A proteção trabalhista para a mulher vítima de violência doméstica e familiar amparada pela Lei 11.340/2006

Resumo: O presente artigo, visa analisar sobre alguns aspectos da lei conhecida como Lei Maria da Penha, diploma este que tem por objetivo prevenir, punir e erradicar a violência doméstica praticada contra a mulher. Observando-se que a Lei 11.340/2006 não se limitou a normatizar apenas no âmbito da esfera penal, mas, também teve a preocupação em tutelar interesses protetivos no âmbito trabalhista. A principal incidência na esfera jus laboral encontra-se no Capítulo II do referido diploma, no qual o legislador dedicou o inciso II, do § 2º do artigo 9º, garantindo à trabalhadora, vítima de violência doméstica e familiar, a manutenção do vínculo empregatício, caso se comprove imprescindível para o seu afastamento. Portanto, o presente estudo analisa os efeitos, que tal medida de caráter protetivo, causa no âmbito do trabalho.[1]

Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Violência Doméstica. Cestas básicas. Aspectos trabalhistas. Manutenção do vínculo empregatício.

Abstract: The goal of the present work is to analyze aspects regarding the law known as Maria da Penha, which in turn aims to prevent, punish and eradicate domestic violence against women. One can observe that the Law 11.340/2006 is not limited to regulate only in criminal proceedings, but also it is concerned about the protective interests in the work environment. The main focus in the sphere of labor justice is in Chapter of Maria da Penha Law, in which the legislator dedicated the item II of § 2 of Article 9, guaranteeing the working women and a victim of domestic violence the maintenance of employment, if it is demonstrated that the work leave is necessary. Therefore, the present study analyzes the effects caused by the protective character of that Law.

Keywords: Maria da Penha Law, domestic violence, labor aspects, maintenance of employment relationship. 

Sumário: 1.Introdução; 2. A História da Lei Maria da Penha; 3. A revolta contra as cestas básicas e a concretização da proteção estatal à violência familiar e doméstica – lei nº 11.340/2006; 4. Medida protetiva, da manutenção do vínculo trabalhista, segundo a Lei 11.340/2006; 4.1. Principais aspectos da medida protetiva laboral; 4.2. Conceito e características do contrato de trabalho; 4.3. Direito da mulher violentada de afastar-se temporariamente do trabalho; 4.3.1. Interrupção e Suspensão do contrato de trabalho 4.3.2- Artigo 9º, § 2º, II. Da Lei 11340/2006, uma análise da aplicação de seus conceitos; 5. Justiça Competente para aplicação do art. 9º, § 2º, II. Da Lei 11340/2006. 6. Conclusão. Referência.

1. Introdução

Este artigo tem por objeto de estudo discorrer sobre os aspectos penais e trabalhistas da Lei 11.340/2006- Lei Maria da Penha, que tem por objetivo penalizar com mais rigor a violência doméstica praticada contra a mulher. Iremos verificar o artigo 9º, § 2º, inciso II, que assegura a trabalhadora a manutenção do vínculo empregatício caso haja a necessidade do afastamento do trabalho, decorrente da violência doméstica e familiar.

No primeiro momento, iremos discorrer sobre o aspecto histórico do referido diploma legal e suas finalidades. Entretanto, o presente trabalho será direcionado ao referido artigo da Lei, que prevê a possibilidade de nova de suspensão de contrato de trabalho da mulher em situação de violência doméstica e familiar, com o objetivo de preservar sua integridade física e psicológica.

Em seguida, será abordado a definição de “contrato de trabalho”, pautado em pesquisa bibliográfica, a partir de acervos que tratam do respectivo tema, e posteriormente construirá um estudo a partir da natureza jurídica do afastamento da trabalhadora, examinando as hipóteses relativas à Interrupção e Suspensão do contrato de trabalho, ressaltando qual a medida pertinente para o caso da Lei Maria da Penha.

Ainda será objeto do presente estudo a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da trabalhadora, vítima de violência doméstica e familiar, durante o seu período de estabilidade ao final do trabalho trataremos sobre a competência para a concessão do afastamento da trabalhadora, tema este fato gerador de inúmeras discussões, onde uma parte da doutrina entende ser de competência da Justiça Comum a delegação de tal medida, e a outra parte entende que a Justiça do Trabalho é competente para solucionar esse conflito, pois estaria a Justiça Comum atuando em matéria trabalhista, tendo em vista que envolve uma relação de emprego, sendo assim incompetente para tal matéria.

