A prova dinâmica no Direito de Família

Sumário: 1. Primeiras notas. 2. Distribuição da prova. 3. Tória da carga probatória dinâmica. 4. A prova dinâmica e a jurisprudência local. A prova dinâmica e o Direito de Família. 6. Conclusão.

1. PRIMEIRAS NOTAS.

Alguns juristas costumam considerar o estudo da prova como centro nevrálgico da ciência do processo. A seu redor dançam os demais institutos como satélites aplaudindo seu brilho; dependentes do fulgor que o astro projeta, seus destinos quedam acorrentados às cadências que promova, pois ficam sem sentido quando divorciados do eixo de giro.

O embate é um conflito de versões que precisa acomodar-se a leito de igualdades e ordem, para não restar anárquico ou injusto; desenrola-se em arena onde as armas terçam em harmonia e respeito, sob o controle imparcial de árbitro obrigatório.

E que precisa ser persuadido pelos argumentos que sustentam as pretensões postas pelos gladiadores em litígio.

A lesão aos direitos subjetivos é levada ao conhecimento da autoridade jurisdicional, única legitimada para dirimir os conflitos resultantes de sua ofensa, em busca da respectiva tutela e proteção.

O juiz deve dirimir a controvérsia, mas como não foi expectador ou coadjuvante do acontecido, é preciso que lhe sejam oportunizados todos os elementos do evento.

Para tanto a lei estabelece uma repartição de encargos entre as partes, tocando ao autor a demonstração dos pressupostos que enfeitam sua pretensão e ao demandado aqueles que constituem a coroa de sua defesa, no equilíbrio e igualdade próprios do contraditório constitucional e do princípio dispositivo.

Em outras palavras, o código de cânones instrumentais firma que a parte deve demonstrar apoio ao direito invocado, restando ao magistrado, aqui e ali, intervir para ordenar alguma diligência que melhore seu convencimento.

A prova é a soma dos elementos produtores da convicção judicial; segundo uma imagem muito apropriada é a ponte que liga uma alegação presente aos acontecimentos pretéritos.

As provas servem exatamente para voltar atrás, afirma Carnelutti, elas se prestam para edificar o passado; o juiz é um historiador que reproduz a pequena narrativa, pois a prova é uma reconstrução histórica [1].

Contudo, enquanto o historiador dispõe de ampla liberdade para investigar os fatos, o juiz se atrela a freios que limitam visão abrangente, pois focaliza somente os cenários postos pelas partes.

Daí prevalecer na doutrina nacional, uma concepção oriunda das fontes lusitanas, que considera a prova um ato jurídico processual, meio prudente de convicção e que objetiva, como fim, o convencimento; ou seja, ato, meio e fim.

Assim, prova é tudo capaz de convencer o juiz sobre as afirmações feitas pelas partes no processo.

E na sua ponderação, descabe ao magistrado mostrar-se apático quando o litigante melhor aquinhoado nas condições processuais quase massacra o menos abonado, ferindo a isonomia e a eqüidade; mas até intervir para nivelar as atividades na busca da verdade real, única capaz de favorecer a paz que o processo almeja.

2. DISTRIBUIÇÃO DA PROVA.  

O exame do ônus da prova contém um encargo e poder processuais concedidos à parte para aferir a possibilidade de escolha de algum comportamento que atinja a meta buscada por sua ação.

É uma conduta oriunda da liberdade da parte; no entanto, é certo que o processo não pode se limitar aos interesses das partes, especialmente quanto à instrução.

As regras de distribuição do ônus da prova, aqui como em outros países, têm abrigo no estatuto instrumental.

No direito romano verificou-se progressivo aumento do poder do Estado frente às controvérsias privadas, manifestado por uma maior fiscalização sobre a discussão, embora através de excessivo formalismo.

As primeiras regras de distribuição surgiram no período formulário, quando o pretor redigia um documento com a reprodução dos fatos e das alegações, os direitos de uma e de outra parte; ou seja, uma notória indicação de como obter a vitória.

Mais adiante, já sob a condução do magistrado, foram reduzidas as fórmulas, aumentou a intervenção estatal, criando-se um procedimento com outra visão, adotando-se um sistema tarifário, cumprindo-se a prova estatuída em lei e impondo conseqüências a quem produzisse prova insuficiente.

Segue-se a etapa do direito germânico, dos “juízos de Deus”, em que a distribuição era proporcional à capacidade probatória da parte.

