A posição do crédito tributário no procedimento falimentar à luz do CTN e da Lei 11.101/2005

Resumo: O presente artigo traz uma abordagem da posição do crédito tributário na falência à luz do CTN e da Lei 11.101/2005, demonstrando o posicionamento do Poder Judiciário e da doutrina especializada no assunto sobre a subsunção de tais créditos públicos ao procedimento concursal, caso assim pareça ser mais conveniente para o ente público credor, bem como a destinação que será dada a eventuais valores apurados em execuções fiscais que tiveram tramitação autônoma, já que a satisfação do crédito tributário da fazenda pública em detrimento dos demais credores poderá representar burla à ordem de preferência descrita na lei. Com isto espera-se suprir uma lacuna na doutrina que não raro se furta ao enfrentamento do problema, se limitando a reproduzir o texto legal, indicando a não submissão do crédito tributário à falência.

Palavras-chave: Crédito Tributário. Falência. Submissão. Lei 11.101/2005. Código Tributário Nacional.

Abstract:This paper presents an approach to the position of the tax credit in the bankruptcy light of the CTN and the Law 11.101/2005, demonstrating the position of the judiciary and specialized doctrine on the subject of the subsumption of such credits to the public tender procedure, if they seem be more convenient for the public entity a creditor, as well as the allocation will be given to any amounts collected in the tax enforcement that were processed independently, since the eventual satisfaction of the Exchequer tax credit at the expense of other creditors may represent fraud the order of preference described in the law. With this it is expected to fill a gap in the doctrine that often eludes the confrontation of the problem, limited to the text law, indicating the non submission of the tax credit to bankruptcy.

Keywords: Tax Credit. Bankruptcy. Submission. Law 11.101/2005. National Tax Code.

Sumário: 1 Introdução; 2 Finalidade do processo de falimentar; 3 Garantias e privilégios do crédito tributário; 3.1 A preferência do crédito tributário fora da falência; 3.2 A preferência do crédito tributário dentro da falência; 3.2.1 A situação da multa e dos juros de mora; 3.2.2 Os tributos retidos e não repassados ao fisco; 4 A posição do crédito tributário na falência; 4.1 Não submissão ao concurso de credores; 4.1.1 Prosseguimento das execuções fiscais; 4.1.1.1 Destinação dos valores eventualmente arrecadados em execuções fiscais com tramitação independente; 4.1.1.2 Competência para definição dos valores devidos ao fisco; 4.2 Habilitação do crédito na falência; 4.2.1 Influência no prazo de prescrição intercorrente; 5 A responsabilidade dos sócios pelos créditos tributários da sociedade falida; 5.1 A falência como meio de dissolução regular; 6 Considerações finais; 7 Referências.

1 Introdução

O procedimento falimentar tem especial importância, já que representa uma forma de dissolução das sociedades empresárias que se encontram em dificuldades para honrar as suas obrigações com terceiros, promovendo um verdadeiro concurso de credores, partilhando o ativo entre eles, segundo a preferência estabelecida em lei para seus créditos.

A quase totalidade das sociedades que se encontram nesta situação possuem débitos tributários, que diante da importância subjacente na arrecadação dos tributos, dos quais dependem a implementação de políticas públicas relevantes, mereceu especial atenção do legislador, que os colocou juntamente com os créditos trabalhistas e com garantia real como preferenciais.

Acontece que o Código Tributário Nacional ao descrever as garantias e privilégios do crédito tributário acentuou que este não se submete a concurso de credores, ou seja, mesmo que haja processo falimentar em curso, as execuções fiscais contra o falido poderão continuar tramitando normalmente.

Por se tratar de uma prerrogativa, não pode ser interpretada como uma obrigação, pois caso o credor entenda ser mais conveniente a habilitação do crédito tributário na falência, terá o direito de assim proceder, suspendendo-se a execução fiscal no aguardo da liquidação do ativo arrecadado, e pagamento do passivo, segundo a ordem de preferência prevista em lei.

De outra feita, caso opte o credor pela continuidade da execução fiscal de forma independente do processo falimentar, como seria feita a destinação dos valores eventualmente arrecadados em uma hasta pública realizada nestes autos? No decorrer deste artigo veremos que a não submissão do crédito tributário ao procedimento falimentar não representa autorização para que a Fazenda Pública desobedeça a ordem de preferência instituída em lei, de forma que os valores assim apurados deverão compor a massa falida, pagando-se os credores na ordem de preferência dos seus créditos.

Assim, o presente artigo visa demonstrar a posição do crédito tributário na falência, e as opções que a Fazenda Pública tem para perseguir o seu crédito, seja por meio de execução fiscal autônoma, seja habilitando seu crédito no processo falimentar, além das consequências advindas da adoção de qualquer uma das vias mencionadas.

2 Finalidade do processo falimentar

O processo de falência visa atribuir tratamento isonômico aos credores, na medida da importância de seu crédito, seja do ponto de vista humanitário, quando se asseguram verbas alimentares aos trabalhadores, seja na ótica social, quando se privilegia a arrecadação tributária, que se converte em serviços públicos prestados à sociedade, ou ainda sob o prisma da segurança jurídica, quando se assegura o crédito com garantia real.

A nova lei de falências privilegia o princípio da preservação da empresa, pois não se olvida a importância que a atividade empresarial tem no contexto de uma sociedade, seja garantindo o abastecimento da população com produtos e serviços essenciais, seja com a geração de milhões de empregos.

Mas quando tal engrenagem se rompe geralmente os efeitos são nefastos, pois o cenário que se molda é a demissão de empregados, muitas vezes sem o pagamento de seus direitos trabalhistas, o descumprimento de contratos, principalmente com fornecedores e clientes, além de não promover a quitação dos débitos tributários.

