Esse cenário jurídico revela a busca por uma aplicação mais justa do Direito, exercendo o intérprete um trabalho de permanente construção jurídica, de modo que o homem (enquanto sujeito de direito) protagonize todas as atenções do sistema jurídico.

O paradigma retrata (NOVELINO, 2010) uma nova visão interpretativa e das tarefas da Ciência e Teoria do Direito, cuja preocupação reside no desenvolvimento de um trabalho crítico e não apenas descritivo, em que o aplicador do direito já não está adstrito a uma atividade mera­mente silogística, de simples exegese, mas a um papel construtivo, cujo norte é a tutela e a efetividade dos direitos fundamentais, entendidos como direitos individuais, sociais, políticos e econômicos.

Em suma, pode-se aduzir que o neoconstitucionalismo prima pela plena realização das necessidades humanas, com vistas à eficácia da Constituição “deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais” (LENZA, 2010, p. 59).

2 Direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais

No entender de Daniel Sarmento (2010), a Constituição Federal de 1988 revela um profundo compromisso com os direitos humanos, contendo o que talvez seja o mais amplo elenco de direitos fundamentais do constitucionalismo mundial, composto não só por liberdades civis clássicas, como também por direitos econômicos e sociais, incorporando, igualmente, direitos como o meio ambiente e a proteção à cultura.

Antes de se promover os devidos comentários acerca dos direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, necessário estabelecer a distinção existente entre os conceitos de direitos fundamentais, direitos do homem e direitos humanos.

Os direitos fundamentais são conhecidos como aqueles direitos positivados na Constituição como sendo fundamentais. Ou seja, são direitos fundamentais aqueles direitos em que a Constituição de um país denomina tais.

Neste sentido, Sarlet (2007) afirmara que o termo “direitos fundamentais” se aplica àqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados, na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

Já os direitos do homem, conforme George Marmelstein (2009) estão ligados a instâncias ou valores éticos anteriores ao direito positivo, podendo-se dizer que eles estão, até mesmo, acima do direito positivo, possuindo um conteúdo semelhante ao direito natural. Para o autor, deste modo, os direitos fundamentais seriam os direitos do homem positivados.

3 Os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988

Os direitos fundamentais estão consagrados na Constituição Federal de 1988 no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), abrangendo, no Capítulo I os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º da CF); no Capítulo II os direitos sociais (art. 6º ao 11 da CF), no Capítulo III os direitos da nacionalidade (arts. 12 e 13 da CF); no Capítulo IV os direitos políticos (art. 14 ao 16 da CF); e no Capítulo V os partidos políticos (art. 17 da CF).

Todavia, necessário esclarecer, tratar-se o Título II de um rol meramente exemplificativo. Isso porque existem outros direitos fundamentais alocados em toda a Constituição.

O Título VIII da Constituição Federal, atrelado à ordem social, por exemplo, não há sombra de dúvidas, trata de direitos fundamentais, vez que nele estão previstas normas relativas ao direito ao trabalho e seguridade social (art. 193 ao 195 da CF); à saúde (art. 196 ao 200 da CF);  à previdência social (arts. 201 e 202 da CF); à assistência social (arts. 203 e 204 da CF); à educação cultura e desporto (art. 205 ao 217 da CF); à ciência e tecnologia (arts. 218 e 219 da CF); à comunicação social (art. 220 ao 224 da CF); ao meio ambiente (art. 225 da CF); à família, criança e adolescente (art. 226 ao 230 da CF); e, aos índios (arts. 231 e 232 da CF).

Neste diapasão, Paulo Gustavo Gonet Branco alude que:

“O parágrafo em questão dá ensejo a que se afirme que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição (…). É legítimo, portanto, cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da carta e de direitos materialmente fundamentais que estão fora do catálogo. Direitos não rotulados expressamente como fundamentais no título próprio da Constituição podem ser como tal considerados, a depender da análise de seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição” (GONET BRANCO apud Silva, 2005, p. 39).

Ademais, a despeito do art. 5º, caput, da CF, (LENZA, 2011), fazer referência expressa, tão somente a brasileiros (natos e naturalizados) e estrangeiros residentes no País, a doutrina e o STF (inclusive), entendem, mediante uma interpretação sistemática, a inclusão nesse rol, dos estrangeiros não residentes, dos apátridas e das pessoas jurídicas.

Corroborando a alegação, José Luiz Quadros de Magalhães aduz que:

“Artigo 5: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” Como professora de Direito Constitucional I, sua primeira prova avaliava o conhecimento dos alunos a respeito dos direito individuais. Uma das questões estava assim proposta: Os direitos individuais relativos à vida e à liberdade no Brasil são assegurados pela Constituição Federal para as seguintes pessoas: a) Apenas para os brasileiros natos e naturalizados; b) Para os brasileiros e estrangeiros residentes no país; c) Para todas as pessoas que se encontram no território brasileiro; d) Nenhuma das respostas anteriores. Note-se que a questões B transcreve parte do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. A maior parte dos alunos que assistiu às aulas e leu os textos indicados pela professora respondeu corretamente à questão assinalando a letra C. Entretanto, um aluno relapso e criador de caso assinalou a questão B e, alegando estar a professora errada, recorreu e xingou até a última instância acadêmica, perdendo, obviamente, o recurso e a razão. Ora, como dissemos, Constituição não é texto, e uma leitura literal não sistêmica e descontextualizada do texto pode sugerir então que, como a Constituição expressamente se refere à garantia dos direitos individuais para brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, aos estrangeiros, turistas, não residentes, não tem assegurado o seu direito à liberdade, o que é errado” (MAGALHÃES, 2006, p. 151-152).