O direito canônico registra regras negativas quanto à distribuição; e o jusnaturalismo cunha afirmação de que “todo aquele que alega em juízo deve provar a alegação”, daí assentando-se, na fase pós-medieval, conhecido brocardo de que toca ao outro a prova de sua alegação, para depois recair no demandado.

Enfim, sinalizou-se o apego ao princípio da liberdade das partes, o que chegou a diversas legislações através do estatuto napoleônico; as vertentes italiana e portuguesa aqui plantaram o artigo 344 da Consolidação das Leis do Processo Civil, seguindo-se o Código de 1939 e ao diploma de 1973, onde o princípio repousa no artigo 333, CPC.

A carga da prova constitui motivo de interessantes elaborações, mas também de críticas expressivas, bem alinhadas em trabalho de Rodrigo Xavier Leonardo.

Assim, para Emílio Betti, em todo o processo há riscos ligados aos ônus processuais; a ação ou exceção expõe o risco à sucumbência; a falta de comparecimento em juízo ou de contraditar gera a contumácia; ou seja, quem tem o ônus da ação, tem o ônus da afirmação e de provar os fatos que fundamentam o que se busca na ação ou na exceção, entendimento peninsular que encontrou abrigo na jurisprudência pátria [2]. 

Para Carnelutti, o ônus é apenas um mecanismo de estímulo à atividade da parte no processo, mas também se vincula à necessidade de fornecer subsídios para a cognição de um fato, como existente ou inexistente; daí emergindo o problema de decidir quem deva sucumbir, em caso de ausência ou insuficiência de provas; destarte, o ônus é um instrumento para alcançar o escopo do processo, que não é simples composição, mas a justa composição da lide.

Chiovenda acha que a repartição da prova, além de satisfazer a função de regra de julgamento, também serve para promover a igualdade das partes na demanda, além de incentivá-las a produzir provas com maior cuidado e perfeccionismo; ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos ou que produzem determinados efeitos jurídicos; ao réu, os fatos impeditivos ou falta dos fatos que concorrem com os constitutivos, falta que impede a estes de gerar seu efeito natural.

Já Micheli, que é autor de uma das mais relevantes obras sobre o tema, introduz importante afirmação: as regras de distribuição não constituem questão de lógica processual, mas de ética social, pois somente um olhar para a sociedade em concreto a que se aplicam as normas, torna possível a análise da matéria. Para ele, o processo é um campo onde se conferem numerosos poderes de vários conteúdos, destinados a alcançar certos resultados jurídicos; o antecedente lógico de cada poder é a capacidade de ser parte e de agir em concreto na demanda, daí derivando os poderes processuais. E onde prevaleça o princípio dispositivo, ergue-se a noção de auto-responsabilidade das partes, diversamente da estrutura de maior poder judicial, onde predomina a gestão publicizada da prova.

Liebman entende o ônus da prova ligado indissociavelmente ao ônus da afirmação, representando na relação processual um limite aos poderes do juiz. Há uma face objetiva, apontando para o que deve ser provado independente de qual parte detém o encargo de provar, e uma face subjetiva, consistente na divisão do ônus entre as partes, o que limita os poderes do juiz. Alude ao princípio da aquisição da prova, o que gera uma comunhão dela pelas partes e ao princípio dispositivo que domina o processo; e a existência de poderes instrutórios do juiz, sendo o ônus da prova uma regra de julgamento: ao autor, os fatos constitutivos, ao réu os demais.

Rosenberg, também autor de livro clássico, considera o ônus a mera aplicação do direito material, servindo as regras apenas para resolver questões de fato; a distribuição somente ocorre quando o juiz tenha dúvidas sobre a existência dos pressupostos fáticos para aplicação da norma ao caso [3].

Adequada, para o objetivo dessa reflexão, é a feliz observação de Bentham:

“La carga de la prueba debe ser impuesta em cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes,es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos. ”[4]

Disso se deflui que a repartição probatória deve basear-se num regime de franca justiça e procedimento natural, acontecendo a distribuição do ônus segundo as possibilidades de produção de cada parte.

Nessa linha de entendimento a carga da prova deve ser imposta às partes a que a prova ocasionar menos inconvenientes, isto é, com menos dilações, incômodos ou atos.

