A natureza jurídica da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) sob a ótica do Supremo Tribunal Federal: uma análise face à natureza jurídica dos demais Conselhos Fiscalizadores de Profissões Regulamentadas

Resumo: O presente trabalho tem como principal objetivo analisar, sob o prisma legal, a natureza jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) , bem como os privilégios legais garantidos a esse Conselho de Fiscalização de Profissão Regulamentada, que vem gerando discussões no âmbito jurídico. Em tese, os Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentadas são constituídos sob a forma de autarquias. Todavia, destaca-se que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal como uma entidade “ímpar, “sui generis”, não sendo considerada uma entidade da Administração Indireta. O tratamento diferenciado de determinadas categorias pode e deve existir, desde que não seja discriminatório. Para tanto, o que se propõe é o desenvolvimento de um estudo que procure elucidar a classificação jurídica da OAB, destacando-se a advocacia como atividade indispensável à administração da justiça, nos termos da Constituição Federal.

Palavras chaves: OAB, natureza jurídica, privilégios, STF.

Abstract: The current work intends to analyze, from a legal point of view, the legal nature of the “Ordem dos Advogados do Brasil” (OAB), as well as the legal privileges granted to this Supervisory Board of Regulated Profession, which has generated legal discussions. In theory, the Supervisory Councils of regulated professions are constituted in the form of “autarquias”. However, it should be noted that the “Ordem dos Advogados do Brasil” (OAB) was declared by the Federal Supreme Court as an “sui generis” entity, not being considered an entity of the Indirect Administration. Differential treatment of certain categories can and must exist, provided that it is not discriminatory. Therefore, what is proposed is the development of a study that seeks to elucidate the legal classification of the OAB, standing out advocacy as an indispensable activity for the administration of justice, under the terms of the Federal Constitution.

Key-Words: OAB, legal nature, privileges, STF.

Sumário: Introdução; 1 Autarquias; 1.1 Conceito; 1.2 Criação e extinção; 1.3 Natureza jurídica; 1.4 Patrimônio; 1.5 Atividades Desenvolvidas; 1.6 Orçamento e regime de pessoal; 1.7 Privilégios Processuais; 1.8 Controle pelo Tribunal de Contas; 2 Conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas; 2.1 Surgimento de evolução histórica; 2.2 Características 3 Exceção à regra: a natureza jurídica da OAB sob a ótica do Supremo Tribunal Federal; Conclusão; Referências.

Introdução

A ideia do Direito Administrativo surgiu de uma interpretação peculiar do modelo de separação de poderes adotado na França, no século XVIII. Tal sistema teve aparecimento após a Revolução Francesa, que proclamou os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade, visando limitar a atuação estatal e os abusos cometidos pelo Estado – até então representado pela figura do Rei-.

Visando adequar a conduta do Estado à contínua e acelerada evolução da sociedade, hoje, o Direito Administrativo – embora tenha surgido a partir de uma escolha político-ideológica da Burguesia, que tentava corporificar o antigo regime –, deve pautar sua conduta nos princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência, cujo assentamento se extrai da Constituição e das leis, manifestações da vontade geral.

No direito brasileiro, a administração pública abrange os órgãos de governo, responsáveis por exercer a função política, e os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função administrativa, sendo esta a execução de políticas públicas implantadas pelos órgãos de governo.

Portanto, é de suma importância à discussão da “extensão” do Estado e a sua concernente esfera de atuação. A atuação estatal brasileira é pautada pela descentralização da máquina administrativa, consistindo na prestação de serviços públicos de forma indireta, por meio de outras entidades, a fim de alcançar maior eficiência e celeridade na prestação dos serviços públicos.

É partir desse contexto que surgem as Autarquias, espécies de entidades administrativas autônomas, que prestam serviço público de forma indireta/descentralizada, sempre sujeitas ao controle da pessoa jurídica a qual se encontram vinculadas.

Em tese, os Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentadas são constituídos sob a forma de autarquias. Entretanto, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal como uma entidade “ímpar, “sui generis”, não sendo considerada uma entidade da Administração Indireta.

Levando em consideração a formidável atuação da OAB no contexto histórico, social e político do país, sua análise sob a ótica do direito, especificamente do direito administrativo, é medida que se impõe, uma vez que ela também se mostra como mecanismo de efetivação deste.

1 Autarquias

1.1 Conceito

Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua autarquia como:

“Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”. (DI PIETRO, 2007).

Verifica-se, portanto, que as autarquias são entidades autônomas que integram a administração indireta, por meio da personificação de um serviço que antes integrava a administração centralizada. Por essa razão, as atividades econômicas em sentido estrito não são outorgadas às autarquias, mesmo no caso de serem consideradas de interesse social.

