A possibilidade de limitação ao poder constituinte brasileiro através dos tratados internacionais de direitos humanos

Resumo: Será apresentado neste presente trabalho as possibilidades de influências dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil sobre o poder constituinte como instrumentos de limitação dentro da Constituição Federal, em especial, sobre sua forma originária, apontada sempre pelo pensamento majoritário como inicial e ilimitado.

Palavras-chaves: Tratados Internacionais de Direitos Humaos. Poder Constituinte. Constituição Federal.

Abstract: This paper will appear the possible influences of internacional human rights treaties ratified by Brazil on constituent power as limitation’s tools inside de Constitution, in special, about your original form, pointed always by the majority thought as initial and unlimited.

Keywords: Internacional Human Rights Treaties. Constituent power. Constitution.   

INTRODUÇÃO

A temática dos Direitos Humanos (e sua internacionalização) vem elevando a cada instante sua importância dentro das ciências jurídicas e humanas. Atualmente, os diversos pensamentos sobre aquele campo humanístico, mesmo divergente em alguns pontos, adotam a ideia da necessidade de se ter os Direitos Humanos como uma nova base para a construção do pensamento contemporâneo, não apenas em um sentido jurídico, mas científico em geral e social.

Discute-se muito sobre a influência dos Direitos Humanos (materializado, por meio de Tratados Internacionais de Direitos Humanos) como paradigma limitador e modelo para a estrutura de uma sociedade. Tal ideia também tem sido analisada em no âmbito do direito constitucional, dentre inúmeros temas, sobre sua influência dentro do poder constituinte, uma das figuras mais relevantes dentro do Direito Constitucional.

O presente trabalho discorrerá, por meio de análise doutrinária, a possibilidade de se admitir a influência dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos sobre o poder constituinte, em especial sobre a possível limitação desse mesmo poder constitucional em sua forma originária.

1. PODER CONSTITUINTE

Para um melhor aproveitamento do presente trabalho, se faz necessário apresentar breves apontamentos sobre a figura jurídica do Poder Constituinte, a qual passasse a expor.

1.1. Conceito e traço histórico

Por poder constituinte se entende na possibilidade de elaborar uma Constituição (denominado como “poder constituinte originário”), como também modificá-la (denominado como “poder constituinte derivado”).

A ideia do poder constituinte é tida como uma grande ferramenta dentro do Direito Constitucional, afinal, por meio do poder constituinte fica visível a legitimidade de não apenas elaborar uma Constituição, mas também elementos basilares de valores jurídicos dentro de um determinado Estado.

O pensamento sobre a necessidade de um poder constituinte originou por meio de um pequeno panfleto meses antes de iniciar a Revolução Francesa por Emmanuel Joseph Sieyès, o abade de Chartres, intitulado Quem é o Terceiro Estado? (“Qu’est-ce que le tiers État?”)[1].

Sieyès entendia que o Terceiro Estado era a nação, o povo que exercia toda atividade privada e pública em um Estado, porém, havia certos pontos, partes do Estado que eram dominados por uma minoria representada pelo clero e nobreza, uma parte ínfima e desnecessária ao Estado e, portanto, descartável. Todavia, diante a situação que a França se encontrava naquele tempo, essas minorias havia tomado os principais direitos dos povos, sendo que não poderia o povo descartá-los, portanto, reivindicaria o que lhe seriam de direito, menos que em fração pequena, em especial, pela possibilidade de representantes desse Terceiro Estado no governo.

Para haver essas reivindicações, o abade de Chartres, desenvolveu um pensamento político-jurídico, dividindo três épocas de formação de uma sociedade política. A primeira, os indivíduos começando a se agrupar criam em si o direito de ser nação; A segunda, tais indivíduos discutem sobre as necessidades do todo reunido e formas de satisfazê-las, começando a observar que existe a impossibilidade deles, em conjunto, atingirem uma vontade em comum; Por fim, a terceira época, torna-se necessária a ideia de governo, sendo que os indivíduos, agora vistos como associados, vendo a impossibilidade observada na segunda época, confiam o exercício de governo e sustento da vontade da nação a alguns membros[2].