2 – A HISTÓRIA DA LEI MARIA DA PENHA.

Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacêutica, cearense, atualmente com 71 anos, tema central da Lei n. 11.340/06, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e da Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

Maria da Penha, foi casada com um professor universitário Marco Antonio Herredia Viveros, com quem teve três filhos. No ano de 1983 sofreu a primeira tentativa de assassinato, quando, covardemente, sofreu um tiro pelas costas desferido por seu cônjuge, que não a matou, mas deixou-a paraplégica. Viveros foi encontrado na cozinha, gritando por socorro, alegando que tinham sido atacados por assaltantes.

Como seu marido não obteve êxito em matá-la naquele momento, algumas semanas após a tentativa de homicídio, o mesmo aproveitou-se de que Maria da Penha estava tomando banho, empurrou Maria da Penha da cadeira de rodas e tento eletrocutá-la debaixo do chuveiro, tentando mais uma vez contra a vida de sua esposa, tentativa esta que não se consumou por mais uma vez.

Após os acontecimentos a vítima então resolveu denunciar os fatos às autoridades competentes e no mês de junho do mesmo ano, iniciaram as investigações, e a denúncia contra o seu cônjuge pela prática de tentativa de homicídio, somente fora oferecida pelo Ministério Público Estadual em setembro do ano de 1984, e o respectivo julgamento 8 anos após o crime, onde no ano de 1991 os advogados de Viveros conseguiram anular a decisão.  No ano de 1996, o agressor fora julgado culpado e condenado há dez anos de reclusão, mas conseguiu o direito de recorrer em liberdade.

 O problema é que passados mais de 15 anos de luta e pressões internacionais a justiça brasileira não havia concluído o processo, a ação  ainda não havia terminado, e Maria da Penha, entristecida, enfurecida, descontente com a Justiça brasileira, com a ajuda de Organizações Não Governamentais, conseguiu reclamar para as entidades internacionais, como a ONU – Organização das Nações Unidas e a OEA – Organização dos Estados Americanos, de que o Brasil era um país em que não havia justiça efetiva para a proteção dos direitos humanos da mulher, e que não havia legislação protetora para coibir a violência familiar e doméstica contra o sexo feminino, daí então somente no ano de 2002, seu companheiro fora preso, para cumprir apenas dois anos de prisão.

O processo da OEA também condenou o Brasil por negligência e omissão em relação à violência doméstica, entre as condenações ao Estado Brasileiro, estava a recomendação de que ao Brasil que produzisse legislação protetora à mulher que sofre abusos no lar. E esta foi a sementinha para a criação da lei 11.340/2006, que posteriormente seria conhecida como a Lei Maria da Penha. Um conjunto de entidades então reuniu-se para definir um anteprojeto de lei definindo formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.

Atendendo as exigências das entidades internacionais, em 07 de agosto de 2006, o Brasil promulgou a Lei 11.340/2006 com um trabalho conjunto do governo e da sociedade organizada.

No entendimento, de Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto [2]:

“A Lei 11.340/2006 extraiu do caldo da violência comum uma nova espécie, qual seja, aquela praticada contra a mulher (vítima própria), no seu ambiente doméstico, familiar ou de intimidade (art.5º). Nesses casos, a ofendida passa a contar com preciso estatuto, não somente de caráter repressivo, mas, sobretudo, preventivo e assistencial, criando mecanismos aptos a coibir essa modalidade de agressão.”

A partir daí então, a violência contra a mulher deixou de ser tratada com um crime de menor potencial ofensivo. Quando o Presidente Lula sancionou esta lei, chamou-a de Lei Maria da Penha, e assim ficou conhecida.  Não somente pela referência presidencial, mas pela sua triste origem. A lei também acaba com as penas pagas em cestas básicas ou multas, além de englobar, além da violência física e sexual, também a violência psicológica, a violência patrimonial e o assédio moral

O regramento acima ainda estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar, determinando no artigo 2º que “Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social”.

Um bom modo de se conseguir interpretar esta legislação é absorver o que está prescrito nos artigos 5º e 7º, que trazem, em síntese, as informações abaixo descritas.

Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Esta violência pode se dar no âmbito familiar (isto é, entre parentes consanguíneos ou afins), no âmbito doméstico (ou seja, em repúblicas de estudantes, por exemplo) ou em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação (como o noivado, por exemplo).

Fato significativo a ser esclarecido, também, é que as relações pessoais enunciadas na Lei 11.340/06 independem de orientação sexual.

Para uma melhor compreensão do que seja a “violência” acima referida, nada mais prático do que trazer o texto do artigo 7º da Lei 11.340/06, verbis:

“Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. ”

Pois bem. Esta Lei 11.340/06 tem um alcance muito amplo, interferindo não só no direito penal, mas no civil, processual, administrativo, mas também no direito trabalhista, objeto este de estudo do presente trabalho.

3 – A REVOLTA CONTRA AS CESTAS BÁSICAS E A CONCRETIZAÇÃO DA PROTEÇÃO ESTATAL À VIOLÊNCIA FAMILIAR E DOMÉSTICA – LEI Nº 11.340/2006

A violência doméstica e, em especial, contra a mulher é considerada um problema delicado. Delicado porque, na grande maioria dos casos, o Estado mostra-se incapaz de proteger a vítima do seu ofensor, quando a violência ocorre num âmbito familiar ou doméstico.

No entanto, apesar desse tipo de violência poder ser superada por técnicas ou normas repressivas da conduta do ofensor, observava-se a inexistência de mecanismos capazes de evitar um possível ato de violência doméstica ou familiar, [3]bem como de propiciar à vítima do ato de violência um ambiente doméstico ou familiar suficientemente seguro.

Isso porque, caso o agressor não fique recluso em estabelecimento prisional ou mesmo após o seu retorno à sociedade, é difícil imaginar a integral proteção do Estado a uma dessas vítimas, quando existem milhares delas espalhadas pelas comunidades. O Estado não é onipresente, apesar de dever ser.

Não obstante a proteção constitucional à família, contida no art. 226, § 8º, da Carta Magna, tem-se que a legislação brasileira sobre violência doméstica não possuía dispositivo próprio que ensejasse a responsabilização do agressor, existindo, até um determinado momento, somente a previsão acerca da punição ao crime de lesão corporal, cujo procedimento poderia ser de competência dos juizados especiais criminais, no caso de lesão corporal de natureza leve (art. 129, do Código Penal c/c art. 61, da Lei nº 9.099/1995).

Segundo, Camilo Pileggi, em artigo escrito sobre o assunto, a ineficiência do Estado em reprimir as condutas de violência doméstica ou familiar demonstrou-se por uma “onda de doações de cestas básicas”, baseada na transação penal realizada no âmbito de um processo criminal de competência dos juizados especiais criminais.

Ainda segundo o mencionado autor, o que se observava era uma certa banalização da doação de cestas básicas pelo ofensor, tendo em vista que essa medida não poria fim ao risco social vivido pela vítima, que continuaria a viver com o ofensor ou estaria a ele vulnerável, na maioria dos casos. Gerando assim, a revolta das mulheres vítimas, que necessitavam de uma solução eficaz para a questão da violência.

A legislação brasileira, diante da necessidade se viu obrigado a editar, normas legais no sentido de ampliar a proteção à vítima. Exemplos disso foram as Leis nºs 10.455/2002 e 10.886/2004. A primeira permitiu que fosse determinado o afastamento do ofensor da convivência com a vítima. A segunda, por sua vez, admitiu que a violência doméstica é um crime específico, diferentemente da lesão corporal simples, e aumentou a pena anteriormente estipulada.

No entanto, somente com a edição da Lei nº 11.340/2006 é que foram criados mecanismos capazes de assegurar a efetiva proteção às vítimas de violência doméstica e familiar.

Todavia, a significativa alteração da Lei nº 11.340/2006 foi afastar a aplicação da Lei nº 9.099/1995 nos casos de crimes de violência doméstica ou familiar contra a mulher, bem como vedar, expressamente, a utilização de cestas básicas ou outras espécies de prestação pecuniária como forma de solução desses conflitos.

Além das medidas urgentes de proteção, é preciso destacar as seguintes medidas de assistência previstas no referido diploma legal; a inclusão da mulher em situação de violência doméstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal; o acesso prioritário à remoção, quando servidora pública, integrante da administração direta ou indireta; e  a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

Esta última medida de assistência prevista na norma em questão, quer seja, o afastamento do trabalho, com a manutenção do vínculo por até seis meses, que é o objeto de estudo do presente artigo, sendo assim, serão feitas algumas considerações, procurando posicionar essa norma e seu conteúdo no plano jurídico-social, delineando a natureza jurídica da medida protetiva acima mencionada e demais circunstâncias que a envolvem.