Pensando nisso, a lei criou um mecanismo que promove a arrecadação de todo o ativo do empresário, e a quitação do passivo de forma universal, relacionando todos os credores em um quadro geral, onde seus créditos serão classificados e pagos conforme as forças da massa, segundo a preferência estabelecida em lei.

Assim, vislumbramos no procedimento falimentar um instrumento para a preservação dos interesses dos credores, instalando uma execução concursal, de forma que nenhum fique prejudicado pela execução individual dos bens do falido, promovendo a isonomia entre eles.

Entendida a finalidade do processo falimentar, adentraremos agora à ordem de preferência dos créditos na falência, dando ênfase ao Crédito Tributário, tema central do presente artigo.

3 Garantias e privilégios do crédito tributário

O crédito tributário possui especial importância, uma vez que a sua arrecadação viabiliza o funcionamento do próprio Estado, demonstrando o interesse social envolvido.

Com o nítido escopo de demonstrar esta prioridade dada ao crédito tributário, viabilizando sua cobrança em situação de precedência em relação aos demais créditos, materializando o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o Código Tributário Nacional, em seus artigos 183 a 193, elencou as garantias e privilégios aplicáveis a ele.

O artigo 183[1] deixa claro que as garantias descritas neste capítulo são apenas exemplificativas, e não taxativas, de forma que outras poderão ser atribuídas ao crédito tributário, sem desnaturar-lhe a natureza jurídica.

Já o art. 184[2] estabelece concretamente a posição de prioridade que o crédito tributário ocupa em relação ao patrimônio do sujeito passivo.

Dessa forma, podemos afirmar que todos os bens e rendas do devedor respondem pelo crédito tributário, inclusive aqueles dados em garantia ou mesmo gravados com cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula.

Assim, mesmo que o devedor tributário tenha dado um imóvel de sua propriedade em garantia por meio da constituição de hipoteca, este contrato privado não será oponível ao fisco, que terá prioridade no recebimento do seu crédito.

Vejamos o posicionamento jurisprudencial acerca do tema, ilustrada pela ementa abaixo transcrita, da lavra do Ministro Teori Albino Zavascki, da primeira turma do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO DA ALIENAÇÃO DO BEM AO CREDOR HIPOTECÁRIO. PRESERVAÇÃO DA ARREMATAÇÃO, A DESPEITO DA IRREGULARIDADE, TENDO EM VISTA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O TITULAR DO DIREITO REAL DE GARANTIA, EM RAZÃO (A) DA INEXISTÊNCIA DE OUTROS BENS PENHORÁVEIS E (B) DA POSIÇÃO PRIVILEGIADA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FACE DO DIREITO REAL. 1. A alienação de bem gravado com hipoteca sem intimação do titular do direito real importa, em princípio, a possibilidade a este de requerer o desfazimento da arrematação, ou, caso não a requeira, a subsistência do ônus em face do credor hipotecário. Trata-se de mecanismo de preservação da preferência legal de que desfruta o credor titular de direito real de garantia frente ao credor quirografário. 2. O caso concreto, porém, apresenta relevante particularidade: a arrematação que o credor hipotecário pretende desfazer foi realizada em sede de execução fiscal. O credor com penhora, nessa hipótese, além de não ser quirografário, possui crédito que "prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho" (CTN, art. 186). Diante da preferência do crédito tributário sobre o crédito hipotecário, e uma vez certificada a inexistência de outros bens penhoráveis, e mesmo a insuficiência do valor do bem constrito para satisfazer o débito fiscal, conclui-se não haver qualquer sentido prático na decretação da nulidade da alienação. Trata-se de medida que nenhum proveito traria ao credor hipotecário, obrigado a realizar novo leilão, cujo produto, de qualquer sorte, teria de ser destinado à satisfação do débito tributário. 3. Recurso especial a que se nega provimento.” (RESP 200200693918, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:28/02/2005 PG:00189.) (grifo meu). 

Também não será oponível ao fisco a constituição de cláusula de impenhorabilidade, respondendo o bem pelo crédito tributário do sujeito passivo.

A exceção feita corresponde apenas aos bens que a lei declare absolutamente impenhoráveis, tais como os previstos no art. 649[3] do CPC, além do bem de família regulamentado pela Lei 8.009/90.

Traçadas as linhas gerais acerca das garantias e privilégios do crédito tributário, passaremos a analisar a preferência dada ao mesmo, dentro e fora do procedimento falimentar.

3.1 A preferência do crédito tributário fora da falência

Vejamos em primeiro lugar a preferência dada ao crédito tributário fora do procedimento falimentar, ou seja, qual a posição que este ocupa em relação aos outros créditos de responsabilidade do sujeito passivo, o que encontraremos no art. 186 do CTN, que possui o seguinte texto: “O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.” (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005).

Como podemos notar, o crédito tributário ocupa posição de destaque, preferindo a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de sua constituição, mas é feita uma importante ressalva, no que se refere aos créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

A razão de tal exceção é justificável, pois se a importância do crédito tributário reside no interesse público que cerca a sua arrecadação, os créditos trabalhistas possuem prioridade absoluta, amparados no princípio da dignidade da pessoa humana, já que envolvem verbas alimentares essenciais para a sobrevivência do trabalhador.

Assim, podemos sintetizar a preferência do crédito tributário fora da falência como sendo a de segundo lugar no que chamaremos de "ranking" geral dos credores, ficando abaixo apenas dos créditos relacionados à legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

3.2 A preferência do crédito tributário dentro da falência

Conhecida a preferência dada ao crédito tributário fora da falência, vejamos o tratamento dado a ele dentro do procedimento falimentar, e para isso nos valemos do parágrafo único do mesmo art. 186[4] do CTN já citado.