Para ter esses representantes da nação se faz necessário uma Constituição, um documento que determine a estrutura de um Estado, em especial sobre a organização e funções dos poderes constituídos (corpos), por essa mesma razão, as leis constitucionais não podem sofrem interferência desses próprios corpos constituídos, apenas quem pode mudar tais leis constitucionais é a própria nação, assim, os limites de um poder constituinte derivam apenas do direito natural, esse decorrentes da nação. Porém, os poderes constituintes não possuem esse mesmo poder de criar uma nova Constituição, pois são presos a suas normas, porém, podem modificá-la, na forma como a própria Constituição prevê[3].

Por mais que nesse manifesto elaborado foi, em partes, adotado, o que se observou tanto na França como na Europa foi a adoção de regimes parlamentaristas, que no início aumentavam o poder do executivo e do legislativo frente até a própria Constituição. Após a Segunda Guerra Mundial, quando a Europa observou as atrocidades cometidas pela guerra e a falha do sistema parlamentarista em respeito aos direitos dos indivíduos, a ideia de Justiça Constitucional (ou seja, proteção a Constituição) passasse então a ser respeitado.

“Não se pode mais tolerar a produção de norma contrária à Constituição, porque isso seria usurpar a competência do poder constituinte. Este, sim, passa a ser voz primeira do povo, condicionante das ações dos poderes por ele constituídos. A Constituição assume o seu valor mais alto por sua origem – por ser o fruto do poder constituinte originário”[4].

Contudo, no decorrer dessa experiência europeia sobre a construção da ideia do poder constituinte, nos Estados Unidos, desde o século XIX, a Carta Constitucional tem reconhecido seu valor político-jurídico e proteção[5].

Inspirados por ideais democráticos, os Estados Unidos, levando também a influência do domínio britânico em suas terras, perceberam que, para estabelecer a proteção dos indivíduos, seria necessário a limitação dos corpos constituintes para evitar possíveis abusos na própria Carta Constitucional, tornando assim esse documento um texto absoluto, pensamento este que só aparecerá anos depois na Europa.

Tem-se então, a ideia de um sistema rigoroso para futuras modificações na Constituição, observando então o surgimento da supremacia do Texto Constitucional sobre as demais leis, sendo que o controle dessa supremacia seria exercido pelos juízes, ou seja, o controle jurisdicional de constitucionalidade, nascendo assim a doutrina do judicial review[6].

Por mais que o trajeto histórico americano não fale precisamente em um poder constituinte, seu trajeto histórico é fundamental para a análise daquele instituto, pois, foi com o modelo americano que se observa uma real importância político-jurídico em cima da Constituição, afinal, como pôde se observar a ideia da supremacia constitucional em um Estado – não apenas em seu sistema jurídico – não decorre da essência da própria Constituição, mas por meio de um desenvolver histórico.

1.2. Titularidade e finalidade do poder constituinte

Realizado um pequeno trajeto histórico sobre a figura do poder constituinte, percebe-se que a ideia inicial sobre sua criação por Sieyès é que os poderes de criar e modificar uma constituição são atribuídos à nação, pois, apenas se tem a ideia de soberania e estruturação de um Estado caso sua nação deseja assim elaborar. Demonstrando assim a influência do direito natural[7].

Todavia, modernamente, já não mais se admite a titularidade do poder constituinte a nação, mas ao povo, pois, contemporaneamente, aceita-se a ideia que é a soberania popular que determina a vontade constituinte.

“Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de que “o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exerce aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição”.[8]

Tal titularidade do povo pode ser visualizada na Constituição Federal de 1.988 em seu artigo 1°, parágrafo único.

1.3. Espécies de poder constituinte

Atualmente são admitidas, pacificamente, duas espécies de poder constituinte: originário e derivado. O primeiro trata-se do poder de elaborar uma Constituição, enquanto o segundo se trata da possibilidade de modificar formalmente uma Constituição já existente. Essas duas formas de poder constituintes serão melhores analisados adiante.