4 – PROTEÇÃO TRABALHISTA PARA A MULHER VÍTIMA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR AMPARADA PELA LEI 11.340/2006

4.1 – PRINCIPAIS ASPECTOS DA MEDIDA PROTETIVA LABORAL

Tendo em vista a necessidade que tem a mulher vítima de violência doméstica em prover o seu próprio sustento, a lei 11.340/2006 em seu artigo 9º, § 2º, II assegura a preservação do vínculo laboral da vítima, assim é mencionado que:

“ § 2º o juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar a integridade física e psicológica: II – a manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho por até seis meses”.

Neste sentido, Carlos Eduardo Duarte do Amaral afirma que: [4]

“A manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar fica condicionada à necessidade da preservação de sua integridade física e psicológica. Assim, se o suposto agressor, no transcorrer da lide, não estiver investindo contra a vítima, ou estiver cumprindo à risca e com fidelidade todas as medidas protetivas de urgência deferidas, ou mesmo se estiver preso em flagrante ou preventivamente, é indevida a concessão da cautelar de manutenção da relação de emprego, em razão da ausência de iminência de risco à integridade física ou psicológica da ofendida.”

Ao juiz então, é facultado, em casos emergenciais, conceder à ofendida, o afastamento temporário de suas atividades laborais, por desempenhar suas funções no mesmo lugar do agressor, ou por ter que se distanciar do próprio lar, ficando impossibilitada de comparecer ao seu emprego.

4.2 – CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO

Diversos são os conceitos do contrato individual do trabalho, o autor Amauri Mascaro Nascimento (2014) afirma que a definição do contrato individual de trabalho depende da posição do intérprete em virtude da celeuma da natureza do vínculo que se estabelece.

Ainda, para o doutrinador Ives Gandra da Silva Martins Filho (2010, p. 124):

 “o contrato de trabalho é aquele pelo qual uma ou mais pessoas naturais obrigam-se, em troca de uma remuneração, a trabalhar para outra, em regime de subordinação a esta.”

Ainda, ressalva o autor que:

 “o contrato de trabalho, como regra geral no Direito do Trabalho, faz do trabalhador um empregado. ” (2010, p. 125).

Em que pese o contrato individual de trabalho ser definido pelo artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como “o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”, o doutrinador Sergio Pinto Martins (2009), ao discorrer sobre a controvérsia existente na doutrina em relação à conceituação exposta, elucida que o termo que deveria ser empregado é contrato de emprego e não contrato de trabalho, uma vez que será estabelecido um pacto entre empregador e empregado de trabalho subordinado e não qualquer tipo de trabalho.  Ademais, conforme ensina o doutrinador 4:

“o contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho como o do autônomo, do eventual, etc. Contrato de emprego diz respeito à relação entre empregado e empregador e não a outro tipo de trabalhador. Daí por que se falar em contrato de emprego, que fornece a noção exata do tipo de contrato que estaria sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria gênero e o contrato de emprego, espécie”.

O contrato de trabalho é bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo.

É bilateral o contrato de trabalho, por ser celebrado apenas entre duas pessoas, o empregado e o empregador. Não existe a participação de um terceiro nesta relação.

Não é o contrato de trabalho um pacto solene, pois independe de quaisquer formalidades, podendo ser ajustado verbalmente ou por escrito (art. 443 da CLT). Havendo consenso entre as partes mesmo verbalmente, o contrato de trabalho estará acordado. Não há necessidade para ser aperfeiçoamento da entrega de qualquer coisa, como ocorre na compra e venda.

O dever de prestar o trabalho correspondente ao dever do empregador de pagar o salário, que constitui num direito do empregado, daí sua comutatividade e bilateralidade.

Há onerosidade no contrato de trabalho, que não é gratuita pois prestado pelo empregado deve ser remunerado. Se o empregado presta serviços gratuitamente por vários meses ou anos, não há contrato de trabalho.

O contrato de trabalho também é sinalagmático, pois as partes se obrigam entre si, com a satisfação de prestações recíprocas.