Como se vê, estando o devedor em processo de falência, muda a preferência dada ao crédito tributário, pois não estará mais subordinado apenas ao crédito trabalhista ou acidentário, mas também aos créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravado.

Vejamos a classificação geral dos créditos na falência prevista no art. 83 da Lei 11.101/2005:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

VIII – créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da falência.

§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”

Outro importante ponto a ser ressaltado é que os credores trabalhistas agora possuem um teto para que seus créditos tenham prioridade absoluta no recebimento, somente até 150 salários mínimos, o que passar disso vai para o fim da fila e será pago apenas se as forças da massa falida forem suficientes para tanto.

A justificativa para isto é impedir que trabalhadores com demandas milionárias contra seus empregadores venham a esvaziar completamente a massa falida, deixando todos os demais credores a ver navios. Assim, preserva-se o princípio da dignidade da pessoa humana, assegurando uma razoável quantia ao trabalhador, mas sem atribuir-lhe um efeito prejudicial em demasia aos demais credores.

Já a ascensão do crédito com garantia real se baseia na preservação da segurança jurídica, pois ao posicionar-se após os créditos tributários, raramente esses credores que diligenciaram em obter uma garantia real para seus créditos chegariam a receber alguma coisa, prejudicando a segurança necessária para o bom andamento das relações comerciais.

O parágrafo único do art. 186 do CTN também coloca o crédito tributário em posição de subordinação aos créditos extraconcursais e os passíveis de restituição.

Os créditos extraconcursais são aqueles que não se submetem a concurso de credores, pois se referem a dívidas contraídas pela própria massa falida, ou seja, obrigações assumidas depois da decretação da quebra.

O art. 188 do CTN estabelece que os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência, ou seja, depois da decretação da quebra, são considerados extraconcursais, tendo prioridade no recebimento, inclusive em relação aos créditos trabalhistas.

O art. 84[5] da Lei 11.101/2005 traz a ordem de preferência dos créditos extraconcursais, estabelecendo uma espécie de concurso entre os credores da massa, que receberão antes dos credores do falido.

Já os créditos passíveis de restituição são aqueles que estavam na posse precária do falido mas que pertencem a outras pessoas, não podendo ser arrecadados pela massa falida, devendo ser restituídos aos seus legítimos proprietários com prioridade, conforme previsão do art. 85[6] do mesmo diploma legal.

Veremos em subtópico próprio a regulamentação aplicável aos tributos retidos pelo devedor falido e não repassados ao fisco.

Assim, em síntese, podemos afirmar que o crédito tributário será pago no processo falimentar após terem sido pagos os créditos extraconcursais, promovidas as restituições devidas, bem como depois de atendidos os credores trabalhistas, até o limite de 150 salários mínimos, os acidentários, além dos credores com garantia real, até o limite do valor do bem gravado.

3.2.1 A situação da multa e dos juros de mora

Importante frisar que o crédito tributário não raro é cobrado acompanhado da respectiva multa de mora ou mesmo de ofício por infração à legislação tributária, mas estas não terão o mesmo tratamento daquele.

Não obstante o crédito tributário estar em terceiro lugar no quadro geral de credores, as multas tributárias são deslocadas para o fim da fila, estando posicionadas no inciso VII do art. 83 acima transcrito, posicionando-se à frente apenas dos créditos subordinados.

Tal deslocamento se justifica pelo fato de a multa ser uma penalidade pelo descumprimento de uma obrigação pelo falido, mas como geralmente os bens da massa não são suficientes para pagar sequer as obrigações principais do falido, como verbas trabalhistas, tributárias e decorrentes de empréstimos ou contratos de fornecimento, não seria justo que um credor que forneceu bens e serviços ao falido ficasse sem receber para que as multas fossem pagas.

Assim, optou o legislador por colocar tais créditos em situação de subordinação, pois só serão pagos se os bens da massa forem suficientes para o pagamento de todos os credores quirografários, ou seja, aqueles desprovidos de garantia para os seus créditos.

Quanto aos juros de mora, faz-se distinção entre os juros vencidos antes e depois da decretação da quebra, sendo os anteriores plenamente exigíveis da massa falida, ficando os posteriores condicionados às forças da massa, nos termos do art. 124[7] da Lei 11.101/2005.

Quanto ao encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025/69, a jurisprudência admite a sua exigibilidade no bojo do processo falimentar, conforme decisão adiante ementada:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/69. MULTA MORATÓRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. "A reconvenção e os embargos à execução não se sujeitam ao pagamento de custas." (Lei 9.289/1996, artigo 7º).

2. Execução fiscal proposta depois da decretação da falência. Penhora no rosto dos autos. Legitimidade. (Verbete 44 da Súmula do TFR). Precedentes desta Corte e do STJ.

3. "O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida." (STJ, Súmula 400, Primeira Seção, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009.)

4. "Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa." Súmula 192 do STF. "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência." Súmula 565 do STF. Precedentes desta Corte e do STJ.

5. Sucumbência recíproca (CPC, artigo 21, caput). Ocorrência.

6. Apelação do Embargante não provida. Apelação da Fazenda Nacional provida em parte.” (AC 2003.01.99.011999-5/MG, Rel. Juiz Federal Leão Aparecido Alves, 6ª Turma Suplementar,e-DJF1 p.311 de 11/10/2011)

“PROCESSUAL CIVIL E FINANCEIRO. FALÊNCIA. HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS PELA FAZENDA NACIONAL. INCLUSÃO DO ENCARGO PREVISTO NO ART. 1º DO DECRETO-LEI 1.025/1969. POSSIBILIDADE. CLASSIFICAÇÃO NA ORDEM DO ART. 83 DA LEI N. 11.101/2005.