Não se pode esquecer-se, igualmente, que o parágrafo § 2º do art. 5º da CF prevê que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

3.1 Direitos fundamentais e garantias dos direitos fundamentais

Não é difícil encontrar alguém que confunda (ou não saiba) o significado de direitos fundamentais e garantias dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais podem ser definidos como bens, vantagens, valores, prescritos na norma constitucional como sendo constitucionais.  Já as garantias dos direitos fundamentais tratam-se de instrumentos por meio dos quais procura-se assegurar o exercício dos direitos fundamentais quando de lesão ou ameaça de lesão. Ou seja, as garantias dos direitos fundamentais servem para a defesa dos direitos fundamentais[1]. Como exemplo de garantias de direitos fundamentais, pode-se citar remédios constitucionais como habeas corpus (art. 5º, LXVIII, CF), habeas data (art. 5º, LXXII, CF) e mandado de segurança (art. 5º, LXIX, CF).

4 As características dos direitos fundamentais

Os Direitos Fundamentais detém variadas características, as quais podem ser encontradas nas mais diversas obras sobre o tema, conforme o ponto de vista de cada autor.

Pode-se apontar, contudo, que as características dos direitos fundamentais sejam: Historicidade; universalidade; caráter absoluto; limitabilidade; irrenunciabilidade; indivisibilidade; inalienabilidade/indisponibilidade; concorrência; interdependência e complementariedade; imprescritibilidade; efetividade; constitucionalização; vinculação dos poderes públicos; aplicabilidade imediata e abertura e eficácia.

Os direitos fundamentais são resultado de um processo histórico (historicidade), iniciado com o cristianismo, reforçado pelas revoluções (inglesa, norte-americana, francesa), até culminar no que hoje concebemos como tais.

O caráter universal dos direitos fundamentais (universalidade) decorre do fato de que tais direitos são universais, porque são inerentes à condição humana. Assim, toda pessoa humana está abrangida pelos direitos fundamentais, independentemente de sua situação social, política, econômica, sexo, idade, raça ou nacionalidade.

Se o ordenamento jurídico for analisado de uma forma vertical (caráter absoluto), pode-se apontar que os direitos fundamentais estão no patamar mais alto. O caráter absoluto não impede, todavia, que esses direitos sofram alguma limitação no caso concreto, podendo/devendo o aplicador do direito fazer uso de critérios hermenêuticos como ponderação, razoabilidade/proporcionalidade para encontrar a melhor resposta, de maneira a harmonizar, o máximo possível, os interesses em “jogo”.

Os direitos fundamentais são irrenunciáveis, ou seja, nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Assim, o titular de direito fundamental pode até não utilizá-lo, mas lhe é vedada a possibilidade de renunciá-lo.

A característica de indivisibilidade indica a unidade incindível no contexto de tais direitos, não se podendo fracioná-los. A indivisibilidade dos direitos fundamentais implica na sua inter-relação e interdependência.

Por inalienabilidade/indisponibilidade dos direitos fundamentais, entende-se que esses direitos são insuscetíveis de serem transferidos, onerosa ou gratuitamente.

A característica da concorrência indica que variados direitos fundamentais podem ser exercido ao mesmo tempo.

Ademais, as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem sua finalidade (interdependência/complementaridade). Neste contexto, os direitos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas de forma conjunta, com vistas ao alcance dos objetivos traçados pela norma constitucional.

Os direitos fundamentais são imprescritíveis (imprescritibilidade), pois uma vez não exercitados não incidem prescrição (sua perda por um lapso temporal).

Como resultado da característica efetividade, pode-se entender que os direitos fundamentais são passíveis de concretização em todo âmbito, seja na relação indivíduo e Estado, seja na relação entre particulares.

Os direitos fundamentais são direitos inerentes à pessoa humana, consagrados como tais, no documento normativo de maior hierarquia dos mais diversos países (constitucionalização).

O exercício da função pública está vinculado aos direitos fundamentais (vinculação dos poderes públicos), no sentido de que não se tratam de simples programas ou carta de intenção, mas de normas revestidas de efetividade.

Os Direitos Fundamentais não carecem de regulamentação pelo legislador ordinário para que possam ser aplicados (aplicabilidade imediata)[2].

A característica de abertura e eficácia leva à percepção que os direitos fundamentais são passíveis de expansão, podendo seu alcance ser ampliado. Assim, o catálogo dos direitos fundamentais não é exaustivo, sendo totalmente possível o surgimento de novos direitos fundamentais.