No contrato de trabalho deve haver a continuidade na prestação de serviços, daí por que se dizer que é de trato sucessivo ou de duração pois não é instantâneo, não se exaurindo no cumprimento de uma única prestação.

No pacto laboral contrata-se atividade. O empregador exerce poder de direção sobra a atividade de obreiro, não havendo um contrato de resultado.

As partes no contrato de trabalho são obrigadas a cumprir o ajuste estabelecido (pacta sunt servanda).

O empregado deve proceder com boa fé, diligência, fidelidade, assiduidade, colaboração. Não pode concorrer com o empregador.

O empregador deve atuar com boa fé, observar as normas de segurança e medicina do trabalho e não discriminar.

Está o empregado submetido ao poder hierárquico e disciplinar do empregador. Fica, portanto, subordinado ao empregador.

Os contratantes são obrigados a guardar, tanto na execução como na conclusão do contrato, os princípios da probidade e boa-fé (art. 422 do Código Civil). Em qualquer contrato, inclusive no de trabalho, ambas as partes devem estar imbuídas de boa-fé (arts. 113 e 187 do Código Civil). A inobservância por parte do empregador da boa-fé implica a rescisão indireta do contrato de trabalho pelo empregado. O dever da boa-fé pode perdurar até depois da cessação do contrato de trabalho, se o empregado, por exemplo, assim tiver de proceder por força de cláusula do pacto laboral.

Não pode o empregado concorrer com o empregador em suas atividades, como de fazer comércio paralelo, divulgar dados de sua clientela etc. A alínea c do art. 482 da CLT tipifica como justa causa a concorrência desleal à empresa.

Não pode o empregador discriminar o empregado por sexo, religião, raça, cor etc, e por fim, o empregado tem a obrigação de prestar serviços

4.3 – DIREITO DA MULHER VIOLENTADA DE AFASTAR-SE TEMPORARIAMENTE DO TRABALHO

É notório no viés da história da sociedade, observar a dependência financeira que as mulheres possuíam em relação ao seus respectivos companheiros durante os mais varados períodos históricos vividos no Brasil, tomando como base esse fato, além de prevê dispositivos que versem acerca da matéria penal, a Lei Maria da Penha também traz em seu texto o direito ao exercício efetivo dos direitos sociais.

No referido diploma legal, consta demonstrada em seu artigo 9º, § 2º, II, essa ampla relevância, ao assegurar à mulher vítima de violência doméstica e familiar, a manutenção do vínculo empregatício, caso haja necessidade de afastamento do local onde são realizadas suas funções.

No entanto, apresentou-se grande problemática, em razão das omissões provenientes do legislador acerca dos reflexos que a medida produzirá no direito do trabalho, sendo assim alvo de divergências doutrinárias.

A primeira divergência se diz respeito a natureza jurídica do afastamento. Uma vez que na referida norma legal, não fora determinado, pelo legislador, se deveria tratar-se de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

4.3.1 – INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO.

Primeiramente a denominação interrupção da prestação de serviços se dá face à suspensão dos efeitos incidir apenas sobre a prestação laboral, bem como a disponibilidade do empregado, por óbvio, conservando-se as demais cláusulas contratuais.

A interrupção do contrato de trabalho, permite ao empregado eximir-se da prestação de serviço, sem prejuízo dos salários e a contagem do tempo de serviço para todos os efeitos, inclusive previdenciários. Cessando o motivo que deu causa a interrupção, o empregado deve retornar imediatamente, sob pena de abandono de emprego. Ainda é importante frisar que todas as vantagens alcançadas pela sua categoria lhe serão devidas.

A principal característica da interrupção do contrato de trabalho é que todas as disposições contidas no contrato de trabalho continuarão vigentes, durante o período de afastamento.

Podemos exemplificar a interrupção do contrato de trabalho os Domingos, feriados, férias, faltas justificadas, faltas quando não tenha havido serviço, afastamento por doença, este último caso somente nos primeiros 15 dias, as faltas relativas ao alistamento militar, o afastamento para prestar vestibular, dentre outros.

Já no instituto da suspensão do pacto laboral, permite ao empregado ausentar-se dos serviços, entretanto, durante o período de afastamento do empregado, não haverá percepção de salários, recolhimento previdenciário, nem mesmo a obrigação de depositar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço- FGTS, em razão de o empregador estar dispensado do pagamento de salários. Neste instituto pode-se observar a manutenção do vínculo empregatício protegendo o empregado de possíveis abusos pelo seu empregado decorrente da necessidade do afastamento do trabalho, na suspensão do contrato de trabalho não se computa o tempo efetivo de serviço.