Além dessas duas formas clássicas de poder constituinte, doutrinas mais moderna admitem a existência de mais duas espécies: poder constituinte difuso e poder constituinte supranacional[9].

Poder constituinte difuso é manifestado por meio de mutações constitucionais. Por mutações constitucionais se entende como mudanças interpretativas no texto da Constituição, há uma mudança apenas fática de determinada norma constitucional, não ocorrendo uma alteração em sua estrutura formal. A norma expressa permanece com a mesma redação, modificando apenas seu sentido interpretativo, ou seja, é adotada uma nova interpretação ao texto constitucional. Vale apontar que esse fenômeno, de mutação constitucional, não ocorre nos princípios norteadores da Constituição.

Já por poder constituinte supranacional tem influência na ideia de cidadania universal, em uma maior relativização no princípio da soberania estatal, em que as Constituições aderem ao direito comunitário, tornando Textos Constitucionais supranacionais, globalizando o direito constitucional, aceitando, em especial, a influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Atualmente o maior modelo de Constituição Supranacional se encontra na Europa, com a integração dos Estados-membros a União Europeia.

1.4  Poder constituinte originário

Como apontado anteriormente, poder constituinte originário, é o poder, emanado do povo, para desenvolver uma nova Constituição.

“Essas noções sobre o poder constituinte originário chegam até nós e inspiram os atributos que se colam a esse ente. Dizem os autores que se trata de um poder que tem na insubordinação a qualquer outro a sua própria natureza; dele se diz ser absolutamente livre, capaz de se expressar pela forma que melhor lhe convier, um poder que se funda sobre si mesmo, onímodo e incontrolável, justamente por ser anterior a toda normação e que abarca todos os demais poderes; um poder permanente e inalienável; um poder que depende apenas da sua eficácia.”[10]

A doutrina aponta cinco características dessa forma de poder constituinte: inicial, ilimitado, incondicionado, político e permanente.

Dizer que o poder constituinte originário é inicial se dá ao fato de que é por meio dele que se determina como será o ordenamento jurídico de um Estado, essa característica é, normalmente, extremamente ligada a ideia de poder incondicionado, afinal, já que não esta sujeito a nenhum sistema jurídico, mas justamente pretende criar um, tem poder autônomo de guiar essa criação[11].

Em razão do seu caráter ilimitado este mais relacionado na independência do poder constituinte originário elaborar uma nova Constituição sem precisar estar vinculado a Constituição anterior, exemplo clássico, esta na Constituição Federal de 1.988 em razão a Constituição Federal de 1.967.

O poder constituinte originário é um poder político justamente por ser um poder pré-jurídico, criando uma nova ordem jurídica, aqui classificado em poder constituinte originário histórico (quando se cria uma Constituição em um Estado novo) e em poder constituinte originário revolucionário (quando ocorre a substituição de uma Constituição em um Estado já existente)[12].

Por fim, a característica de permanência dentro do poder constituinte originário se trata que o mesmo não se esgota com a elaboração de uma nova Constituição[13], ficando sempre disponível ao povo em exercer novamente tal poder, desde que ocorra um momento constituinte oportuno para se valer novamente do poder constituinte originário, em nome do princípio da segurança jurídica.

O poder constituinte originário é dividido em formal e material.

Poder constituinte formal é a forma propriamente dita do poder constituinte originário, aonde existe um novo Texto Constitucional.

Já poder constituinte material, é o poder que atribui as normas que farão parte da Constituição o status de norma constitucional.

Ao fim, o poder constituinte originário também é dividido em relação a sua forma de exercício.

Quando o poder constituinte originário é atribuído a uma pessoa ou a um grupo que não se trata de um órgão representativo, fala-se que a Constituição é outorgada, v.g., as Constituições Brasileiras de 1.824 e 1.937.

Por outro lado, quando o poder constituinte originário é atribuído a uma Assembleia representativa popular, diz que a Constituição é promulgada, nascendo as Constituições votadas. Essas Constituições votadas, podem ser por meio de procedimento constituinte direto – em que ocorre a participação direta do povo por meio de plebiscito e referendo – ou por meio de procedimento constituinte indireto – em que a participação do povo se dá de forma indireta, ou seja, por meio de representante, a exemplo da Constituição Federal de 1.988.