5 As funções dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais devem ser efetivados em todas as suas órbitas, detendo tais direitos uma multifuncionalidade.

Esta diversidade de funções (MENDES; BRANCO, 2011) leva ao entendimento de que a própria estrutura dos direitos fundamentais não seja unívoca. Sendo, deste modo, propicia a algumas classificações, úteis para a melhor compreensão do conteúdo e da eficácia dos vários direitos.

Diversos autores pretendem, à sua maneira, explicar as funções dos direitos fundamentais, obtendo Jellinek, por meio da sua teoria dos quatro status, êxito nessa jornada.

Segundo o autor, as funções dos direitos fundamentais podem ser encontradas a partir de uma reflexão acerca da relação travada entre o Estado e o indivíduo. Nesses termos, para o autor, diante do Estado, o indivíduo detém os status passivo, negativo, positivo e ativo, os quais podem ser definidos como:

“Status passivo ou subjectionis – o indivíduo se encontra em posição de subordinação aos poderes públicos, vinculando-se ao Estado por meio de mandamentos e proibições. O indivíduo aparece como detentor de deveres perante o Estado. Status negativo – o indivíduo, por possuir personalidade, goza de um espaço de liberdade diante das ingerências dos Poderes Públicos. Nesse sentido, podemos dizer que a autoridade do Estado se exerce sobre homens livres. Status positivo ou status civitatis – o indivíduo tem o direito de exigir que o Estado atue positivamente, realizando uma prestação a seu favor. Status ativo – o indivíduo possui competências para influenciar a formação da vontade do Estado, por exemplo, pelo exercício do direito de voto (exercício de direitos políticos)” (LENZA, 2012, p. 965).

6 A eficácia irradiante dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais têm uma eficácia irradiante, (LENZA, 2012) seja para o Legislativo ao elaborar a lei, seja para a Administração Pública ao governar, seja para o Judiciário ao resolver eventuais conflitos de interesses.

Em outras palavras, os direitos fundamentais condicionam os atos do Poder Público quando da efetivação de suas funções. Assim, caberá ao legislativo, quando da sua função legiferante, criar espécies normativas que venham dar maior efetividade aos direitos fundamentais, bem como abster-se de criar normas que violem direitos fundamentais.

Sobre a vinculação do poder legislativo aos direitos fundamentais, Paulo Gustavo Gonet Branco desenvolve que:

“No âmbito do Poder Legislativo, não somente a atividade legiferante deve guardar coerência com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculação aos direitos fundamentais pode assumir conteúdo positivo, tornando imperiosa a edição de normas que deem regulamentação aos direitos fundamentais dependentes de concretização normativa” (BRANCO; MENDES, 2011, p. 167).

 O poder executivo deverá resolver os casos concretos tendo como norte a efetividade dos direitos fundamentais:

“A vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais torna nulos os atos praticados com ofensa aos sistemas desses direitos. De outra parte, a Administração deve interpretar e aplicar aas leis segundo os direitos fundamentais. A atividade discricionária da administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Em especial, os direitos fundamentais devem ser considerados na interpretação e aplicação, pelo administrador público, de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados” (BRANCO; MENDES, 2011, p. 169).

Os direitos fundamentais condicionam, igualmente, a atuação do judiciário, o qual deve dirimir os conflitos de interesses, buscando, ao máximo, a tutela e a efetividade dos direitos fundamentais.

“A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos a máxima eficácia possível. Sob o ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais” (BRANCO; MENDES, 2011, p. 172).

7 A eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Sabe-se que o constitucionalismo se afirmou com as revoluções burguesas na Inglaterra em 1688, nos Estados Unidos em 1776 e na França em 1789, por mais que seu embrião remonte a Carta Magna de 1215.

Apesar de não poder ser considerada a primeira Constituição moderna, na Cata Magna de 1215, já estão presentes os elementos essenciais do constitucionalismo moderno, ou seja, normas limitando o poder do Estado e normas que declaram direitos fundamentais da pessoa humana.

Sobre o conteúdo de toda e qualquer Constituição, José Luiz Quadros de Magalhães assevera que:

“Normas de organização e funcionamento do Estado, distribuição de competências e, portanto, limitação do poder do Estado e normas que declaram e posteriormente protegem os direitos fundamentais da pessoa humana. O que muda de Constituição para Constituição é a forma de tratamento constitucional oferecida a este conteúdo, ou seja, o grau de limitação ao poder do Estado, a forma como o poder do Estado está organizado e os meios existentes de participação popular e de respeito à liberdade de imprensa, de consciência e de express’ão, o respeito às minorias e a diversidade cultural e étnica (regime e sistema político), a forma de distribuição de competência e organização do território do Estado (forma de Estado), a relação entre os poderes do Estado (sistema de governo) e os Direitos fundamentais declarados e garantidos pela Constituição (tipo de Estado)” (MAGALHÂES, 2006, p. 11-12).