1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.304.076/SP (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 14.8.2012), acabou por endossar o entendimento adotado por esta Turma, no julgamento do REsp 1.234.893/SP (Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 8.9.2011), no sentido de que o encargo previsto no art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025/69 constitui receita da União, e não despesa, razão pela qual, por integrar a dívida ativa da Fazenda Pública, pode ser exigido em execução fiscal ou, opcionalmente, habilitado em processo de falência.

2. O encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025/69 não possui natureza jurídica de pena pecuniária e é devido como parte integrante do crédito tributário. Com efeito, além do montante apurado a título de obrigação tributária principal, compõem o crédito tributário a correção monetária, os juros de mora, as multas tributárias e, quando exigível, também o encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025/69, o art. 3º do Decreto-Lei n. 1.569/77, o art. 3º do Decreto-lei n. 1.645/78. Das parcelas ou rubricas que compõem os créditos tributários, a Lei n. 11.101/2005 classificou como créditos subquirografários apenas as multas tributárias.

3. Recurso especial provido para classificar o encargo de que trata o art. 1º do Decreto-Lei n. 1.025/69 no inciso III do art. 83 da Lei n. 11.101/2005.” (STJ, Resp 1.327.067/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE 31/08/2012) (grifo meu).

Sintetizando a situação do crédito tributário, temos que o principal será pago após os credores trabalhistas, acidentários e com garantia real, devidamente corrigido pela taxa SELIC até a decretação da quebra. Já as multas tributárias serão pagas após o atendimento de todos os credores quirografários, pagando-se ainda os juros posteriores à decretação da quebra, caso haja numerário suficiente para isto, antes da sua devolução aos sócios, o que ocorreria em caso de falência superavitária, o que apesar de bastante raro, é possível.

3.2.2 Os tributos retidos e não repassados ao fisco

Merece atenção especial a situação dos tributos que foram retidos pelo devedor falido na condição de substituto tributário, como ocorre no caso do empregador em relação ao imposto de renda e contribuição previdenciária dos seus empregados, e que não foram repassados ao fisco.

Neste caso, ocorre uma apropriação indébita de tais valores pelo devedor falido, já que o verdadeiro contribuinte é o trabalhador, sendo que o empregador apenas retém e repassa tais valores ao fisco, não sendo quem arca com o ônus respectivo.

Assim, tais valores não serão arrecadados pela massa falida para o pagamento dos credores listados no art. 83 da Lei 11.101/2005, mas sim deverão ser objeto de pedido de restituição, devendo ser atendido com absoluta precedência.

Tal previsão está encartada no art. 149 da Lei 11.101/2005, que estabelece a ordem que o processo falimentar deve observar, vejamos:

“Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.”

Como visto acima, a primeira coisa a fazer é realizar as restituições devidas, depois pagar os créditos extraconcursais, conforme prevê o art. 84 do citado diploma legal, para só a partir daí pagarem-se os credores do devedor falido, na ordem de precedência estabelecida pelo art. 83.

O procedimento para o pedido de restituição está descrito no art. 85 e seguintes da Lei de Falências, e o crédito tributário retido e não repassado se enquadra nesta situação, conforme entendimento sedimentado em nossos tribunais, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA À SEGURIDADE SOCIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE CREDORES. PREFERÊNCIA. SÚMULA 417 DO STF. 1. "Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade." (Súmula 417 do STF) 2. As contribuições previdenciárias descontadas pela massa falida, dos salários dos empregados, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula nº 417 do STF. (Precedentes: REsp 780.971/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2007, DJ 21/06/2007 ; REsp 769.174/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/03/2006 ; REsp 686.122/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 28/11/2005 ; REsp 511356/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 04.04.2005; REsp 631529/RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 30.08.2004; REsp 557373/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 28.04.2004; RESP 284276/PR, Primeira Turma, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 11.06.2001) 3. É que o caput do art. 51 da Lei 8.212/91 explicita o privilégio dos créditos do INSS, os quais equipara aos créditos da União, deixando claro que os valores descontados dos empregados pertencem à autarquia previdenciária, a qual poderá reivindicá-los, litteris: "Art. 51. O crédito relativo a contribuições, cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados. Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos." 4. A Lei de Falências vigente à época dos fatos (Decreto-lei 7.661/45), a seu turno, autoriza a restituição de coisa arrecadada, verbis: "Art 76. Pode ser pedida a restituição de coisa a arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato." 5. Recurso especial provido.
(RESP 201000362724, LUIZ FUX, STJ – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:18/10/2010.)PROCESSUAL CIVIL. FALÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO REPASSADA À SEGURIDADE SOCIAL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO MOVIDA PELO INSS. CONCURSO DE CREDORES. PREFERÊNCIA. SÚMULA 417 DO STF. 1. "Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade." (Súmula 417 do STF) 2. As contribuições previdenciárias descontadas pela massa falida, dos salários dos empregados, e não repassadas aos cofres previdenciários, devem ser restituídas antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, porque se trata de bens que não integram o patrimônio do falido. Incidência da Súmula nº 417 do STF. (Precedentes: REsp 780.971/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2007, DJ 21/06/2007 ; REsp 769.174/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/03/2006 ; REsp 686.122/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 28/11/2005 ; REsp 511356/RS, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 04.04.2005; REsp 631529/RS, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ de 30.08.2004; REsp 557373/RS, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 28.04.2004; RESP 284276/PR, Primeira Turma, Relator Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 11.06.2001) 3. É que o caput do art. 51 da Lei 8.212/91 explicita o privilégio dos créditos do INSS, os quais equipara aos créditos da União, deixando claro que os valores descontados dos empregados pertencem à autarquia previdenciária, a qual poderá reivindicá-los, litteris: "Art. 51. O crédito relativo a contribuições, cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados. Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS reivindicará os valores descontados pela empresa de seus empregados e ainda não recolhidos." 4. A Lei de Falências vigente à época dos fatos (Decreto-lei 7.661/45), a seu turno, autoriza a restituição de coisa arrecadada, verbis: "Art 76. Pode ser pedida a restituição de coisa a arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato." 5. Recurso especial provido.” (RESP 1.183.383, LUIZ FUX, STJ, PRIMEIRA TURMA, DJE 18/10/2010) (grifo meu).