 1.5. Poder constituinte derivado

O poder constituinte derivado[14] (também descrito como instituído, constituído, secundário ou de segundo grau), criação do poder constituinte originário, é regulamentado na própria Constituição, tendo como finalidade a possibilidade de modificar, dentro dos limites explícitos e implícitos no próprio Texto Constitucional, determinadas normas constitucionais.

O poder constituinte derivado apenas é possível nas Constituições consideradas rígidas, ou seja, Constituições que adotam um modelo de procedimento de modificação em suas normas mais complexo, rigoroso do que na elaboração de normas infraconstitucionais.

“Os conjuntos de fatores influenciam a adoção desse tipo de Lei Maior. De um lado, a convicção de que as constituições não devem pretender ser imodificáveis – já que isso seria um convite ao recuro fatal das revoluções -; de outro, a impressão de que a vontade do constituinte originário não deve ficar ao alvedrio de caprichos momentâneos ou de maiorias ocasionais no poder”.[15]

Possuindo como características ser um poder jurídico, derivado, subordinado e condicionado.

Poder jurídico por ser parte de um sistema jurídico já existente, elaborado pelo poder constituinte originário.

Derivado por resultar de uma criação do poder constituinte originário, possuindo finalidades quase idênticas (alteração no mundo político-jurídico), porém limitado a apenas modificações no Texto Constitucional.

Sua subordinação é ligada com a ideia de ser condicionada, uma vez que o poder constituinte derivado deve obedecer às regras – e com ela, suas limitações e procedimentos – estabelecidas pela própria Constituição, como por exemplo, a atual Constituição Federal de 1.988, determina em seu artigo 60, § 4°, a vedação de modificações das cláusulas pétreas (característica de subordinação), e, ainda em seu artigo 60, nos demais parágrafos o procedimento para aprovação de emenda constitucional (característica de condição).

O poder constituinte derivado subdivide-se em reformador e decorrente.

O poder constituinte derivado reformador é o modelo mais tradicional, sendo aquele que é exercido para modificar o texto constitucional obedecendo às limitações e procedimentos dispostos no próprio corpo constitucional, por exemplo, como apontado anteriormente, a vedação em modificar cláusulas pétreas. Ele é materializado através de emendas constitucionais[16], apresentados nos artigos 59, inciso I e 60 da Constituição Federal de 1.988. Exigindo o quórum qualificado, com a aprovação da maioria de 3/5 em ambas as Casas do Congresso Nacional em dois turnos de votação em cada uma.

Já o poder constituinte derivado decorrente, é o poder-dever que a Constituição Federal atribui aos Estados-membros em se auto-organizarem e regerem constituições estaduais, observando os princípios da Carta Magna, conforme disciplina em seu artigo 25, caput, e, artigo 11, caput, da ADCT[17].

2. OS LIMITES NO PODER CONSTITUINTE

Até o presente momento foi apresentado um esboço sobre o poder constituinte e suas espécies, dando ênfase ao poder constituinte originário e derivado.

Como pode se observar, a doutrina majoritária concede ao poder constituinte originário a característica de ilimitado, ao passo que o derivado é limitado. Todavia, como objetivo do presente trabalho, há necessidade de se analisar de forma mais aprofundada tais características atribuídas a ambas as formas de poder constituinte, a qual passasse a expor.

2.1. Limitação ao poder constituinte originário

O pensamento majoritário brasileiro é atribuir ao poder constituinte originário a característica de ilimitado. Isso se dá em razão da forte influência do direito positivista ao se estudar sobre essa forma de poder constituinte, pois, caso fosse ainda utilizado as lições iniciais de Seyèrs, perceberíamos que o poder constituinte originário estaria subordinado ao Direito Natural (em especial devido a titularidade da nação), como foi descrito anteriormente.

Atualmente o pensamento jusnaturalista não mais influencia significativamente o pensamento jurídico moderno, sendo estudado mais em um sentido histórico, representando assim uma corrente minoritária[18]. Contudo, mesmo assim, não é de se aceitar a imposição juspositivista de ser absoluto o poder constituinte originário.

