A nova exequibilidade imediata da sentença no novo CPC

O processo civil contemporâneo inegavelmente se preocupa mais com a efetividade e se afasta de filigranas acadêmicas despidas de utilidade concreta e empreende maiores esforços na busca de soluções para que a atividade jurisdicional alcance melhores resultados práticos.

Assim, o Judiciário estará apto a tutela o direito material não somente no plano das ideias mas sobretudo no contexto real e fático.

Diante da frenética multiplicação das relações sociais e se tornaram cada vez mais complexas, o que fez surgir novos interesses e necessidades, sendo o Direito o principal responsável por disciplinar todas as situações de forma rápida e satisfatória (ou seja, de forma célere e segura).

Destaca-se a importância dos princípios da razoável duração do processo e do acesso à justiça ambos de origem constitucional conforme os incisos LXXVII e XXXV do art. 5º.

Já alertava Jeremy Bentham[1] no que fora reprisado por Ruy Barbosa que a justiça tardia é justiça negada (ou nenhuma). Afinal, o tempo é o arqui-inimigo da eficácia da prestação jurisdicional, e opositor declarado e incansável do processo como verdadeiro instrumento de justiça.

E a possibilidade de execução provisória corresponde a uma excelente ferramenta que deve ser manejada para se vencer essa batalha.

É sabido que o ordenamento processual brasileiro vigente abre ao titular de um direito lesado ou ameaçado a via judicia, para a correção da injuridicidade, mas o que dificulta são os diversos obstáculos, muitos destes, sem qualquer justificativa pautada na necessidade de assegurar os direitos fundamentais dos demandados.

O que é agravado severamente quando é proferida a sentença, ato que esgota o procedimento de cognição exauriente e, ao qual deve, naturalmente seguir-se a realização do direito determinado pelo Estado-juiz.

Apontou Ovídio Baptista o modelo processual que sempre se seguiu, de diversos recursos para múltiplas instâncias, tudo em atenção rigorosa e ampla fidelidade ao princípio da suspensividade da maioria destes (art. 497 do CPC/73), especialmente a apelação, onde vige o duplo efeito do recurso, que é quebrado em raras exceções explicitadas no Código de Processo Civil. Mas que representa sério obstáculo a celeridade da prestação jurisdicional para que seja mais efetiva e contemporânea.

É óbvio que o atual procedimento recurso brasileiro da apelação é por demais vagaroso, dotado de rito protocolar da dupla verificação de admissibilidade e, se opera em franco desfavor da parte vitoriosa na primeira instância, exceto quando houver a atribuição de efeito suspensivo pelo juízo a quo, após ao primeiro exame de admissibilidade.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em seu relatório “Justiça em Números”[2] revelou precisamente o exagerado número de recursos novos submetidos à análise dos tribunais brasileiros.

Em 2010 ingressaram no segundo grau de jurisdição aproximadamente 2,9 milhões de processos e se encontravam pendentes, no mesmo ano, 2,6 milhões de processos, resultando num total de 5,4 milhões de processos em tramitação no segundo grau durante o mesmo ano. Indicadores revelaram que cada magistrado em segundo grau reuniu em 2010 em média 2.819 processos possíveis de julgamento, que variam de 1.877 processos na Justiça do Trabalho, até 11.896 processos na Justiça Federal, apontando a elevada carga de trabalho nos Tribunais Regionais Federais.

A taxa de congestionamento judicial serve para se aferir, em certo ano, o percentual dos processos em tramitação que ainda não foram baixados definitivamente.

Em média, a taxa de congestionamento no segundo grau da Justiça foi de cinquenta por cento (indicando precisamente que a metade dos processos que tramitaram acumularam para o ano seguinte). Especificando a estatística, verifica-se que as taxas de congestionamento no segundo grau, por ramo da Justiça, correspondem a quarenta e oito por cento na Justiça Estadual, a sessenta e oito por cento da Justiça Federal e vinte e oito por cento da Justiça do Trabalho.

O referido congestionamento gera a quantidade de 5.872 processos, em sede de recurso, aguardando julgamento há de dois anos no Tribunal Regional Federal da segunda região, que é conhecido por sua grande e expressiva produtividade nas metas traçadas pelo CNJ.

Com tais números que efetivamente surpreendem a qualquer cidadão comum, sublinha-se a gritante necessidade de uma atuação mais eficaz num dos pontos[3] que obstam o acesso à justiça.

O evidente “gargalo” originado pelo enxame numérico de recursos pendentes de julgamento, a ausência de eficácia imediata da sentença que protelada em demasia a efetivação do direito em grande parcelo dos casos já definido.

De forma que a mudança trazida pelo NCPC militará em benefício do acesso à Justiça. Após o transcurso pelo Senado Federal, o então projeto de Lei 8.046/2010 na Câmara dos Deputados, recentemente, foi elaborado o relatório geral do Deputado Sérgio Barradas Carneiro.