Quando do surgimento dos direitos fundamentais, estes foram encarados como aqueles direitos ligados à liberdade, sendo concebidos como aqueles direitos que exigem do Estado uma abstenção no sentido de não violá-los (direitos de defesa). Ou seja, seriam direitos contemplados ao indivíduo a fim de protegê-lo contra eventuais ações arbitrárias do Estado.

Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um dever de abstenção, um dever de não interferência, de não intromissão no espaço de autodeterminação do indivíduo. Esses direitos objetivam a limitação da ação do Estado. Destinam-se a evitar ingerência do Estado sobre os bens protegidos (liberdade, propriedade…) e fundamentam pretensão de reparo pelas agressões eventualmente consumadas (MENDES; BRANCO, 2011, p. 178).

Conforme visto alhures, quando se discorreu sobre a teoria de Jellinek, o individuo encontra-se em uma relação de subordinação para com o Estado, logo, os direitos fundamentais teriam uma eficácia vertical, sendo aplicados na relação Estado/indivíduo.

Essa aplicação dos direitos fundamentais nas relações estabelecidas entre o particular e o poder público não se discute (eficácia vertical dos direitos fundamentais). No entanto, vários estudiosos começaram a perceber que a opressão a direitos fundamentais não advém, unicamente, do Estado, mas também, do particular, tendo surgido a chamada teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, defensora da ideia de que os direitos fundamentais também devem ser respeitados em âmbito privado.

Corroborando a ideia, o Supremo Tribunal assim decidiu:

 “EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIADOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores – UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO” (BRASIL, 2005, p. 01).    

Não há dúvidas, para o homem médio, de que a melhor solução para o caso acima tenha sido a tomada pelo Supremo Tribunal Federal. Enfim, existem dadas situações fáceis de serem resolvidas.

Exemplificando a hipótese, Pedro Lenza (2012) cita em sua obra Direito Constitucional Esquematizado que se um empresário demitir um funcionário em razão de sua cor, o Judiciário poderá (ou deverá) reintegrar o funcionário, já que o ato motivador da demissão, além do triste e inaceitável crime praticado, fere, frontalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República.

O grande problema surge quando situações mais complexas envolvem a esfera privada. Será que nessas situações os direitos fundamentais seriam aplicados?

Buscando solucionar o problema, grandes teóricos elaboraram as seguintes teorias acerca da aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas.

“Eficácia indireta ou mediata – os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para p legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas. Eficácia direta ou imediata – alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de intermediação legislativa para a sua concretização” (LENZA, 2012, p. 967).

Inúmeros casos levam a grandes discussões no que diz respeito à aplicação da teoria indireta/mediata ou da teoria direta/imediata e, em última instância, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Será que em uma entrevista de emprego na iniciativa privada, o dono do negócio deverá contratar o melhor candidato? Será que o dono de uma empresa poderá demitir alguém, simplesmente porque não está gostando de sua aparência?[3]

Relatados eventos tratam-se de casos que geram muitas polêmicas, as quais não serão enfrentadas neste trabalho, pois os seus esforços concentram-se em analisar o tema eficácia dos direitos fundamentais frente à impossibilidade da admissão das mulheres na maçonaria.

8 A maçonaria

Apesar dos grandiosos mistérios que a envolve, trata-se a maçonaria de uma instituição permanente, de caráter filosófico, filantrópico, educativo e progressista.

A maçonaria é considerada uma entidade filosófica por tratar em seus atos e cerimônias da essência, propriedades e efeitos das causas naturais, analisando as leis da natureza, relacionando-as as bases da moral e da ética “pura”.

Sua vertente filantrópica deve-se ao fato de que a constituição da maçonaria não se deve a obtenção de lucro pessoal, sendo destinadas as suas arrecadações ao bem-estar do gênero humano.

A maçonaria é considerada uma entidade progressista porque por mais que parta do princípio da imortalidade e da crença em um princípio criador regular e infinito, ela não põe nenhum obstáculo ao esforço dos seres humanos na busca da verdade, nem reconhece outro limite nessa busca senão o da razão com base na ciência. Essa entidade tem como princípios a liberdade dos indivíduos e dos grupos humanos, sejam instituições, raças ou nações; a igualdade de direitos e obrigações dos seres e grupos sem distinguir a religião, a raça ou nacionalidade; e a fraternidade da pessoa humana.

Seu lema é Ciência; Justiça e Trabalho. A Ciência para esclarecer os espíritos e elevá-los; A Justiça para equilibrar e enaltecer as relações humanas; e o Trabalho, por ser meio através do qual os homens se dignificam e se tornam independentes economicamente.

A maçonaria objetiva a investigação da verdade, o exame da moral e a prática das virtudes. 

A moral é, para a maçonaria, uma ciência com base no entendimento humano, lei natural e universal que rege todos os seres racionais e livres. É a demonstração científica da consciência, de modo a ensinar os deveres e a razão do uso dos direitos inerentes ao homem.

A maçonaria concebe a virtude como força de fazer o bem em seu mais amplo sentido. Ou seja, a virtude seria o cumprimento dos deveres do homem para com a sociedade e para com a nossa família, sem interesse pessoal. O maçom tem como dever respeitar os direitos dos indivíduos e da sociedade, protegendo e servindo os semelhantes.