Inicialmente por uma questão política[19], como se sabe, o poder constituinte originário deriva da soberania popular, é o povo que determina a vontade política em se criar uma nova ordem jurídica em um Estado. Caso algum representante do corpo constituinte elabora nova Constituição (mesmo com representando o povo) contrário aos anseios dos subordinados, não há que falar em exercício do poder constituinte originário por excelência.

“Por isso, sustenta-se que a Constituição é o normado pela vontade constituinte e, além disso, o que é reconhecido como vinculante pelos submetidos à norma. Sem a força legitimadora do êxito do empreendimento constituinte não há falar em poder constituinte originário, daí não se prescindir de uma concordância da Constituição com as ideias de justiça do povo.”[20]

Portanto, defende-se que há possibilidade, assim, de se afirmar que o poder constituinte originário não é ilimitado, possuindo limites, no mínimo, em um ângulo político.

Todavia, o objetivo do presente trabalho é analisar a possibilidade de se afirmar a existência de limitação do poder constituinte, em especial em sua forma originária, em decorrência do Direito Internacional dos Direitos Humanos, representados por meio de Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Haveria possibilidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos serem elementos materiais limitadores do poder constituinte originário?

“Alguns constitucionalistas fazem a ressalva de que o poder constituinte originário deve ser visto como ilimitado e incondicionado somente no âmbito do ordenamento jurídico pátrio, porque, no plano externo, não estaria legitimado a violar regras mínimas de convivência com outros Estados soberanos, estabelecidas no Direito Internacional. O Direito Internacional funcionaria, pois, como uma limitação ao poder constituinte originário, visto que seria juridicamente inaceitável, contemporaneamente, por exemplo, a elaboração de uma Constituição que contivesse normas frontalmente contrárias às regras internacionais de proteção aos direitos humanos”[21].

Atualmente existe posicionamento em defesa da limitação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos sob o poder constituinte originário, porém, para a melhor aceitação desse posicionamento necessário se faz discorrer melhor sobre o tema.

2.2. Da internacionalização dos Direitos Humanos e uma visão dentro do ordenamento jurídico brasileiro

Para analisar melhor a possibilidade de limitação material ao poder constituinte originário pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, inicialmente, se faz necessário discorrer breves linhas sobre o processo de internacionalização dos Direitos Humanos que servirá como base para melhor aproveitamento da problemática.

A ideia da internacionalização dos Direitos Humanos é decorrente de um processo histórico, em especial, pela desumana experiência que foi a Segunda Guerra Mundial, como também pela crescente uniformização dos sistemas políticos mundiais, adotando o modelo de Estado Democrático de Direito, após o fim da Guerra Fria, e, “a crescente convergência internacional ao redor da ideia de que os direitos humanos consistem em verdadeiros “padrões jurídicos mínimos”[22], que passam a serem aceitas por grande parte de Estados na comunidade internacional.

Além desses fatores apontados, dentre outros, cita-se também que o processo de internacionalização dos Direitos Humanos resultou na relativização do princípio da soberania nacional antes sempre vista como absoluta.

Com a relativização do princípio da soberania nacional resultou na garantia dos Estados aos indivíduos que estes gozariam de proteção aos diversos direitos previstos em Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

A necessidade de relativização da soberania se fazia devido ao fato que o sistema de proteção internacional de direitos humanos passou a conceder ao indivíduo o caráter de sujeito internacional, possuindo direitos e obrigações de natureza internacional. Caso ainda se admiti o absolutismo no princípio da soberania nacional, seria impossível responsabilizar um Estado por violação de direitos, previstos internacionalmente, do indivíduo.

Tal ideia, de respeito ao indivíduo e relatividade da soberania foi aderido pelo Brasil na Constituição Federal de 1.988 como se observa no artigo 4°, inciso II, a qual disciplina que a República Federativa do Brasil terá suas relações internacionais regidas por determinados princípios, dentre eles o da prevalência dos direitos humanos. Isso “é consequência direta do processo de redemocratização que encerrou o momento histórico vivido entre 1964 e 1985 e que teve como seu principal marco a Constituição de 1988”[23].