Então, o já alcunhado Código Fux em seu art. 908 rompeu radicalmente com o modelo do Código Buzaid, dispondo que, in verbis: “Os recursos, salvo disposição legal, em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão”.

“§1º A eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

§2º O pedido de efeito suspensivo durante o processamento do recurso em primeiro grau será dirigido ao tribunal, em petição autônoma que terá prioridade na distribuição e tornará prevento o relator.”

Estabeleceu-se a regra da eficácia imediata das decisões à míngua de disposição legal em contrário, assegurando-se ao recorrente a apresentação de “pedido de efeito suspensivo” diretamente ao Tribunal, em petição autônoma.

Assim, no NCPC é do relator a incumbência de decidir conforme o caso concreto sobra a suspensão da eficácia da decisão recorrida, tanto na apelação quanto no agravo de instrumento[4].

Havia previsão de efeito suspensivo ope legis[5] no recurso extraordinário e no recurso especial interpostos contra a decisão proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 905).

Desta forma, o novo CPC reproduz o sistema italiano que adota a regra da exequibilidade imediata da sentença, conforme prevê o art. 337, primeiro parágrafo do CPC Italiano[6].

É alvissareiro então o novo CPC ao abolir a regra do Código Buzaid que exibia franco desprestígio à decisão do juízo de primeiro grau, posto que fazia aguardar pela revisão dos órgãos superiores.

Assim em homenagem ao princípio da economia processual constitucionalizado pela E.C.45/2004 e explícito no inciso LXXVIII do art. 5º que prevê o uso racional dos diversos graus de jurisdição já percorridos.

As estatísticas oficiais nos informam que apenas quarenta por cento dos processos na Itália aportam finalmente na prolação de sentença, pois todo o sistema processual acaba por induzir aos litigantes até à resolução mais célere que possível.

Assim, a decisão final é reconhecida com l’extreme ratio. O que serve como demonstração de qua ante a ausência do efeito suspensivo dos recursos, há sincero estímulo para a rápida autocomposição entre os litigantes, bem como impedido o abuso de direito por parte da defesa.

Destaca-se assim a tendência do processo contemporâneo para a mediação e a conciliação e, não mais propriamente para o julgamento. Mas, em ocorrendo, dá-se maior prestígio à sentença, atribuindo-lhe maior poder e estabilidade, premiando devidamente vencedor da demanda em primeiro grau de jurisdição.

Também não se compactua com a sua espera ad aeternun [GL1] pelo provimento final, criando-se um filtro às instâncias superiores.

Diante de novo panorama das fases de cognição processual e de execução, cogita-se em um dever do Estado de prover imediatamente o interesse do jurisdicionado, assim que prestada a tutela. Não é justo que só caiba ao autor o ônus da demora da duração do processo devendo a lei processual garantir a efetiva e imediata eficácia da obrigação e da lei, por meio de mecanismos de cumprimento provisório de sentença.

O caso Hornby versus Grécia perante a Corte Europeia de Direitos Humanos que fora julgado em 19.03.1997 no qual se teve o entendimento de que o direito à execução dos julgamentos é também uma das garantias do processo justo, cuja falta acarretaria na existência de um acesso à Justiça meramente abstrato e esvaziadamente teórico.

O relatório da Câmara brasileira de Deputados sobre o tema ressaltou que a celeridade não trará prejuízos ao demandado, posto que seu direito estará resguardado no caso concreto.

Em relação a apelação, o NCPC retira do juízo a quo o exame de admissibilidade recursal, conforme consta no art. 926. No Senado brasileiro, o Projeto de Lei 166/2010 inovou, contemplando o denominado “pedido de efeito suspensivo”, protocolado pelo apelante diretamente no Tribunal sendo que seu medo protocolo impede a eficácia da sentença até que o recurso seja finalmente apreciado pelo relator (art. 949, terceiro parágrafo).

Adiante, em seu quarto parágrafo, o mesmo dispositivo legal afirma ser irrecorrível a decisão do relator que conceder o efeito suspensivo.

O NCPC utiliza o termo “impede” de forma imprecisa já que os efeitos da sentença se produzem desde a sua prolação.  É criticável a redação pois o sucumbente conforme acontece na maioria dos casos, peticionará requerendo a suspensão dos efeitos da sentença e, o relatório, sempre que possível, procederá ao julgamento monocrático do próprio recursos (art. 888, III, IV e V do PL 8.046/2010) reputando prejudicado o pleito de suspensão.