A doutrina reconhece que o critério esbarra na dificuldade em delimitar, mediante mecanismos técnicos, qual seria a parte em situação mais favorável para produzir a prova, tanto que o próprio jurista acha que o aforismo criou mais dificuldades que soluções. [5]

3. TEORIA DA CARGA PROBATÓRIA DINÂMICA.

A afirmação de Bentham levou ao jurista argentino Jorge W.Peyrano a disseminar o que chamou “teoria da carga dinâmica da prova”, lastreada no seguinte axioma: a prova incumbe a quem, pelas circunstâncias do caso concreto, detém as melhores condições de produzi-la; essa intenção rompe a visão estática da mera distribuição.

Não se leva em conta nem a parte nem a espécie de fato, se constitutivo, impeditivo, modificativo ou extintivo, mas o fato em si, cabendo a prova a quem tiver as condições mais privilegiadas em satisfazê-la.

Desimporta o prévio e abstrato encargo, a posição da parte, ou a qualidade do fato, mas ressalta-se a concretude do caso, a natureza do fato a demonstrar, remetendo-se o encargo à parte mais acreditada para introduzir a prova no processo.

A denominação se credita à mobilidade da prova em se adaptar ao fato concreto, achando alguns que se cuida de uma simples releitura do princípio da solidariedade entre as partes, o que também desemboca na boa-fé que norteia a conduta processual, quando se atribui faculdade probatória a quem tenha menos transtornos.

Como se vê, a teoria entroniza em bom altar o princípio do ativismo judicial já bem domiciliado em cânone da bíblia processual brasileira, dinamismo que contribui para que a demanda atinja sua máxima finalidade.

Advirta-se que a medida não se trata de inversão da prova, mas de justa política judicial de intervir na distribuição da prova.

A decisão que inverte o ônus da prova provoca a liberação ou a diminuição do encargo probatório da parte autora em detrimento da parte ré e o thema probandum que normalmente seria imputado à parte autora passa a ser incumbência da parte ré; ao réu, nesses casos, é imputado, simultaneamente, o ônus extraordinário de comprovar a não ocorrência dos fatos e, cumulativamente, o ônus ordinário de demonstrar a ocorrência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; as hipóteses legais de inversão costumam ser construídas pelo legislador a partir do reconhecimento de que, em alguns casos, imputar a integralidade da prova dos fatos constitutivos ao autor é o mesmo que negar, na prática, a tutela de seu direito[6].

A inversão acontece quando não recai sobre a parte tradicionalmente onerada com a prova do fato o ônus de demonstrar, mas sobre a contraparte a quem incumbe demonstrar o fato contrário; por implicação da inversão do ônus da prova, se ela recair sobre um fato constitutivo do direito alegado pelo autor, significa que incumbe ao demandado (réu) provar o contrário desse fato constitutivo, por exemplo, uma causa de exclusão da culpa, sendo o fato constitutivo a culpa do réu no incumprimento [7]

O rompimento do paradigma das regras de distribuição se deu com o Código de Defesa do Consumidor, que permitiu a inversão do ônus probatório, desde que a alegação fosse verossímil ou hipossuficiente o autor, segundo as regras de experiência (CDC, art. 6º, VIII).

E com isso se perseguiu uma promoção da igualdade material entre as partes, pois não basta assegurar direitos, sem a indispensável facilitação da defesa do jurisdicionado [8].

A distribuição relaciona-se com o princípio dispositivo e o ditado da lei que atribui às partes a indicação da prova sobre os fatos a serem apreciados pelo juiz na sentença; daí a conhecida expressão de que o ônus da prova incumbe a quem alega; e de que ao autor cabe a prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, segundo a lição do artigo 333, I e II, do CPC; esse dispositivo ainda veda o acordo entre os atores processuais distribuindo, de modo diverso, a prova sobre direitos indisponíveis ou que crie obstáculo ao exercício do direito (CPC, artigo 333, § único, I e II), pois as partes não podem obstar ao juiz a livre apreciação probatória. Aqui, pois, não se permite qualquer inversão no reparto.

A doutrina das cargas dinâmicas importa em afastamento excepcional das normas legais sobre a distribuição da prova a que se recorre apenas quando a aplicação delas arrisca conseqüências manifestamente desvaliosas; e que se traduz em novas regras de repartição da imposição probatória conforme as circunstâncias do caso e aspectos apriorísticos, como o fato a demonstrar, a condição de autor ou réu, destacando-se as que fazem incidir o encargo sobre a parte que está em melhores condições profissionais, técnicas ou fáticas para produzir a prova respectiva [9].