Esses trajetos históricos remetem muitos autores a afirmarem que, em razão do processo de internacionalização dos direitos humanos, e a entrada do Brasil ao sistema de proteção internacional aos Direitos Humanos, ampliaram os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ao status de direito supralegal.

“Quanto à existência de um direito supralegal, este pode ser identificado nos princípios fundamentais que informam toda ordem democrática, qual seja, a dignidade da pessoa humana, compreendida em toda a sua extensão, e o pluralismo político, compreendido como elemento indispensável na configuração de um Estado democrático.”[24]

Todavia, o status dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos dentro do ordenamento jurídico brasileiro ainda não é posicionamento pacífico, ainda mais com o acréscimo do artigo 5°, § 3°.

Contudo, observa-se que, em razão da posição do Brasil em razão da proteção internacional de Direitos Humanos transforma os Direitos Humanos e até o Direito Internacional de Direitos Humanos não apenas como uma questão jurídica, mas também política.

“Assim, de modo a assentar em bases firmes os princípios democráticos que devem nortear a estrutura política dos Estados e preservar sua legitimidade, não pode o poder constituinte, ao elaborar o documento que institucionalizará “o domínio de homens sobre homens”, afastar-se dos direitos da pessoa humana.

Significa dizer, que, nos Estados de matriz democrática ou que, ao menos, tenham a consolidação da democracia por objetivo, a estrutura de domínio só resta plenamente justificada quando o poder se institua pela vontade do povo e tenha por finalidade a emancipação humana, por meio, sobretudo, da garantia de acesso àqueles direitos universalmente reconhecidos aos indivíduos.”[25]

Feito essas breves considerações, passasse a analisar a possibilidade de limitação material dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ao poder constituinte originário.

2.3. A limitação material dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos sobre o poder constituinte originário

Conforme analisado, o Brasil passou a fazer parte do sistema de proteção internacional de Direitos Humanos, ratificando importantes Tratados Internacionais de Direitos Humanos e prevendo em seu Texto Constitucional a prevalência da dignidade humana como formas redemocratização.

Trata-se de uma manifestação político-jurídico adotado pelo Brasil.

E mesmo, independente da corrente doutrinária adotada sobre o status daqueles Tratados frente ao ordenamento jurídico interno, a ratificação de tais Tratados e os direitos previstos neles serem disciplinados como direitos fundamentais traduzem uma atitude política que muitas vezes esta ligada a vontade popular em determinado momento histórico.

Aliás, afirmar-se que até em razão dos Direitos dos Tratados, a adesão de um Tratado por um Estado-membro e seu respeito aos seus termos e até a suas penalidades, transmitem a natureza política internacional do Brasil.

Alegar que o poder constituinte originário ainda deve ser visto como ilimitado significa também afirmar que o princípio da soberania nacional ainda é absoluto, contrariando o próprio Texto Constitucional em seu artigo 4°.

“Nesses termos, a conclusão é a de que atualmente o Poder Constituinte Originário para a doutrina mais adequada (dotada de maior razoabilidade) não pode ser entendido como algo absoluto, pois ele, sem dúvida, guarda limites internos na própria sociedade que o fez emergir e limites externos em princípios de direito internacional (cânones supranacionais) como os princípios da independência, da autodeterminação e da observância dos direitos humanos”[26].

Tais ideias até então apresentadas representam defesa ao Estado Democrático de Direito, aonde, longe de qualquer forma de arbítrio de poder, a dignidade da pessoa humana é respeitada.

“É possível afirmar, deste modo, que os tratados que cuidam da temática dos direitos humanos expressam as necessidades sociais que surgem e se desenvolvem na vida dos homens ao longo do tempo, em âmbito internacional, o que explica a contínua elaboração de novos documentos, abordando não só assuntos inéditos como expressando novas visões sobre matérias mais antigas.