Por mais que defenda tais premissas, a maçonaria não se trata de uma religião, sendo uma sociedade que tem por objetivo unir os homens, admitindo em seu seio pessoas de todos os credos religiosos, sem nenhuma distinção.

Apesar de não ser uma religião, a maçonaria pode ser considerada como entidade religiosa, pois reconhece a existência de um único princípio criador, regulador, absoluto, supremo e infinito ao qual se dá o nome de Grande Arquiteto do Universo, além de tratar-se de uma entidade espiritualista em contra posição ao predomínio do materialismo. A Maçonaria abriga em seu seio homens de qualquer religião, desde que acreditem em um só Criador. Dentre os mais ilustres maçons pode-se citar: Voltaire, Goethe e Lessing, Beethoven, Haydn, Mozart, Frederico o Grande, Napoleão, Garibaldi, Byron, Lamartine, D. Pedro I, José Bonifácio, Gonçalves Lêdo, Luis Alves de Lima e Silva (Duque de Caxias), Deodoro da Fonseca, Floriano Peixoto, Prudente de Morais, Campos Salles, Rodrigues Alves, Nilo Peçanha, Hermes da Fonseca, Wenceslau Braz, Washington Luiz, Rui Barbosa e muitos outros.

Pôde-se notar que homens das mais variadas estirpes foram abraçados pela maçonaria, podendo-se dizer tratar-se de uma entidade altamente tolerante, exigindo dos seus membros a tolerância, o respeito à diferença, às opiniões políticas e às crenças religiosas de todos os homens.

Para adentrar a maçonaria é indispensável crer na existência de um princípio Criador e ser homem livre e de bons costumes, consciente de seus deveres para com a Pátria, seus semelhantes e consigo mesmo e ter uma profissão ou oficio lícito e honrado que lhe permita prover suas necessidades pessoais e de sua família e a sustentação das obras da Instituição. 

Ademais, exigi-se do maçom o respeito a seus estatutos e regulamentos e, o acatamento às resoluções da maioria, tomadas de acordo com os princípios que as regem; amor à Pátria; respeito aos governos legalmente constituídos; acatamento às leis do país em que viva, entre outros. Em particular, exigi-se, igualmente: a guarda do sigilo dos rituais maçônicos; conduta correta e digna dentro e fora da maçonaria; a dedicação de parte do seu tempo para assistir às reuniões maçônicas; a prática da moral, da igualdade e da solidariedade humana e da justiça em toda a sua plenitude, proibindo-se, terminantemente, dentro da instituição, discussões políticas e religiosas. 

Os membros da maçonaria reúnem-se periodicamente no chamado templo maçônico, para praticar as cerimônias ritualísticas que lhes são permitidas, em um ambiente fraternal e propício para concentrar sua atenção e esforços para melhorar seu caráter, sua vida espiritual e desenvolver seu sentimento de responsabilidade, fazendo-lhes meditar tranquilamente sobre a missão do homem na vida, recordando-lhes constantemente os valores eternos cujo cultivo lhes possibilitará a cercar-se da verdade. 

A maçonaria oferece ao seu associado a possibilidade de aperfeiçoar-se, de instruir-se, de disciplinar-se, de conviver com pessoas que, por suas palavras, por suas obras, podem constituir-se em exemplos; encontrar afetos fraternais em qualquer lugar em que se esteja dentro ou fora do país. Bem como a satisfação de haver contribuído, mesmo que em pequena parcela, a obra moral levada a efeito pelos homens.

 A maçonaria não considera possível o progresso senão na base do respeito à personalidade, à justiça social e a mais estreita solidariedade entre os homens. Ostenta o seu lema "Liberdade, Igualdade e Fraternidade" com a abstenção das bandeiras políticas e religiosas. O segredo maçônico, que tem se servido os seus inimigos para fazê-la suspeita, não é um dogma, senão um procedimento, uma garantia, uma defesa necessária.

 A maçonaria não tem preconceito de poderes e nem admite em seu seio pessoas que não tenham um mínimo de cultura que lhes permitam praticar os seus sentimentos. Além disso, o aspirante à maçonaria deve ter uma profissão ou renda com que possa atender às necessidades dos seus familiares, fazer face às despesas da sociedade e socorros aos necessitados[4].

8.1 A mulher na maçonaria  

No ponto anterior, pôde-se constatar que a maçonaria tem como princípios a liberdade dos indivíduos e dos grupos humanos, sejam instituições, raças ou nações. Além da igualdade de direitos e obrigações dos seres e grupos sem distinguir a religião, a raça ou nacionalidade.

Ocorre que, essa entidade não permite a admissão das mulheres em seus quadros, (ORTEGA, 2004), sob o argumento de que o rito maçônico é solar e deve ser praticado, única e exclusivamente por homens, pois na essência masculina, o rito é um aglutinador harmônico do visível com o invisível. E, como para a mulher, o rito tem que ser o lunar, visando manter a mesma harmonia e igualdade de afeto ritual, tornar-se inconcebível a sua presença nos quadros da maçonaria.