É importante salientar que em existem causas suspensivas onde há pagamento de valores por terceiros, geralmente pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS. Outra característica importante é que o período enquanto durar a suspensão do contrato de trabalho pode ou não ser considerado para efeitos de tempo de serviço.

Temos como exemplos de suspensão do contrato de trabalho, Licença não remunerada, faltas injustificadas, aposentadoria por invalidez, afastamento por acidente de trabalho ou enfermidade atestada pela Previdência Social após os 15 primeiros dias, os períodos em que os empregados estiverem de greve sem o pagamento de salários, a Suspensão disciplinar do artigo 474 da CLT, a suspensão do empregado estável durante o inquérito de apuração de falta grave e por motivo de força maior.

4.3.2 – ARTIGO 9º, § 2º, II. DA LEI 11340/2006, UMA ANÁLISE DA APLICAÇÃO DE SEUS CONCEITOS.

Observando a dificuldade de compreensão em relação a natureza jurídica do afastamento tipificado no art. 9º §2º, II do referido diploma legal, é de extrema importância a análise da disposição desse caráter protetivo, após os esclarecimentos dos conceitos apresentados de interrupção e suspensão do contrato de trabalho.

Alguns doutrinadores entendem que aplicar-se-á o instituto da interrupção do contrato de trabalho, no qual a empregada se ausenta do trabalho, mas continua gozando de todos os efeitos decorrentes do contrato de trabalho.

Entretanto nessa hipótese, o empregador fica prejudicado, pois este estará obrigado a cumprir todas as cláusulas contratuais, enquanto durar o período de afastamento da trabalhadora. Ou seja, estaria obrigado a pagar sem a contrapartida da prestação de serviço. De forma que ele terá que pagar duas vezes, uma para a empregada que está afastada e outra para o empregado que deverá a substituir enquanto durar o afastamento das atividades laborais.

É importante frisar que a norma legal objeto de estudo do presente artigo em nenhum momento obriga o empregador a pagar os salários no período do afastamento, pois o empregador não concorreu para o afastamento da trabalhadora; a referida lei apenas esclarece que não deverá haver a prestação de serviços por parte da trabalhadora vítima da violência doméstica, dando a entender assim  que o dispositivo mais adequado  é o da suspensão temporária do contrato de trabalhado, razão pela qual não haverá a contagem do prazo de serviço, pagamento de salários, FGTS e recolhimento de contribuição previdenciária.

Portando segundo a doutrina majoritária, é caso de suspensão do contrato de trabalho o afastamento da trabalhadora vítima de violência doméstica, sem ônus para o empregador, ônus esse de responsabilidade da previdência social.

Segundo, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto[5] adotam o posicionamento de que:

“A solução que nos parece mais adequada seria da suspensão do contrato de trabalho, no qual a mulher teria mantido o seu vínculo empregatício, não recebendo, porém, salário do empregador, mas sim do órgão previdenciário. É o que ocorre, por exemplo na licença gestante (art. 392 da CLT) ou na ausência do empregado por doença ou acidente de trabalho a partir do 16º dia ( art. 746 da CLT e art. 75, § 3º, do Regulamento de Benefícios da Previdência Social – Dec 3.048/99, de 06.05.1999).”

Nesses casos, quem paga pelo período de afastamento da gestante ou o auxílio doença do empregado é a previdência, não gerando nenhum ônus para o empregador.

A suspensão do contrato de trabalho é a orientação que vem sendo mais aceita, devido à grande necessidade da mulher que se encontra em situação de vulnerabilidade e alcança o benefício do afastamento para garantir sua integridade física, moral e psicológica e a não obrigatoriedade de o empregador arcar com o pagamento salarial.

Portanto, com base no caput do artigo 9º da lei Maria da Penha, que dispõe: “A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica de Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso. ”

Também no que se refere o artigo 226, § 8º da Constituição Federal: “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. Revelando a responsabilidade estatal em assistência, inclusive a mulher protegida pela Lei Maria da Penha.