E, sendo assim, no momento em que um Estado decide aderir a um determinado tratado internacional que verse sobre direitos humanos, comprometendo-se a adotar, em seu âmbito de jurisdição, certos valores de promoção da pessoa humana que vê m a ser agregados aos que eventualmente já eram reconhecidos pelo mesmo, estabelecido ali um marco que não admitiria supressão, sob pena de um odioso retrocesso, o que se estende também para a hipótese de elaboração de uma nova Constituição, situação em que o poder constituinte originário restaria limitado por aqueles documentos internacionais.”[27]

Assim, afirma-se que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos são limitações materiais ao poder constituinte originário. Pois, tanto uma figura como outra possuem fins idênticos, a ideia de democratização de um Estado e seus indivíduos, a luta pelo respeito da vontade popular garantindo o direito da dignidade humana em expressão máxima.

2.4. Limitação ao poder constituinte derivado

A limitação no poder constituinte derivado é mais fácil de visualizar, uma vez que, sua própria limitação é vista como característica.

Conforme apontado anteriormente, o poder constituinte derivado só ocorre nas Constituições classificadas como rígidas. Sua limitação é prevista no próprio Texto Constitucional, sendo que acaso ocorra desobediência aos limites estipulados pela própria norma constitucional, o ato insubordinado fica sujeito ao controle de inconstitucionalidade.

Existem dois tipos de poder constituinte derivado: o reformador e o decorrente.

A limitação ao poder constituinte derivado reformador – aquele que visa modificar o Texto Constitucional – ocorre em duas hipóteses: material e formal.

Inicialmente sobre a limitação formal diz sobre o procedimento de elaboração de emenda constitucional, sendo que, para que ocorra a aprovação deste é necessário o respeito ao artigo 60 da Constituição Federal de 1.988, como, por exemplo, a proibição de emenda constitucional por aqueles não legitimados nos incisos I, II e III; da impossibilidade de emenda na vigência de interferência federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (§ 1°), e; a obrigatoriedade de respeito ao quorum qualificado (§2°).

A limitação material esta ligado ao conteúdo das emendas constitucionais, sendo que essas não podem apresentar propostas tendentes a abolir os incisos elencados nos incisos do §4° do artigo 60 da Carta Magna, onde se encontram as cláusulas pétreas.

Adiante, no poder constituinte derivado decorrente a limitação é encontrada na parte final do artigo 25 da Carta Magna, ao dispor que os Estados devem observar os princípios estabelecidos na Constituição Federal para poderem se organizarem e regerem-se.

Por princípios que devem ser observados no poder constituinte derivado, a doutrina estabelece três: princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios), e, princípios constitucionais extensíveis[28].

Princípios constitucionais sensíveis são aqueles previstos no artigo 34, inciso VII, aliena a-e, do Texto Constitucional, que determinam limitações de atuação dos Estados-membros, autorizando a intervenção federal caso desrespeitados.

Princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) são aqueles que limitam o poder de auto-organização dos Estados, podem ser limites expressos (artigo 19, da Constituição) como implícitos.

Princípios constitucionais extensíveis (paralelismo, simetria) são regras de organização da União em que os Estados também são obrigados a cumprir, não estão expressos na Constituição Federal.

Dentro da limitação material no poder constituinte derivado é relevante discutir se os Tratados Internacionais de Direitos Humanos adentraria como elemento limitador, a qual passasse a expor.

2.5. Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos como limitação material ao poder constituinte derivado

Assim como no poder constituinte originário, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos não possuem uma aceitação pacífica como limitador material no poder constituinte derivado.

Em relação ao poder constituinte derivado reformador, há uma corrente doutrinária, defendida por autores como Flávia Piovesan, que defendem que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos devem ser tratados como cláusulas pétreas, isso pela interpretação dada ao § 2°, do artigo 5° da Carta Magna, que trata que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, e outros doutrinadores, como Valério de Oliveira Mazzuoli pela interpretação dada ao § 3° da mesma norma.