Ademais, a Súmula 417 do STF consolidou tal entendimento, com o seguinte texto: “pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.

Por todo o exposto podemos concluir que os tributos retidos e não repassados ao fisco ocupam posição de absoluta prioridade, não integrando os ativos da massa falida que irão responder pelos créditos em concurso, sendo passíveis de pedido de restituição, nos moldes do que prevê o art. 85 da Lei 11.101/2005.

4 A posição do crédito tributário na falência

Identificada a preferência do crédito tributário em relação aos demais créditos, dentro e fora do procedimento falimentar, agora passaremos a analisar o ponto fulcral do presente artigo, que é a posição do crédito tributário na falência, elucidando o procedimento a ser observado para sua cobrança, bem como a faculdade que tem a fazenda pública quanto ao rito a ser seguido.

4.1 Não submissão ao concurso de credores

A princípio devemos ressaltar que o crédito tributário tem entre as suas garantias e privilégios a não submissão a concurso de credores, nos termos do art. 187 do CTN, “ipsis litteris”: “Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.” (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005).

Assim, podemos afirmar que a decretação da quebra ou mesmo o deferimento de recuperação judicial não tem o condão de suspender, automaticamente, o curso das execuções fiscais contra o devedor falido, a exemplo do que ocorre com os demais credores, podendo a fazenda pública prosseguir com as execuções individuais.

Importante frisar que tal regime jurídico diferenciado dispensado ao crédito público é uma prerrogativa dada ao mesmo, e nesta condição poderá ser exercida ou não, acarretando consequências distintas, conforme veremos a seguir.

4.1.1 Prosseguimento das execuções fiscais

A aplicação do art. 187 do CTN autoriza o prosseguimento das execuções fiscais em curso contra o devedor falido, podendo a fazenda pública proceder à penhora de bens do devedor, não estando obrigada a habilitar o seu crédito no procedimento falimentar.

Mas tal prerrogativa não tem a consequência que a primeira vista poderia parecer, onde o credor tributário estaria autorizado a simplesmente continuar suas execuções individuais e satisfazer o seu crédito em detrimento dos demais credores, pois isto representaria uma burla ao art. 83 da Lei 11.101/2005, bem como ao próprio instituto da falência, que, como vimos, tem o escopo de promover um tratamento isonômico entre os credores, na medida da precedência de seus créditos.

Assim, ao exercer a prerrogativa outorgada pelo art. 187 do CTN, a fazenda pública não ficará completamente indiferente ao processo falimentar, sofrendo a influência deste, principalmente na hipótese de serem arrecadados valores nas execuções fiscais, os quais ficarão vinculados ao juízo universal da falência, conforme veremos adiante.

4.1.1.1 Destinação dos valores eventualmente arrecadados em execuções fiscais com tramitação independente

Ao optar pelo prosseguimento das execuções fiscais, questão tormentosa e pouco enfrentada pelos doutrinadores deste ramo do direito é a destinação dada aos valores eventualmente arrecadados. Poderia a fazenda pública satisfazer o seu crédito em detrimento de credores mais bem colocados na ordem de preferência?

A resposta à presente indagação só pode ser negativa, pois como já dito, tal entendimento esvaziaria a ordem de preferência dos créditos na falência, bem como enfraqueceria o próprio instituto.

Esta questão já foi enfrentada por nossos tribunais, adotando-se o posicionamento acima defendido, vejamos:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA EFETIVADA APÓS A DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ANULAÇÃO DA PENHORA.

1. Trata-se de conflito de competência instaurado pela massa falida de Lundgren Irmãos Tecidos Indústria e Comércio S/A – Casas Pernambucanas ao argumento de que, após a decretação de falência pela 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro, foi penhorado imóvel já arrecadado pela massa pelo Juízo de Direito da Comarca de Varginha/MG para garantir execução fiscal promovida pelo Estado de Minas Gerais. Em sede liminar, o eminente Vice-Presidente desta Corte determinou a suspensão da execução fiscal, designando o juízo falimentar para responder pelas medidas urgentes. Opinou o Parquet pelo reconhecimento da competência do Juízo de Direito da Comarca de Varginha/MG.

2. Na esteira da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, "a decretação da falência não paralisa o processo de execução fiscal, nem desconstitui a penhora. A execução continuará a se desenvolver, até a alienação dos bens penhorados. Os créditos fiscais não estão sujeitos à habilitação no juízo falimentar, mas não se livram de classificação, para disputa de preferência com créditos trabalhistas (DL 7.661/45, Art. 126). Na execução fiscal contra falido, o dinheiro resultante da alienação de bens penhorados deve ser entregue ao juízo da falência, para que se incorpore ao monte e seja distribuído, observadas as preferências e as forças da massa"(RESP 188148-RS, Corte Especial, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 27/05/2002).

3. A cobrança judicial da dívida da Fazenda Pública não se sujeita à habilitação em falência, mas se submete à classificação dos créditos (art. 187 do Código Tributário Nacional).

4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da Comarca de Varginha/MG para continuar a apreciar a execução fiscal, anulando-se, porém, a penhora em discussão por haver sido concretizada após a decretação de falência da empresa devedora.” (CC 45406/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2005, DJ 11/04/2005, p. 171) (grifo meu).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – SUSPENSÃO DO CURSO DA EXECUÇÃO ATÉ O ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA.