Assim entende-se, que são asseguradas por ocasião ao retorno do trabalho, todas as vantagens que em sua ausência tenham sido atribuídas a sua categoria. De forma que o período de ausência não tem qualquer reflexo nem para o cálculo da proporção do período de férias, nem para fins de incidência do FGTS e da contribuição previdenciária. Vale ressaltar que o objetivo da lei não é rescindir o contrato de trabalho, mas sim de mantê-lo.

5 – JUSTIÇA COMPETENTE PARA APLICAÇÃO DO ART. 9º, § 2º, II. DA LEI 11340/2006

Diante da omissão na Lei Maria da Penha acerca de qual seria a justiça competente para aplicação da medida disposta no art. 9º § 2º, II, verifica-se a necessidade de realização de um breve estudo a respeito desse tema de grande polêmica e importância, uma vez que parte da doutrina entende ser atribuição dos Juizados Especializados em Violência Doméstica e Familiar e, até que estes sejam instalados, a atuação caberá a Justiça Comum. Em contrapartida, outros discordam, acreditando tratar-se de competência da Justiça do Trabalho.

Analisando a combinação dos artigos 1º e 14[6] da Lei Maria da Penha, foi permitida a criação de Juizados Especializados em Violência Doméstica e Familiar, para os quais são atribuídas competências criminal e cível para atuação em causas decorrentes de agressões e maus tratos. Porém, o artigo 33[7] da referida lei, dispõe que enquanto não forem estabelecidos tais juizados, caberá à vara criminal agir nessas demandas.

Uma parte da doutrina considera um ato falho do legislador remeter à justiça comum a concessão do benefício do afastamento à trabalhadora, pois assim entendem que que contraria os sistemas de distribuição de competência, adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro. Observa-se que envolve uma relação empregatícia, sendo necessária a comprovação do vínculo trabalhista, que só se faz possível através da justiça do trabalho, sendo assim absolutamente incompetente as varas criminais decidirem sobre tal questão.

Segundo os autores Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista[8] afirmam que:

“Daí o equívoco do legislador em atribuir à Justiça Comum (da Vara da Violência contra a Mulher) a competência para conhecer matéria que, obviamente, tem cunho trabalhista e, por consequência, de competência daquela justiça especial. Por tratar-se de competência firmada no texto maior, não se permite que lei infraconstitucional o afronte, pelo dispositivo em estudo, nesse ponto, pode ser mesmo taxado de inconstitucional.”

Analisando essa linha de raciocínio dos referidos autores, observa-se que o entendimento mais adequado é, após a investigação e constatação da violência doméstica pelo juízo criminal, a trabalhadora deve apresentar à justiça do trabalho a decisão proferida na justiça comum, que comprovando a situação de risco, poderá conceder o afastamento do trabalho por até seis meses, sem prejuízo ao contrato de trabalho. Pois a justiça comum não teria competência material para decretar a suspensão do pacto laboral e a manutenção do vínculo trabalhista.

Ainda segundo Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto[9], com o advento da Emenda Constitucional nº 45/00, a competência da Justiça do Trabalho foi ampliada:

“[…] o que se discute aqui, é a manutenção de vínculo trabalhista. Trata-se, pois, de matéria que, sem qualquer espécie de dúvida, acha-se na Competência da Justiça do Trabalha. Sobretudo após o advento da EC 45/2004, que deu nova redação ao artigo 114 da Constituição, atribuindo à justiça especializada competência para processar e julgar não somente onde se discute vínculo empregatício, mas também toda e qualquer ação onde se vislumbre uma relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício.”

O Supremo Tribunal Federal abrange em sua jurisprudência, a conveniência em se atribuir à Justiça especializada toda e qualquer causa que envolva relação de emprego:

“Órgãos que se debruçam cotidianamente sobre os fatos atinentes à relação de emprego (muitas vezes quanto à própria experiência dela) e que por isso mesmo detêm melhores condições para apreciar toda a tramados dedicados objetivos e subjetivos que permeiam a relação de emprego.[10]”

Nesse entendimento, a doutrina majoritária segue que a solução mais adequada, após a investigação e constatação da situação de violência doméstica e familiar pelo juiz criminal, caberá a trabalhadora apresentar a Justiça do Trabalho a decisão proferida na justiça comum, comprovando a situação de risco, para que o magistrado trabalhista, possa conceder o afastamento do trabalho por até seis meses, mantido após esse período o pacto laboral, conforme disciplina o artigo 9º, § 2º, II da Lei Maria da Penha.