Quanto à relação rito maçônico e a mulher, vale analisar:

“Como advém a harmonia de que se falou acima pela prática de um rito lunar ou solar? Diz a ciência que o corpo humano independente de sexo, é composto de hormônios masculinos e femininos numa base mais ou menos proporcional. É da ciência oculta que a exaltação de um ou de outro é que impulsiona a tendência para um comportamento mais másculo ou mais feminil, tanto por parte do homem quanto por parte da mulher. O rito lunar é a ela apropriado, pois dispensa provas, da guarda de segredos e do silêncio, qualidade estas por essência, inerentes ao sexo masculino. Como exemplo os ritos lunares, podem ser citadas as procissões, ladainhas e auto-flagelação, cerimônias exóticas – com "x" – mostradas e praticadas pelo público em geral, ou a mulher em particular, porque, por ser emocional, torna-se devocional. Os perigos desses ritos são os desvios para o animismo, panteísmo, baixa magia, sectarismo e principalmente, em torno de tudo isso, o fanatismo (Revista O Prumo – Darley Worm – Abril, 1996). Os ritos "Lunares" cedenciam na mulher os seus harmônios masculinos por um dos Nadis, o Píngala, e pelo outro, no Ida, exalta os seus harmônios femininos, para, na condição de mulher plena, harmoniosamente, através do 3.º Nadis, o sushuna – que se situa junto ao líquido cervical – elevar-se ao cérebro. No homem, a coisa funciona exatamente ao contrário,  sendo os harmônios masculinos exaltados no Píngala e os femininos contidos na Ida, resultando assim harmônios somente masculinizados, fluindo na mesma direção e pelo mesmo canal. Quando isso acontece no homem ou na mulher, a vida alcança sua plenitude física, sexual, mental e espiritual. Compreendam agora "o porque" do Caduceu de Mercúrio ser um emblema da medicina, e conseqüentemente da saúde, e a sua relação e emblemação na Kundaline. Saibam também o porquê de numa festa branca Maçônica a mulher só poder se sentar na coluna do sul, coluna passiva, da beleza, lunar e devocional, própria dela e neutra numa relação harmônica aos seus hormônios. E saibam ainda porque realmente o Sol, orientador por excelência, deve ficar no lado norte e a Lua no lado sul. O Rito Iniciático solar envolve silêncio, esoterismo, juramentos de segredo, procedimentos em concordância com a essência da natureza masculina, tendo como símbolo maior da sua ação o trabalho, advindo daí o avental. No homem, o trabalho por seu suor é o adequado canal a um seu fim último como um sacerdote da moral. Na mulher, o grande conduto que a levaria à condição de iniciada seria o parto, que a transformaria em mulher plena,  I.É, MÃE, na condição quase divina de pela dor e pelo amor poder alcançar o céu. Nela, a iniciação seria inconsciente, e teria desdobramentos em sacrifícios por novas vidas, por atos de amor, perpetuadores do grande desígnio das divindades. No homem, ao contrário, a iniciação seria consciente, já que não tem canais naturais – ao contrário das mulheres -, que pudessem levá-lo a esse estágio, em cujo principal escopo trabalharia denodadamente, mesmo que com luta, pela fraternidade universal. O ocultismo tentaria pelo rito lunar que é esoterismo, mostrar que a mulher por sua natureza já nasce com canais abertos à iniciação. Por ser solar, o ritual maçônico tem nos seus mistérios os reais motivos impeditivos de a mulher não poder praticar a maçonaria como ela é (na visão ocultista ). Talvez, agora, aqueles que lerem ou ouvirem este ensaio venham a ter uma melhor noção do porquê da posição da mulher nas lojas ser na coluna do sul, e como já foi mostrado, das razões reais da existência das figuras do Sol no lado direito do Venerável Mestre e da Lua no seu lado esquerdo. É sempre bom saber que o Sol, cuja luz é imanente em si mesmo, representa a iniciação consciente do homem, apenas refletida, e por isso mais diáfana, evoca a iniciação inconsciente na mulher. Tem ela ainda em si, independente do saber, por seu emocional, essa mesma luz a iluminar-lhe o coração. Esqueçamos agora tudo que aqui foi dito e vejamos uma outra focalização da mulher, em análises comparadas, pela adaptação por abstrações na transposição da operativa para a especulativa. Por estas e nestas transposições, em relação ao homem, existem induções a um subjetivo comportamento, de construtor moral. Nas ações de um hipotético caldeamento homem/mulher, estas subjetividades poderiam implicar no seguinte: não ficaria bem, a exemplo dos operativos, uma mulher carregando pedras, dando-lhe marteladas, partindo ou aparando-as, como não ficaria bem, com uma alavanca, num esforço hercúleo, movimentando o mundo. Ela, com uma marreta nas mãos, chegaria a ser um pesadelo. Imagine-a ritualisticamente, com o lado esquerdo do peito nu… poderia? E descoberta um pouco acima do joelho direito praticando os c.: p.: de p.?… poderia…? Do ponto de vista da moral, em certas circunstâncias, uma mulher não seria tão livre como o homem, pois precisaria ter autorização do esposo para se ausentar à noite e não ficaria bem para ela, perante a sociedade, voltar as altas horas como o homem volta. Portanto, a mulher, numa interação ao mundo que vivemos, não poderia ter a liberdade que imagina poder ter. Talvez este trabalho venha justificar de forma mais acentuada, os reais motivos de somente o homem poder praticar a maçonaria por seu rito solar” (ORTEGA, 2004, p. 01).