A teoria sustenta que, além da situação de autor ou réu, em determinadas hipóteses, a carga da prova recai sobre ambas as partes, em especial sobre àquela que se ache em melhores condições para produzi-la.

Essa nova corrente não ignora as regras clássicas do ônus da prova, mas cuida de completá-las ou aperfeiçoá-las, flexibilizando sua aplicação nos episódios onde a parte que devia provar segundo a regra tradicional se vê impossibilitado de fazê-lo por motivos absolutamente alheios a sua vontade [10].

A aplicação estrita das regras sobre o ônus da prova pode levar a resultados injustos, especialmente nos casos de prova diabólica, em que a comprovação é de difícil concretude pela parte.

Não é demais sublinhar-se que essa doutrina contém uma carga probatória compartilhada, como manifestação de uma nova cultura do processo judicial caracterizada pela vigência do princípio da solidariedade e o dever de cooperação de todos em busca de um rendimento mais eficiente do serviço judiciário atual, tornando comum a tarefa probatória das partes; então, o processo não se desenvolve como uma luta, mas, ao contrário, em vista da colaboração das partes com o juízo, e em determinados casos, o encargo toca igualmente a ambos os litigantes, especialmente o que dispõe de melhores condições [11].

Reitere-se, como fecho, que não se trata de uma inversão da prova, mas da atribuição do peso probatório ao melhor afiançado para fazê-lo, em vista de razões diversas e na busca de uma igualdade material.

A alteração do ônus da prova, aqui, se opera ope iudicis e não ope legis, cumprindo ao juiz determinar o encargo probatório, variar a carga da prova consoante se mostre a atividade probatória, mais fácil, mais acessível, mormente por se encontrar, aquele a quem se onera, no controle dos meios probatórios [12].  

4. A PROVA DINÂMICA E A JURISPRUDÊNCIA LOCAL.

O uso da teoria da prova dinâmica não é estranha aos pretórios sulinos, sendo freqüentes acórdãos exarados em contratos bancários ou erro médico.

Assim, em sede revisional, quando o autor deixasse de trazer aos autos os contratos objetos da ação, pode o juiz determinar que a instituição financeira os forneça, aplicando-se a teoria da carga probatória dinâmica, segundo a qual há de se atribuir o ônus de provar àquele que se encontre no controle dos meios de prova; e, por isso, em melhores condições de alcançá-la ao destinatário da prova [13].

Também razoável, em sede da teoria da carga dinâmica da prova, decisão que determina à entidade bancária juntada dos demonstrativos correspondentes ao prazo de vigência do contrato de abertura de crédito em conta, pois os anteriores negócios já se acham cobertos pelo pagamento, transação ou novação [14]; no mesmo sentido, a produção de prova documental relativa à relação contratual que se pretende revisar é da instituição bancária, pela aplicação do princípio da carga dinâmica das provas em vista da efetividade da jurisdição, ante a prevalência da parte no negócio de adesão, com a habitualidade da sonegação de cópias dos instrumentos e execução extraprocessual unilateral [15].

Com efeito, o magistrado deve valer-se de todos os elementos indispensáveis à constatação da existência ou não de novação entre as partes, precipuamente de apresentação de todos os contratos realizados. Não se trata de inversão do ônus da prova, mas de mera aplicação do princípio de que à parte que a detém não é lícito negá-la por necessária ao processo, princípio nominado como carga dinâmica da prova [16].

Não se estranha a dificuldade de obtenção de prova, sempre que a ação se funda em erro médico, eis que um arraigado e equivocado conceito de ética médica serve a obstaculizar a elucidação dos fatos, levando, no mais das vezes, à improcedência das demandas que visem a responsabilização de profissionais dessa área. Não é sem razão que se tem trazido a esta seara a teoria da carga dinâmica da prova, que outra coisa não consiste senão em nítida aplicação do princípio da boa-fé no campo probatório. Ou, segundo o acórdão transcrito, deve provar quem tem as melhores condições para tal, sendo logicamente insustentável que o dotado de melhores condições de demonstrar os fatos deixe de fazê-lo, agarrando-se em formais distribuições dos ônus de demonstração. O processo moderno não mais compactua com táticas ou espertezas procedimentais e busca, cada vez mais, a verdade. Daí, o médico é quem deve demonstrar a regularidade de sua atuação [17] .