1. Dispõe a Lei nº 6.830/80, no seu artigo 29, a não-sujeição das execuções fiscais ao concurso de credores, habilitação em falência, inventário ou arrolamento. No mesmo sentido, é a disposição contida no artigo 186 do CTN. Precedentes do C. STJ.

2. Todavia, o resultado da hasta pública realizada deverá ser remetido ao Juízo falimentar, em observância aos critérios legais da ordem de preferência estabelecida na lei que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”. (TRF-3ª Região – AI 2007.03.00.092988-1 – (314041) – 6ª Turma – Relator Miguel Di Pierro – Dje 26.01.2009 – p. 998) (grifo meu).

Assim, podemos concluir pelos julgados acima que a destinação dos valores apurados nas execuções fiscais que tiverem tramitação autônoma será invariavelmente o processo falimentar, pois nele haverá a classificação dos créditos, segundo a sua ordem de preferência.

4.1.1.2 – Competência para definição dos valores devidos ao fisco

Outro ponto interessante diz respeito à competência para julgar eventual impugnação ao crédito tributário habilitado no processo falimentar, se é de competência do juízo falimentar ou do juízo da execução fiscal respectiva.

A resposta poderá ser encontrada no art. 188, parágrafo primeiro do CTN, que possui o seguinte texto:

“Art. 188.

§ 1º Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as partes ao processo competente, mandando reservar bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma, ouvido, quanto à natureza e valor dos bens reservados, o representante da Fazenda Pública interessada.”

Assim, havendo impugnação ao crédito tributário, o juiz deverá remeter as partes ao processo de execução fiscal, competente para definição do “quantum debeatur” do crédito a ser habilitado.

O Colendo STJ já enfrentou a questão, fixando a competência do juízo da execução fiscal, conforme ementa abaixo transcrita:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO FALIMENTAR. DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO. REDUÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL, NOS TERMOS DO ART. 187 DO CTN E DO ART. 29 DA LEI 6.830/1980.

1. Dá-se Conflito de Competência: a) se os juízes se declararem competentes (positivo) ou incompetentes (negativo) para processar a mesma demanda; ou b) se entre eles houver controvérsia acerca da reunião ou da separação de processos (art. 115 do CPC).

2. O STJ tem interpretado de forma extensiva a norma do art. 115 do CPC, apreciando Conflitos de Competência quando verificada a existência de decisões conflitantes proferidas por juízes distintos.

3. Hipótese em que o Juízo da 2ª Vara de Recuperação de Empresas e Falências de Fortaleza apreciou e acolheu, em Ação de Falência, as impugnações aos créditos tributários da Fazenda Pública, reduzindo-os.

4. São inconfundíveis a competência para classificação dos créditos, na Ação Falimentar, e para a definição do an e do quantum debeatur em matéria tributária.

5. Ao definir o montante do crédito da Fazenda Pública, o juízo falimentar usurpou competência privativa do juízo da Execução Fiscal (art. 187 do CTN e art. 29 da Lei 6.830/1980).

6. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 9ª Vara da Seção Judiciária do Estado do Ceará.” (CC nº 110.465/CE, relator: ministro Herman Benjamin, DJe: 1º/2/2011) (grifo meu).

4.2 Habilitação do crédito na falência

Agora vamos analisar a situação da fazenda pública caso não seja requerida a continuidade da execução fiscal, mas sim a habilitação do crédito no juízo falimentar, aguardando-se a arrecadação do ativo, para posterior solução do passivo, segundo a ordem de preferência prevista em lei.

Imaginemos uma falência onde todo o ativo do devedor falido já esteja devidamente arrecadado pelo juízo falimentar, restando apenas os procedimentos de alienação e posterior pagamento dos credores, segundo a ordem de precedência de seus créditos. Seria interessante de algum modo para a fazenda pública prosseguir com a execução fiscal de forma independente e pedir penhora de bens já arrecadados para promover a sua alienação judicial, sendo que, como já visto, os valores arrecadados nas execuções fiscais devem compor a massa falida?

Certamente que a resposta é negativa, pois tal atitude seria contraproducente e antieconômica, mostrando-se injustificável, seja do ponto de vista processual ou mesmo prático.

Assim, em casos como o hipoteticamente relatado, mostra-se mais interessante para o ente público a habilitação de seu crédito no processo de falência, aguardando o pagamento dos credores.

Tal possibilidade é reconhecida pela jurisprudência de nossos tribunais, conforme ementa abaixo transcrita:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APRESENTAÇÃO DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA. PRESTAÇÃO DE CONTAS APRESENTADA PELO SÍNDICO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE PEQUENO VALOR. HABILITAÇÃO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE.

1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que soluciona a controvérsia com base em fundamento prejudicial ao ponto sobre o qual não houve enfrentamento no âmbito do Tribunal de origem.

2. Os arts. 187 e 29 da Lei 6.830⁄80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito.

3. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice. Precedentes.

4. O fato de permitir-se a habilitação do crédito tributário em processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública.

5. No caso, busca-se o pagamento de créditos da União, representados por 11 (onze) inscrições em dívida ativa, que, todavia, em sua maioria, não foram objeto de execução fiscal em razão de seu valor. Diante dessa circunstância, seria desarrazoado exigir que a Fazenda Nacional extraísse as competentes CDA's e promovesse as respectivas execuções fiscais para cobrar valores que, por razões de política fiscal, não são ajuizáveis (Lei 10.522⁄02, art. 20), ainda mais quando o processo já se encontra na fase de prestação de contas pelo síndico.

6. Determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem para verificação da suficiência e validade da documentação acostada pela Procuradoria da Fazenda Nacional para fazer prova de seu pretenso crédito.