Será, portanto, admissível a concessão de tutela de urgência ou de evidência na própria sentença, cujos efeitos não serão obstados. Cumpre ainda lembrar que no vigente regime processual brasileiro, diversos doutrinadores sustentam ser possível a concessão de tutela antecipada na sentença, exatamente com o fim de contornar o efeito suspensivo da apelação.

O relatório geral do Senado brasileiro veio informar que eliminou-se a possibilidade de concessão de efeito suspensivo pelo relator quando for provável o futuro provimento do recurso impetrado. Ocorre, portanto, nítido retrocesso, ao associar duas figuras independentes, como a tutela de urgência e a tutela de evidência[7].

Deduz-se que tão logo a sentença seja prolatada poderá ser imediatamente cumprida, a despeito da interposição recursal. O regime de apelação por instrumento consiste na interposição do recurso de apelação diretamente ao Tribunal ad quem, onde verificará o juízo de admissibilidade, com a necessidade de protocolo de petição no juízo a quo informando sobre a existência de recurso contra a sentença proferida.

Com essa novidade ocorreria maior celeridade dos atos processuais, pois vige atualmente quatro juízos de admissibilidade distintos.

Um ponto positivo se associa à doutrina instrumentalista do processo é a previsão contida no terceiro parágrafo do art. 1.032 que determina a intimação do apelante para instruir o processo com cópias que o relator entenda como relevantes (observe-se que não se distingue mais as cópias obrigatórias das facultativas).

A execução realmente representa um difícil desafio para os processualistas, principalmente porque boa parte da teoria pode se tornar inócua se for insatisfatório o resultado concreto desejado pelo exequente, que é quem detém crédito reconhecido por um título executivo judicial ou extrajudicial.

É a arquitetura traçada pelo processo de execução que se constrói a ponte entre a legislação e a realidade fática. Onde as regras, normas, princípios, doutrina e jurisprudência são experimentadas num autêntico teste de performance diante dos fatos.

Será inútil todo o conteúdo normativo, doutrinário e jurisprudencial se o credor não obtiver o pagamento que tem direito do devedor, ou que o inadimplemento não seja sando pelo processo judicial.

Teori Albino Zavascki[8], atualmente ministro do STF nos ensina: “a função de todo processo é a de dar a quem tem direito tudo aquilo e exatamente aquilo a que tem direito”.

No que se refere especificamente a execução que se origina invariavelmente em razão de estado de fato contrário ao direito, sua finalidade é a de modificar esse estado de fato, reconduzindo-o ai estado de direito e, desse modo, satisfazer ao credor. Este, por sua vez, tem interesse em que a satisfação se dê em menor tempo que possível e, por modo que se assemelhe a execução forçada ao cumprimento voluntário da obrigação devida pelo devedor.

É crucial a lição de Miguel Garcia Medina ao expor que a “execução forçada tem por finalidade a satisfação do direito do exequente e, não a definição, para o caso concreto, do direito de uma das partes”. É pois uma tutela jurisdicional de resultado que corresponde a entrega do bem devido ao exequente.

Também o processo de execução é geralmente palco para acalorados conflitos entre os que defendem o princípio da máxima eficiência de atos executivos (art. 612 do CPC) e os que advogam em prol do princípio da menor onerosidade para o executado (art. 620 do CPC). Obter o equilíbrio hermenêutico entre os referidos princípios não é tarefa fácil e identificamos a existência de correntes doutrinárias e jurisprudenciais antagônicas quando o tema seja a interpretação de institutos diferentes atinentes à tutela executiva.

De toda forma, compreender toda as mudanças legislativas na execução ocorridas desde de 200 e, ainda a traçadas pelo novo CPC, faz-se necessário fixarmos a certeza de que o legislador encara o grande desafio de tornar a tutela executiva mais eficiente, o que vem a atender ao clamor popular em se obter um Judiciário mais efetivo e mais respeitado.

A efetividade processual é preocupação cotidiana que igualmente atinge os juristas estrangeiros como é o caso do Projeto Unidroit American Law Institute que resultou nos chamados princípios do processo civil transnacional que estão presentes na obra publicada em 2006 pela Cambridge University Press e tece o desafio de reunir normas expressivas tanto do common law como do civil law do processo civil que devem estar uniformemente presentes em todos os sistemas jurídicos do mundo.

Destaca-se entre estes, a preocupação com a justiça pronta e célere, com o dever das partes de evitar as lides temerárias[9] e o abuso de processo, com o dever dos litigantes agirem de forma justa e conforme o dever de cooperação.

O que não é diferente no Brasil, onde o novo CPC insiste na busca de um processo efetivo e mais eficaz. Há o direito ao prazo razoável do processo, com os fins sociais do processo, e da preocupação ética de os litigantes agirem de acordo com a boa-fé objetiva[10].

O princípio da efetividade é enaltecendo já na exposição de motivos no NCPC e com as garantias constitucionais do Estado Democrático de Direito.