Nota-se que o impedimento à participação da mulher encontra-se impregnado de convicções místicas, filosóficas e religiosas.

Considerando que o artigo 5º, caput da Constituição Federal dispõe que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade e, que o inciso I do mesmo artigo prevê que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, além do fato de que a mulher ocupa, atualmente, uma posição destacada no cenário trabalhista, jurídico, social e econômico, procura-se, a partir de agora, analisar em que medida o impedimento à participação da mulher nos quadros da maçonaria pelos motivos ora expostos adequa-se à teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

A caminhada não será das mais fáceis, pois a discussão envolve a colisão de direitos fundamentais como igualdade, autonomia da vontade e autonomia privada e, a liberdade de consciência, convicção filosófica e de crença.  

9 Direito à igualdade   

Pelo princípio da igualdade (ou isonomia) (direito à igualdade), previsto no art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos da Constituição.

A igualdade insculpida no dispositivo é conhecida como igualdade formal, ou igualdade na lei. Contudo, diversos teóricos desenvolvem que não basta essa igualdade na lei, havendo a necessidade da conquista de igualdade no mundo dos fatos (igualdade material/ substancial).

Para que isso ocorra, far-se-á necessário tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, pois o princípio da isonomia (NOVELINO, 2012), tem por fim impedir distinções, discriminações e privilégios arbitrários, preconceituosos, odiosos ou injustificáveis.

Note-se que (MORAES, 2010) o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente se protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito.

Nesses termos, Marcelo Novelino (2012) discorre que a eficácia horizontal dos direitos fundamentais impõe aos particulares o dever de observância do princípio da igualdade, sendo-lhes vedado praticar condutas de cunho discriminatório ou preconceituoso. Todavia, para o autor, a aplicação deste princípio às relações entre particulares não deve se dar com a mesma intensidade que ocorre em relação aos poderes públicos, em respeito à autonomia da vontade, princípio basilar das relações privadas.

Sobre o dever do Estado diante do direito de igualdade, nos termos aqui delineados, segue trecho de um importante julgado do Supremo Tribunal Federal:

“[…] os objetivos fundamentais da República, previstos nos quatro incisos do já mencionado art. 3.º, dizem respeito à atuação do Poder Público na construção e na manutenção das liberdades fundamentais e na busca inescusável e ininterrupta de níveis minimanente aceitáveis de igualdade material, justiça social e solidariedade entre os indivíduos. Ora, é inevitável a conclusão de que está entre as finalidades do Estado Brasileiro, pelo menos implicitamente, a promoção dos direitos fundamentais, tarefa essa que incumbe a todos os entes da Federação, dentro dos limites de suas competências. E nem poderia ser de outra forma – afinal, a própria gênese do constitucionalismo associa-se à organização e racionalização do poder político para proteção dos direitos fundamentais. Pois bem. Como visto acima, a promoção dos direitos fundamentais envolve, necessariamente, a atuação positiva do Poder Público não apenas na oferta de prestações materiais positivas, mas também no exercício de seus deveres de proteção, agindo no sentido de impedir a violação dos direitos fundamentais dos indivíduos ou de uma coletividade por terceiros. Cumpre ao Estado-membro, portanto, exercer tal mister e atuar comissivamente na defesa dos direitos fundamentais. Nessa linha de raciocínio, se o Poder Público pode obstar à violação de direitos fundamentais por particulares ou por Estados estrangeiros, não parece haver qualquer impedimento a que um Estado-membro aja positivamente para proteger seus cidadãos da violação de direitos fundamentais perpetrada por outro ente da Federação, seja a União, outros Estados-membros ou Municípios” (BRASIL, 2011, p. 07).

Veja-se que o Estado deve estar atento à realização da igualdade material de modo a impedir, inclusive, a violação desse direito por particulares, abalizando as autonomias da vontade e privada.

10 A autonomia da vontade  

A Constituição Federal de 1988 não prevê, em nenhum dos seus dispositivos, o princípio da autonomia da vontade, podendo esta ser definida, sumariamente, como a possibilidade do individuo (sujeito de direito), se autodeterminar, desde que não ultraje a lei ou qualquer direito alheio.

Essa ideia pode ser extraída do princípio da legalidade, previsto no inciso II do art. 5º da Constituição Federal, o qual prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ou seja, no que toca a parte final, tudo o que a lei não impeça o indivíduo pode fazer, manifestando as suas vontades.

Segundo George Marmelstein (2009), a autonomia da vontade pode ser entendida como a faculdade que o indivíduo possui para tomar decisões na sua esfera particular de acordo com seus próprios interesses e preferências. Ou ainda, o direito de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas.