A iteratividade dos julgados locais teve eco em tribunal superior, que entendeu não haver violação da regra sobre prova o veredicto que, além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório; e também concluiu pela comprovação da culpa dos réus, em ação de responsabilidade civil intentada contra médicos, únicos que têm condições de esclarecer o juízo sobre os fatos da causa sobre o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica [18].

A introjeção da teoria da prova dinâmica da prova no direito brasileiro pelos julgados oriundos dos tribunais, sinaliza sua recepção como já aconteceu nos ordenamentos uruguaio e argentino, não precisando muito esforço para mostrar que o Código de Processo Civil insere princípios que se identificam com os postulados daquela doutrina.

Os indícios foram adelgaçados por Antônio Janyr Dall ´Agnoll Junior em ensaio seminal ao inventariar dispositivos de que se infere a possibilidade de utilização da prova dinâmica: os artigos 14, 125, 129, 130 e 339 do catálogo de cânones [19].

Desta forma, são deveres das partes, entre outros, a probidade processual e a obrigação de colaborar com o julgador, além de proceder com lealdade e boa-fé, abdicando de produzir provas inúteis ou desnecessárias (artigo 14, CPC).

A parte deve sustentar suas razões dentro da ética e da moral, não se utilizando de mecanismos de chicana ou fraude processual; não deve provocar expedientes inúteis ou infundados; a parte deve acreditar no que naquilo que afirma; e não deve causar embaraços à administração da justiça [20].

Outra prescrição estatutária impõe ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (artigo 125, I e III).

Como se disse alhures, a prova dinâmica recompõe a igualdade material, o que somente é possível quando se viabiliza sua realização, independentemente de quem a produza.

Recorde-se que a igualdade constitucional é tanto substancial como real, significando que o juiz deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades[21]; e na direção do processo, o juiz deve controlar a relação processual, intervindo até para que uma das partes não se ajoelhe perante outra mais beneficiada por alguma circunstância pessoal ou material.

De mesma forma, em observância à condução regular da demanda, cabe ao juiz evitar os processos simulados ou fraudulentos, bem como outras atividades ilícitas em que se use a lide para a obtenção de direito indevido (artigo 129, CPC).

O juiz pode, ainda e de ofício, ordenar a realização de diligências e provas que sejam relevantes para o deslinde da causa. Cuida-se de regra de julgamento que só vai ser aplicada no mento da sentença, quando a produção da prova já foi concluída; não há limitação para o magistrado, como ainda não existe para o juiz de segundo grau, sendo o poder sempre exercido com vistas a garantir a igualdade entre as partes, o que não configura exceção ao princípio dispositivo (artigo 130, CPC).

Eis aqui aspecto solar da atividade judicante, eis que o processo contemporâneo aceita a intervenção do juiz em respeito à efetividade e instrumentalidade, sem que se afrontem outros postulados, atividade que não pode ser arbitrária, mas suplementar quando os atores deixem de contribuir para a convicção do decisor. A distribuição judicial da prova é o substrato da teoria dinâmica da prova.

Resta referir que ninguém pode se eximir de colaborar com o Poder Judiciário para descobrimento da verdade (artigo 339, CPC), que se constitui em exercício de cidadania ; a prescrição exige a cooperação com o destinatário da prova, a quem a lei outorga a solução dos conflitos individuais, adesão que pode ser compulsória, como se noticiou no relato de decisões sobre a revisão de contratos bancários ou erros médicos.

Observa Dall ´Agnoll que também se deve relacionar o artigo 333 do diploma instrumental, que não deve ser isolado, mas aliado às demais regras citadas, sobretudo considerados os princípios que informam um processo civil na sua feição atual, menos individualista e solidário; deve ser vislumbrada como um método de solução da pendenga judicial, já que o sistema pátrio se desenvolve por impulso do juiz (artigo 263, CPC), a quem se confere poderes de iniciativa em tema de prova (artigo 130, CPC).