Há cinco objetivos cruciais do NCPC, a saber:

1. Estabelecer expressa e implicitamente a verdadeira sintonia fina com a CF/1988;

2. Propiciar as condições para que o juiz pressa decidir de forma mais próxima que possível à realidade fática subjacente à causa;

3. Simplificar, reduzindo o busílis dos subsistemas, como por exemplo, o recursal;

4. Dar o máximo rendimento possível a cada processo em si considerado;

5. Imprimir maior grau de organicidade ao sistema jurídico, fornecendo-lhe assim coesão.

Na Idade contemporânea ocorre a explícita fase de interpenetração de civilizações, resultando o NCPC por força de escola racional pautada nos cinco objetivos retromencionados, com a obtenção de sentença que resolva o conflito, mediante o respeito e atendimento aos direitos fundamentais do menor tempo possível, materializando o interesse público da atuação da lei material.

É na busca do processo efetivo que deve nortear a compreensão de todas as mudanças sofridas pelo processo de execução. A Lei 11.232/2005 trouxe significativas alterações na execução de título judicial e modificou a unificação procedimental das ações executivas, distinguindo-se apenas as matérias que poderiam ser alegadas nos embargos à execução. Abandonou-se a unificação procedimental originalmente adotada pelo Código Buzaid.

Ao alterar o cumprimento de sentença eliminou-se a dicotomia existente entre o processo de conhecimento e o de execução, criando-se o processo uno e sincrético por meio do qual a parte seria capaz de obter através do único processo a condenação e a consequente satisfação da obrigação executada.

Consequentemente extinguiram-se os embargos para fins de defesa contra o recém-criado cumprimento de sentença que passa a ser fase sucessiva no processo de conhecimento, e criou-se então a impugnação ao cumprimento da decisão como forma de defesa do executado.

A separação entre a execução de título judicial e o extrajudicial que antes havia deixado de existir com o Código Buzaid retornou. As principais alterações trazidas pela Lei 11.232/2005 ao cumprimento da sentença foram, a saber:

1. O processamento da execução por meio de mera fase processual, sem necessidade de novo processo de execução ex vi o art. 475-J do CPC;

2. Multa coercitiva de dez por cento sobre o valor da condenação em caso de pagamento não voluntário no prazo de quinze dias, retirando-se do executado a prerrogativa de indicar bens à penhora (art. 475-J, in fine CPC);

3. A inexistência em geral do efeito suspensivo para a impugnação ao cumprimento da sentença[11];

4. A própria impugnação de cumprimento da sentença, ex vi o art. 475-J, primeiro parágrafo e art. 475-J do CPC;

5. Nova regulamentação do cumprimento provisório da sentença ex vi o art. 475-M do CPC;

Muitas dúvidas surgiram com as novas regras a começar por questionar o começo do prazo de quinze dias previsto no caput do art. 475 do CPC. Veio a posteriori, o STJ solidificar definitivamente, em acórdão proferido no REsp 940.274 quando entendeu que os quinze dias começam mediante a intimação[12] do advogado da parte condenada ao cumprimento da decisão.

Fixou-se também não ser cabível a multa de dez por cento prevista no caput do art. 475-J do CPC no cumprimento provisório de sentença.

A intimação para o cumprimento da sentença será realizada na pessoa do advogado do litigante condenado. Ponto interessante do NCPC é a possibilidade de ser a sentença levada a protesto, sendo condenatória e transitada em julgada conforme prevista no art. 531, como uma nova forma de compelir o executado ao adimplemento da obrigação executada.

O art. 532 do NCPC[13] determina que as questões atinentes à validade no cumprimento da sentença e dos atos executivos nos próprios arguidas pelo executado nos próprios autos e nestes serão decididas pelo juiz.

Aduz ainda o parágrafo único que contra a decisão proferida na fase de cumprimento de sentença cabe agravo de instrumento; se essa decisão implicar na extinção do processo, caberá apelação.

Outro relevante ponto do NCPC reside na desnecessidade da penhora ou garantia de juízo para que o executado oponha a impugnação. O décimo-segundo parágrafo do art. 539 do NCPC trouxe relevante esclarecimento no tocante à figura da coisa julgada inconstitucional, deixando claro que essa matéria poderá ser objeto de impugnação[14] se a Suprema Corte fixou interpretação antes do trânsito em julgado da sentença executada.

Precisamos recordar que toda obra humana está sempre sujeitas as imperfeições e não poderá ser o remédio para todos os males que afligem a Justiça brasileira e notadamente a tutela executiva brasileira.

Cabe a todos envidar sinceros esforços no sentido de formar uma nova cultura jurídica baseada na arbitragem, mediação e a conciliação que devem integrar a grade disciplinar dos currículos dos cursos de Direito no país.