Para o autor:

“A proteção da autonomia da vontade tem como objetivo conferir ao indivíduo o direito de autodeterminação, ou seja, de determinar autonomamente o seu próprio destino, fazendo escolhas que digam respeito a sua vida e ao desenvolvimento humano, como a decisão de casar-se ou não, de ter filhos ou não, de definir sua orientação sexual etc” (MARMELTEIN, 2009, p. 95).

A autonomia da vontade deve ser distinguida da autonomia privada. Pode-se dizer (FAVARIN, 2009) que a autonomia da vontade tenha uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto que a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. A autonomia privada constitui-se, em suma, em um dos princípios básicos e fundamentais do sistema de direito privado, num reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação em eficiência normativa.     

11 Direito à liberdade de consciência, de convicção filosófica e de crença

O art. 5º, inciso VI da Constituição Federal prevê que é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida a proteção aos locais de culto e as suas liturgias.

Por força do dispositivo, entende-se que o cidadão brasileiro é livre para crer no que bem queira.

Noutras palavras, não se pode impor a ninguém quaisquer convicções, seja de ordem filosófica, religiosa, política, social, entre outras.

Trata-se a liberdade de crença de um tema abrangente englobando a liberdade de escolha de religião, de aderir a qualquer seita religiosa, a liberdade de mudar de religião, bem como a liberdade de não aderir à religião alguma, assim como a liberdade de ser ateu ou agnóstico.

Isso porque à luz da Constituição Federal de 1988, o Brasil é um Estado laico, leigo, não sendo adepto de qualquer religião, rezando, inclusive, o inciso I do art. 19 que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada a colaboração de interesse público. Ou seja, há uma separação total entre Estado e igreja no nosso país.

Note-se, todavia (LENZA, 2012) que o direito fundamental de liberdade de crença, da liberdade de culto e as suas manifestações e a prática de ritos não é absoluto. Um direito fundamental vai até onde começa o outro e, diante de eventual colisão, fazendo-se uma ponderação de interesses, um terá precedência em face do outro se não for possível harmonizá-los.

Neste sentido, no que toca a inadmissão das mulheres nos quadros da maçonaria, trata-se de tema muito polêmico, envolvendo questões altamente subjetivas bem como crenças, autonomia da vontade e privada de uma mulher que eventualmente queira adentrar à maçonaria, bem como a autonomia da vontade e privada dos membros da maçonaria no sentido de aceitarem, ou ao menos, pensarem na hipótese de relativizarem os seus conceitos filosóficos, místicos e religiosos. A tarefa é das mais difíceis!

Opinar sobre se esta exclusão ofende ou não o princípio da igualdade é igualmente difícil, pois se o conceito de igualdade é tratar os iguais como iguais e os desiguais como desiguais na medida em que se desigualam, os defensores da ofensa poderiam dizer que nessa hipótese haveria um tratamento ofensivo ao direito insculpido no art. 5º, caput e inciso I da Constituição Federal, por não haver necessidade, nesse caso, de um tratamento desigual à mulher, podendo-se, por exemplo, haver uma lapidação no rito de modo que a mulher possa participar. Já os defensores do contrário diriam que a mulher tem de ser desigualada, pois o rito é imodificável, tratando-se de uma convicção indubitável de seus associados, em que a mulher não pode fazer parte pelos motivos já expostos. Enfim, as dúvidas são grandiosas e os argumentos são variáveis.

Conclusão

Passados pouco mais de vinte anos da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, a forma de aplicar o direito se modificou no cenário jurídico brasileiro.

Nutras épocas, a aplicação da regra jurídica era inquestionável, sendo os princípios considerados meros valores, participando da aplicação do direito em último caso, quando já esgotadas as perspectivas legais, da analogia e dos costumes.

Contudo, com o inquestionável reconhecimento normativo dos princípios, o paradigma foi alterado, exercendo o juiz uma função diversa da de outrora, que se reduzia ao silogismo.

Tudo isso foi possível, porque a Constituição de 1988 passou a ocupar (LENZA, 2009) o centro do sistema, devendo os Poderes Públicos, quando da observação e aplicação das leis, além das formas prescritas na Constituição, estarem em consonância com seu espírito, seu caráter axiológico e seus valores, de maneira a revelar a importância do homem e a sua ascendência a filtro axiológico de todo sistema jurídico.

O direito brasileiro deve passar, hodiernamente, por uma filtragem constitucional, pois segundo Daniel Sarmento (2010) as normas constitucionais que são irradiadas para os diversos ramos do direito, impõe uma releitura dos seus conceitos e institutos, já que se encontram constitucionalizados princípios e valores fundamentais de elevada estatura moral, e não banalidades.

A problemática que envolve este trabalho não é exclusa do raciocínio. Por mais que seja extremamente difícil tender para uma ou outra posição, a conclusão racional acerca de ser razoável ou não a exclusão da mulher dos quadros da maçonaria, tendo em vista o tema eficácia horizontal dos direitos fundamentais, perpassa a hermenêutica e argumentação jurídicas.