“A segunda consequência em se atribuir aos tratados de direitos humanos equivalência às emendas constitucionais, exposta no número 2 visto acima, significa que tais tratados não poderão ser denunciados nem mesmo com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, podendo o Presidente da República ser responsabilizado caso o denuncie (o que não ocorria à égipe em que o § 2°, do art. 5° encerrava sozinho o rol dos direitos e garantias fundamentais do texto constitucional brasileiro). Assim sendo, mesmo que um tratado de direitos humanos preveja expressamente a sua denúncia, esta não poderá ser realizada pelo Presidente da República unilateralmente (como é a prática brasileira atual em matéria de denúncia de tratados internacionais), e nem sequer por meio de Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional, uma vez que tais tratados equivalem às emendas constitucionais que são (em matéria de direitos humanos) cláusulas pétreas do texto constitucional.”[29]

Atualmente esse não é o pensamento predominante, em especial na jurisprudência, uma vez que tal discussão – se os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos vistos como cláusulas pétreas – é ligada a discussão do status dos Tratados dentro do ordenamento jurídico, vistos hoje, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como normas equivalentes a emenda constitucional caso sujeitos ao § 3°, do art. 5°, e, caso não sujeitos a essa norma, adquirem o status supralegal.

Todavia, em respeito à posição do Brasil frente a proteção internacional de Direitos Humanos (em especial a leitura ao artigo 1°, inciso III e artigo 4°, inciso II) o melhor posicionamento deve ser visto por aquele adotado por Valério de Oliveira Mazzuoli, conferindo aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos como equivalentes à emendas constitucionais e, por consequente, vistos também como cláusulas pétreas.

Por fim, em razão ao poder constituinte derivado decorrente, a qual não apresenta nenhuma dificuldade, caso adota-se o pensamento majoritário atual sobre a hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos dentro do ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, caso algum Tratado Internacional confronte algum princípio limitador constitucional, dificilmente fará parte do ordenamento jurídico interno, influenciando no poder constituinte derivado decorrente, logo, aceita-se apenas aqueles Tratados Internacionais de Direitos Humanos que estariam de acordo com a Constituição Federal.

Porém, adotando o pensamento moderno em que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos gozam de status constitucional, o conteúdo destes englobaram o conceito de “princípios constitucionais” que devem ser respeitados no poder constituinte derivado decorrente, ou seja, a obrigatoriedade de respeito a mais em um Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

Não há como negar sobre a grande evolução constitucional que representou a adoção do pensamento do poder constituinte.

Porém, no decorrer da história, o pensamento político-jurídico sobre o poder constituinte foi se modificando, sendo que atualmente predomina a ideia juspositivista que o poder constituinte, em sua forma originária, é vista como inicial, ilimitada, política, incondicionada e permanente, abandonando até a influência do Direito Natural que influenciaram na criação desta figura jurídica.

Todavia, manter essa característica de ilimitado ao poder constituinte originário já não mais acompanha o atual sistema jurídico mundial.

Tema de extrema relevância histórica, os Direitos Humanos passaram por uma fase de expansão significativa após a Segunda Guerra Mundial, passando-se a tratar de internacionalização dos direitos humanos. A ideia de uma divulgação maior da necessidade de adoção do modelo de Estado Democrático de Direito no mundo, em respeito aos indivíduos (vistos agora também em um âmbito internacional) relativizaram diversos posicionamentos anteriormente vistos como absolutos, como por exemplo, o princípio da soberania nacional.

Porém, caminhando em sentido contrário, ainda permanece predominante a ideia de que o poder constituinte originário não sofre limitação pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, ou seja, não teria como falar sobre garantias de proteção a dignidade humana, ao indivíduo, quando se se elabora uma nova Constituição, levando a questionamentos como se realmente estaria sendo atendido a vontade popular com uma nova ordem jurídica de um Estado.

Tal pensamento majoritário se encontra ultrapassado no tempo, pois, vive-se na era do Direito Internacional de Direitos Humanos, onde, existe a influência deste no ordenamento jurídico interno de um Estado, seja ele já constituído ou em fase de criação. Entretanto, percebe-se que existe ainda a necessidade de maiores discussões sobre a existência de limitação ao poder constituinte, em sua forma originária ou não, para que então parte da doutrina perceba que o Brasil a cada momento se insere mais nos meios de proteção internacional aos Direitos Humanos.