7. Recurso especial provido.” STJ – REsp 1.103.405 – (2008/0244823-0) – 2ª T – Rel. Min. Castro Meira – DJe 27.04.2009 – p. 674) (grifo meu).

Por outro lado, caso a execução fiscal seja proposta após a decretação da quebra, o entendimento firmado no âmbito do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região é de que a penhora no rosto dos autos é a única medida facultada à fazenda pública, com esteio na súmula Nº 44 do extinto Tribunal Federal de Recursos, vejamos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FALÊNCIA – AJUIZAMENTO POSTERIOR DA EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS – JURISPRUDÊNCIA DO T.R.F DA 1ª REGIÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. "Nos termos de pacificada jurisprudência, embora a Fazenda tenha a preferência de seus créditos assegurada pelo art. 29 da Lei 6.830/1980, ajuizada a execução fiscal após a decretação da falência do devedor, a penhora para a garantia do juízo far-se-á no rosto dos autos" (AG n. 2006.01.00.019543-8/MG, Rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, 6ª Turma do T.R.F. da 1ª Região, DJ de 17.10.06, pág. 54). 

2. Súmula 44 do antigo Tribunal Federal de Recursos: "Ajuizada a execução fiscal anteriormente à falência, com penhora realizada antes desta, não ficam os bens penhorados sujeitos a arrecadação no juízo falimentar; proposta a execução fiscal contra a massa falida, a penhora far-se-á no rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o sindico".

3. Agravo de instrumento provido.

4. Peças liberadas pelo Relator, em 03/10/2011, para publicação do acórdão.”

(AG 2000.01.00.015254-3/MG, Rel. Juiz Federal Andre Prado De Vasconcelos, 6ª Turma Suplementar,e-DJF1 p.286 de 11/10/2011) (grifo meu).

Cabe frisar, por oportuno, que a opção pela habilitação do crédito tributário na falência não representa renúncia ou desistência da execução fiscal respectiva, mostrando-se incorreta a sua extinção neste caso, como já decidido:

“EXECUÇÃO FISCAL. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR. ARQUIVAMENTO. DESISTÊNCIA. ART. 29 DA LEF. INDEVIDA A EXTINÇÃO DA EXECUÇAÕ. PROVIMENTO À APELAÇÃO.

1.O crédito fazendário reveste-se de uma série de prerrogativas, dentre as quais, o de não se sujeitar à habilitação em falência, conforme disposto no art. 29 da LEF.

2. O fato de a Fazenda ter habilitado seu crédito no juízo falimentar não implica na desistência da execução.

3.Apelação provida.” (TRF-3ª Região. – AC 2005.61.82.028605-8 – (1391841) – 3ª Turma. – Relator Desembargador Federal Nery Junior – DJe 14.04.2009 – p. 449) (grifo meu).

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. HABILITAÇÃO DO CRÉDITO NO JUÍZO FALIMENTAR.

1. No curso do processo, a exeqüente informou que a empresa executada teve sua falência decretada pelo r. Juízo de Direito da 38ª Vara Cível do foro Central da Comarca de São Paulo – autos n º 000.99.891771-0. Diante da notícia, a exeqüente desistiu de eventual penhora no rosto dos autos de falência por ter solicitado reserva de numerários – habilitação do crédito – suficientes à satisfação do crédito exeqüendo no próprio Juízo Falimentar e, ao final, solicitou o arquivamento do feito até o desfecho do referido processo (fls. 44).

2. Diante da conduta adotada pela exeqüente, o d. Juízo entendeu que os atos por ela praticados – cobrança feita diretamente no Juízo Falimentar e o pedido de arquivamento – equivaleriam a um pedido de desistência tácita quanto ao prosseguimento do feito e julgou extinta a presente executiva, sem resolução do mérito.

3. O crédito fazendário não se sujeita à habilitação no Juízo Falimentar, consoante disposto no art. 29, da LEF.

4. Trata-se, portanto, de uma norma que visa proteger o crédito tributário diante de sua natureza pública.

5. Ao proceder a habilitação dos valores executados nos autos de falência, entendo que a intenção da exeqüente foi, apenas e tão somente, de se resguardar quanto a efetiva satisfação de seu crédito. Logo, tal comportamento não pode ser interpretado como renúncia ao prosseguimento do feito, vez que consistente em uma providência meramente suplementar.

6. Provimento à apelação. (TRF-3ª Região – AC 2004.61.82.026424-1 – (1358182) – 3ª Turma. – Relatora Desembargadora Federal Cecilia Marcondes – DJe 10.03.2009 – p. 133) (grifo meu).

Assim, em síntese, a fazenda pública poderá habilitar o seu crédito na falência, caso isto lhe pareça mais conveniente, sendo tal habilitação obrigatória na hipótese de a execução fiscal ser proposta após a decretação da quebra, e em nenhuma hipótese a habilitação poderá ser interpretada como desistência da execução fiscal, sendo indevida a sua extinção em virtude do ato de habilitação.

4.2.1 Influência no prazo de prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente é um instituto previsto no art. 40[8] da Lei de Execuções Fiscais – LEF  (Lei 6.830/80), e visa prestigiar o princípio da segurança jurídica, impedindo que os processos de execução fiscal fiquem suspensos indefinidamente à espera da localização do devedor ou de bens passíveis de penhora.

Caso não sejam encontrados bens passíveis de penhora, ou mesmo o devedor do crédito tributário, o processo será suspenso por um ano enquanto a fazenda pública diligencia em sua procura.

Decorrido o prazo de um ano sem que sejam encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará o arquivamento dos autos, sem baixa na distribuição, ocasião em que retomará o curso do prazo de prescrição de cinco anos, que no caso é chamada de prescrição intercorrente.