As autarquias subdividem-se em autarquias sob regime especial e autarquias fundacionais. Aquelas apresentam peculiaridades – quando comparadas com o regime jurídico “geral” previsto no Decreto Lei 200/1967 – que são definidas pela lei instituidora da autarquia, variando caso a caso. Já estas, distinguem-se das autarquias em regime “comum” ou “geral” apenas conceitualmente: as autarquias são definidas como serviço público personificado enquanto as autarquias fundacionais ou, como muitos costumam denominá-las, fundações públicas com personalidade jurídica de direito público, são um patrimônio personalizado que possuem uma finalidade específica, normalmente de interesse social.

Cumpre ainda ressaltar duas espécies de autarquias comumente utilizadas em nosso direito legislado: agências reguladoras e agências executivas. Estas não constituem-se como uma espécie de entidade, mas sim como uma qualificação que poderá ser atribuída às autarquias “em geral” que celebrem com o Poder Público um contrato de gestão [1]. Já as agências reguladoras, são consideradas autarquias “em regime especial” com atribuições técnicas, responsáveis por regular atividades de um determinado setor econômico.

1.2 Criação e extinção

O artigo 37, XIX da Constituição Federal dispõe que as autarquias deverão ser criadas por meio de lei específica de iniciativa privada do Presidente da República na esfera federal. Tal regra é aplicável no âmbito estadual, distrital e municipal, adequando-se a competência privativa para a instituição da lei, ao Governador e ao Prefeito, respectivamente.

A extinção das autarquias também deverá ocorrer de igual modo, mediante edição de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder executivo, em observância ao princípio da simetria das formas jurídicas.

1.3 Natureza Jurídica

A autarquia é pessoa jurídica de direito público, titular de direitos e obrigações. Sendo assim, possui todas as características próprias de pessoas públicas, inclusive no que tange ao modo de criação e extinção, privilégios, obrigações, poderes e restrições.

Com a vigência da lei instituidora da autarquia, esta será criada, podendo adquirir direitos e obrigações nos termos do ordenamento jurídico. Cumpre salientar que eventuais decretos, atos normativos e demais atos administrativos que dispõem acerca do funcionamento da entidade, não são aptos para criar a autarquia, não lhe conferindo personalidade jurídica.  

1.4 Patrimônio

O patrimônio das autarquias se constitui em decorrência da transferência de bens móveis e imóveis do ente federado que as criou. Sendo assim, a sua extinção leva à reincorporação do patrimônio ao ativo do ente federado a que ela pertencia. Por ser uma pessoa jurídica de direito público, os bens das autarquias são considerados bens públicos, possuindo, assim, diversos privilégios, dentre eles a impenhorabilidade e imprescritibilidade.

1.5 Atividades Desenvolvidas

As autarquias destinam-se a prestar atividades típicas da administração pública, como a prestação de serviço público, atividades de interesse social, bem como a execução de atividades que abarquem o exercício de prerrogativas públicas, como no caso do poder de polícia.

1.6 Orçamento e regime de pessoal

Dispõe o artigo 165, § 5º da Constituição Federal de 1988 que “o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, integra a lei orçamentária anual. Assim, o orçamento das autarquias segue o dos órgãos da administração direta e suas receitas e despesas estão incluídas no orçamento fiscal, fazendo parte da lei orçamentária anual.

No que tange ao regime de pessoal, as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que impõe a realização de concurso público, se submetendo, inclusive, à vedação de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas.

1.7 Privilégios processuais

Tendo em vista o desempenho de atividades típicas da administração pública, sendo sua personalidade de direito público, as autarquias possuem todos os privilégios e restrições que o Estado dispõe, dentre eles os privilégios processuais da Fazenda Pública, imunidade tributária e impenhorabilidade de bens.

1.8 Controle pelo Tribunal de Contas

As autarquias, como entidades da administração indireta e prestadoras de serviço público, estão sujeitas ao controle e fiscalização pelo Tribunal de Contas.

2 Conselhos Fiscalizadores de Profissões Regulamentadas

2.1 Surgimento e evolução histórica

Também chamados de Conselhos de Classe, os Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentas, inicialmente, surgiram com natureza jurídica de autarquia, pessoa jurídica de direito público. Com o advento da Lei 9649/98, responsável por reorganizar a administração federal, houve uma modificação na natureza desses conselhos, que passaram a ser considerados pessoas jurídicas de direito privado, sem vínculo hierárquico com os órgãos da Administração Pública.

Diante da atividade desempenhada por tais entidades, que envolvem o uso de prerrogativas de direito público, como o poder de polícia, o Supremo Tribunal Federal declarou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717, que o exercício do poder de polícia por uma entidade privada comprometeria a segurança jurídica. A partir dessa decisão, os Conselhos de Classe voltaram a ter natureza jurídica de Autarquia.