Em contrapartida a esse entendimento da doutrina majoritária de que compete a justiça do trabalho processar e julgar a concessão desse benefício de suspensão, há uma corrente minoritária que afirma que a Lei Maria da Penha, autorizou os Juizados Especializados em Violência doméstica e Familiar contra a mulher, investir na esfera trabalhista.

Conforme Maria Berenice Dias,[11] seria possível a concessão da medida protetiva à vítima, de ofício pelo magistrado de tais juizados:

“Reconhecendo o magistrado, de oficio, a requerimento da parte ou do Ministério Público a necessidade de a vítima manter-se afastada do trabalho, comunicada a decisão à empresa empregadora, que tem a obrigação de cumprir a determinação judicial.”

Diante deste posicionamento, caberá ao Juiz criminal a concessão da referida medida. Visto que, se compete à justiça comum investigar e determinar a situação de vulnerabilidade em que a vítima se encontra, também será prerrogativa o reconhecimento da necessidade de distanciamento do local onde a trabalhadora exerce suas atividades.

Portanto é de responsabilidade do empregador, o ônus de cumpri-la, permitindo que a empregada de ausente e que o período que ela esteja fora não lhe acarrete qualquer prejuízo. O pedido de manutenção de vínculo trabalhista poderá ser requerido tanto na fase investigatória policial, mediante expediente apartado dirigido ao Juiz, com o pedido da ofendida para sua concessão, ou mesmo após o oferecimento da denúncia, através do pedido verbal da ofendida que será tomado a termo, ou ainda, através de requerimento do Ministério público ou da Defensoria pública.[12]

Parte da doutrina defende que a justiça do trabalho não é competente para processar e julgar crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher, pelo fato de que o empregador não é o causador deste problema.

No entanto, há àqueles que afirmam que pode haver uma lide na esfera trabalhista, desde que o empregador não cumpra a determinação de manutenção do vínculo empregatício. Havendo assim, uma negativa ao direito a estabilidade garantida pela Lei Maria da Penha.

6 – CONCLUSÃO

É imperioso reconhecer que Lei 11.340/2006 promoveu importantes medidas de proteção à mulher, não só no âmbito penal, mas também na seara trabalhista. Com o objetivo de garantir à vítima de violência doméstica o efetivo exercício do direito à vida, cidadania, segurança, liberdade, acesso à justiça e ao seu trabalho.

A principal diretriz do presente estudo foi a análise da proteção trabalhista assegurada pela Lei 11.340/2006, no inciso II, do §2º, do artigo 9º, a trabalhadora com base na manutenção do vínculo empregatício, e caso haja necessidade, a garantia de afastamento das suas atividades laborais por seis meses, impedindo que ela seja dispensada e prejudicada a sua vida social.

No entanto, diante das omissões legislativas a cerca desse dispositivo legal, surgem inúmeras discussões acerca da natureza jurídica do afastamento da empregada, existindo assim a dúvida se a mesma fará jus a remuneração por parte do empregador. Após uma breve análise, observa-se que não é de responsabilidade do empregador o pagamento das verbas remuneratórias da mulher amparada pela Lei Maria da Penha, visto que se trata de hipótese de suspensão de contrato de trabalho, devendo a vítima receber seus salários de forma assistencial, durante o período em que esteja afastada por meio da Previdência Social.

Ainda assim, um dos pontos de maior polêmica no que tange a referida lei diz respeito a competência para processar e julgar o pedido relacionado a garantia de proteção ao trabalho da vítima de violência doméstica e familiar. Chegamos assim a conclusão de que a solução mais pertinente, seria a competência da justiça comum, comprovada à situação de urgência e vulnerabilidade da vítima.

Mas, em caso de descumprimento pelo empregador da ordem judicial da justiça comum, vindo este a dispensar a trabalhadora devido ao seu afastamento, possibilitará a atuação da justiça do trabalho, cabendo assim a empregada o ajuizamento de uma Reclamação Trabalhista, requerendo sua reintegração empregatícia com efeitos de preterição.

Resta concluir que, devido a lacuna existente no referido diploma legal, é necessário a regulamentação legal para que a medida de proteção à mulher trabalhadora vítima de violência doméstica com a finalidade de que seja aplicada efetivamente a garantia trabalhista que nela está prevista.