Como podemos notar facilmente, o reconhecimento da prescrição decorre da inércia, o que não se verifica quando a fazenda pública habilita seu crédito no processo falimentar, pois é necessário esperar que todo o ativo seja arrecadado e alienado para que possam ser pagos os credores.

Por isso, podemos afirmar que ao ser habilitado o crédito tributário na falência, não corre prazo de prescrição até que esta encontre o seu termo final, com a prestação de constas pelo administrador judicial, pois até lá é legítima a espera pelo recebimento do crédito, não havendo que se falar em inércia, e por consequência de prescrição.

5 A responsabilidade dos sócios pelos créditos tributários da sociedade falida

Questão que ganha relevo ao estudarmos o procedimento falimentar, principalmente em relação ao crédito tributário, é a possibilidade de responsabilização dos sócios pelos débitos da pessoa jurídica falida, o que passaremos a analisar agora.

A responsabilidade dos sócios pelos créditos tributários da pessoa jurídica encontra amparo em alguns dispositivos do CTN, merecendo destaque os arts. 124, 134 e 135. Este último em seu inciso III regula a responsabilidade dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, foco do assunto aqui tratado.

A lei estabelece requisitos para que a responsabilização do sócio possa ser reconhecida, exigindo a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.

Apreciando a aplicação do dispositivo, o STJ já sedimentou o entendimento de que o mero inadimplemento do tributo não seria uma infração à lei apta a atrair a responsabilização do gestor.

O caso mais comum de aplicação do art. 135, III do CTN se dá no caso de dissolução irregular da sociedade empresária, pois desta forma fica clara a infração à lei societária que estabelece a forma de dissolução das sociedades, ensejando a responsabilização de seus administradores.

Tal entendimento restou prevalente no âmbito do STJ, ensejando a edição do verbete Nº 435[9] da súmula de sua jurisprudência dominante.

Assim, fácil concluir que havendo dissolução irregular da sociedade e existindo débitos com o fisco, é possível o redirecionamento ao sócio gerente. Mas no caso da falência, esta dissolução seria regular ou irregular? A resposta ao presente questionamento será apresentada no tópico seguinte.

5.1 A falência como meio de dissolução regular

A falência, por ser um procedimento previsto em lei para a dissolução da sociedade empresária em dificuldades financeiras para honrar seus compromissos, de forma a prestigiar a isonomia entre os credores, na medida da importância dada aos seus créditos, mostra-se como um meio regular de dissolução.

Tratando-se de dissolução regular, afastada estaria a aplicação do art. 135, III do CTN acima citado, pois o empresário falido não cometeria nenhuma infração à lei.

Vejamos o entendimento jurisprudencial a respeito:

“TRIBUTÁRIO – REDUÇÃO DE MULTA FISCAL – APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN – PROCESSO AINDA NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO NA ESFERA JUDICIAL – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – FALÊNCIA – EXIGÜIDADE DE BENS – REDIRECIONAMENTO.

1. Na interpretação do art. 106, II, "c", do CTN, entende-se que a lei mais benigna pode ser aplicada, mesmo estando em pendência recurso judicial.

2. A expressão contida no art. 106 do CTN refere-se a decisão sujeita a recurso administrativo ou judicial.

3. Nesta Corte o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN.

4. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.

5. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.

6.Recursos especiais parcialmente conhecidos e, no mérito, improvidos.” (REsp 601.851/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ 15/08/2005, p. 249) (grifo meu). 

Como podemos notar, a jurisprudência não reconhece a possibilidade de redirecionamento automático contra o sócio gerente no caso de falência, pois este procedimento não configura infração à lei, mas o exercício regular de um direito deferido ao devedor empresário.

Sendo assim, haveria hipóteses que ensejariam a responsabilização do sócio no caso de falência, ou esta possibilidade estaria de todo descartada? A resposta ao presente questionamento é positiva, mas condicionada à verificação, no caso concreto, de que a sociedade foi utilizada de modo fraudulento, com a prática de ato abusivo pelo administrador, pois o argumento da dissolução irregular não poderia ser utilizado.

A prática de crimes falimentares, previstos nos artigos 168 e seguintes da Lei 11.101/2005, também autoriza o redirecionamento contra os gestores da sociedade falida, tendo por fundamento a infração à lei cometida.

6 Considerações finais

A falência é um complexo procedimento acessível aos empresários e sociedades empresárias com dificuldades financeiras de honrar seus compromissos, visando promover uma execução concursal de seus bens, atendendo os credores de forma escalonada, de acordo com a importância dada pela lei aos seus créditos.

O crédito tributário tem sua importância assentada no interesse público subjacente à sua arrecadação, pois é ele quem viabiliza o funcionamento do próprio Estado, possibilitando a execução de políticas públicas das mais relevantes, como na área da saúde e educação.

Diante de todo o exposto, chegamos às seguintes conclusões:

1) A não submissão do crédito tributário ao procedimento falimentar é uma prerrogativa deste, não representando uma vedação á sua habilitação na falência, caso isto seja conveniente para o ente público interessado;

2) A adoção desta medida não trará nenhum prejuízo ao credor, pois enquanto aguarda o desenrolar do procedimento falimentar, não correrá prazo de prescrição intercorrente, já que não caracteriza inércia o exercício de um direito assegurado em lei.

3) O prosseguimento das execuções fiscais de forma independente não representa uma total indiferença do crédito tributário ao processo falimentar, pois eventuais valores arrecadados deverão ser encaminhados ao juízo universal da falência;

4) Por fim, sendo a falência um meio regular de dissolução da sociedade empresária, a responsabilização de seus sócios só será admitida caso reste demonstrada a prática de atos abusivos ou com infração á lei, contrato social ou estatuto.