2.2 Características

Como espécie de autarquia, os Conselhos de Classe possuem todas as prerrogativas e deveres inerentes às demais entidades que compõem a Administração Descentralizada, quais sejam: estão sujeitos à regra da contabilidade pública, o que inclui o efetivo controle pelo Tribunal de Contas, as anuidades pagas pelos membros tem natureza de contribuição tributária, razão pela qual devem ser cobradas por meio de Execução Fiscal, possuem os privilégios processuais da Fazenda Pública, imunidade tributária e impenhorabilidade de bens e se sujeitam à regra constitucional que impõe a realização de concurso público.

3 Exceção à regra: a natureza jurídica da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) sob a ótica do Supremo Tribunal Federal

A princípio, a OAB é uma espécie de Conselhos de Classe, responsável por regulamentar e fiscalizar o exercício da advocacia. Conforme já mencionado em tópico anterior, tais entidades têm natureza jurídica de autarquia, razão pela qual possuem todos os privilégios e obrigações inerentes às pessoas jurídicas de direito público.

Ocorre que, o STF – Supremo Tribunal Federal -, na ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade – nº 3.026/DF, decidiu que a OAB é uma exceção, configurando como entidade “ímpar”, “sui generis”, sendo um serviço público independente, sem enquadramento nas categorias existentes em nosso ordenamento, muito menos integrante da Administração Indireta ou Descentralizada. Imperioso é a transcrição de parte da ementa da referida ADIN, cuja relatoria foi do Ministro Eros Grau:

“Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como “autarquias especiais” para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada”. (DISTRITO FEDERAL, STF ADI 3.026, Rel. Ministro Eros Grau, 2006).

Verifica-se, portanto, que a OAB, sob a visão do STF é uma entidade independente, cuja função é institucional de natureza constitucional. Em virtude de tal classificação, a OAB não se compara às demais autarquias profissionais, possuindo suas próprias regras, quais sejam, não se submetem à regra de realização de concurso público, sendo seu pessoal regido pela CLT, as contribuições pagas pelos inscritos não tem natureza tributária, se submetendo ao processo de execução comum – não mais fiscal – e não se sujeita ao controle contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial desempenhado pelo Tribunal de Contas.

Por tais razões, a OAB, segundo jurisprudência consolidada do STF, é pessoa jurídica “ímpar” no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, apesar de possuir todos os privilégios inerentes às autarquias e seguir o regime público, como o julgamento perante a Justiça Federal, imunidade tributária, privilégios processuais, não mais poderá ser considerada uma espécie de autarquia propriamente dita.

Conclusão

O debate sobre a natureza jurídica da OAB é, certamente, muito mais abrangente do que aquele feito no presente trabalho. Pelo estudo realizado, não se pretende discutir a importância desta instituição no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista que ela desempenha importante papel na sociedade por meio da defesa da democracia e dos direitos de cidadania. Entretanto, tratá-la como entidade ímpar, não equivalente às demais entidades fiscalizadoras de profissões regulamentadas, constitui flagrante discriminação às estas últimas, haja vista que o objetivo de todas elas é o mesmo, qual seja, a fiscalização e a regulamentação do exercício de profissões. Ademais, se a OAB presta uma espécie de serviço público indelegável, por meio do exercício do poder de polícia, não há razão para não integrá-la à administração indireta. Seguindo o raciocínio, as contribuições pagas pelos inscritos possuem natureza compulsória, caracterizando-se como dinheiro público, sendo indispensável o controle pelo Tribunal de Contas.

É sabido que a OAB não tem o costume de prestar contas a seus membros, o que por si só, viola os princípios fundamentais da publicidade e transparência, fundamentais em qualquer entidade pertencente à administração pública, seja ela categoria ímpar ou não. Diante do relevante papel que a OAB desempenha no Estado Democrático de Direito, o mínimo que se espera é que ela detalhe a sua situação financeira, divulgando-a aos seus membros.

Ademais, o desrespeito à regra de realização de concurso público ofende os princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade. A realização de concurso evita que os atos administrativos sejam praticados visando interesses pessoais do agente ou de terceiros, devendo respeitar a vontade da lei. Impede, portanto, favorecimentos ou discriminações benéficas no âmbito da administração. Dessa forma, tem-se que a impessoalidade decorre da igualdade ou isonomia e tem desdobramentos explícitos em dispositivos constitucionais como o artigo 37, inciso II, que determina a realização de concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público, traduzindo-se como oportunidade igual para todos.

Assim, a natureza jurídica da OAB, segundo posicionamento do STF, é algo que deve ser repensado por todos, especialmente pelos estudantes de direito, haja vista que referido Conselho de Classe desempenha umas das funções essenciais à justiça, sendo indispensável à administração desta.

Por tais motivos, torna-se tão importante debater a equiparação da OAB com as demais entidades fiscalizadoras de profissões regulamentadas. É notório que a OAB merece tratamento respeitoso, desde que não seja discriminatório. A compreensão de todos acerca da natureza jurídica da OAB é uma forma de enriquecer o presente debate, que além de multidisciplinar, apresenta soluções sólidas e seguras para os questionamentos que surgem.