Assim deve o magistrado comportar-se com dinamismo, envidando esforços para que o litígio se resolva segundo o alegado e provado pelas partes, lançando mão dos meios para obviar a prova insuficiente, ou mesmo inexistente, antes de se abrigar na regra do artigo 333, CPC; o compromisso do juiz não se exaure no aspecto formal ou na lei, mas se aproveita de elementos outros que só aparecem no curso do processo; a doutrina da prova dinâmica vem a ser instrumento a mais para a correta solução do caso, encontrando plena realização em sistemas que operam com a persuasão motivada; embora os limites do exame judicial se contenham nos limites da demanda, a solução há de se oferecer ao juiz com base no que se encontra ventrado nos autos, inclusive derivada da própria diligência judicial [22].

5. A PROVA DINÂMICA E O DIREITO DE FAMÍLIA.

Não ofende a razoabilidade cogitar-se o emprego da teoria da carga probatória dinâmica no Direito de Família, o que se ancora em duas vertentes típicas desse ramo: a peculiaridade da prova e a feição intervencionista do juiz de família.        

O setor que lida com os dramas familiares e com direitos indisponíveis muitas vezes, segue regras originais e próprias, permitindo a leitura dos padrões processuais com maior alargamento e mitigação.

Tome-se como exemplo a situação de um menor que ajuíza ação de alimentos contra o pai que exerce profissão liberal.

A lei é expressiva em recomendar a distribuição da prova: ao autor compete demonstrar suas necessidades e a fortuna da pessoa obrigada (artigo 1.694, § 1º, CC); ao demandado cabe produzir a exceção, alegando que as carências do infante não são as alegadas e de que não dispõe de recursos suficientes para cumprir o dever de sustento.

Ora, em vista das importâncias da atividade paterna serem infensas ao controle público, é possível que o pedido claudique em seu mérito, restando desfigurado pela omissão do requerido e pela impossibilidade de acesso do credor, ensejando uma sentença injusta que afetará a dignidade da pessoa.

A distribuição da prova revelou-se ineficaz, pois o autor não logrou provar os fatos constitutivos de seu direito, não teve acesso ao nicho onde se guardavam as informações imprescindíveis para o sucesso de seu pleito.

Contudo, se houver uma intervenção judicial temperando as regras de distribuição através da paridade probatória, a situação ganhará contornos e desdobramentos que chegarão à meta teleológica; e o juiz abandonando a postura de mero expectador da pugna judicial, ordenará ao mais apto para promover a prova que venha aos autos revelar seu entesouramento e condição, evitando o aviltamento de sua descendência.

Em investigação de paternidade, a prestigiada prova genética não deve constituir-se em rubrica da petição inicial, mas cumprida pela parte a quem mais interessa a pesquisa para negar a paternidade sugerida pelo autor, embora se saiba que o exame sangüíneo não pode ser divinizado como laurel absoluto, mas ao contrário, também contrastado por outras evidências.

Em tudo tem soberana importância a atuação judicial espontânea, de que já se tratou antes.

A angularização da demanda costuma representar as partes nas esquinas inferiores de um triângulo, e o juiz em canto sobranceiro; a figura significa a posição eqüidistante e imparcial que o magistrado mantém, cabendo-lhe a direção da refrega travada, para uma final dicção.        

Embora veneração ao dogma das garantias constitucionais, sempre ressaltado por benquisto núcleo de operadores jurídicos e que coloca a mudez como conduta legal e democrática do decisor, não proclama heresia o entendimento que abraça versão contrária nas questões de família e nas transgressões penais.

É que ali o juiz dispõe de poderes e atribuições que não são próprios aos outros julgadores, e se ampliam com outra índole investigatória na busca firme e direta da verdade escondida nos fatos; deixa de ser mero condutor do debate, como deseja o sistema dispositivo, para intervir com prudência e parcimônia na devassa da causa.

O juiz moderno não é expectador inerte ou convidado de pedra, como ensina a literatura, mas está munido de faculdades que permitem imiscuir-se no comando de diligências que favoreçam a persuasão, sem ficar refém da apatia dos litigantes.

A transição do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito, assinala-se por substancial incremento na participação dos órgãos públicos na vida da sociedade; e no plano processual o fenômeno se traduz pela intensificação da atividade do juiz, cuja imagem já não se contém no arquétipo do observador distante e impassível da refrega dos digladiantes, ou simples fiscal incumbido de vigiar um jogo e apontar o vencedor.

Como a cena nem sempre está iluminado, ou por que aos demandantes interessa deixar acontecimentos na sombra, seja ainda por eventual insuficiência na proposta da pretensão, justifica-se o uso diligente de alguns poderes de maneira mais espaçosa, notadamente quando se cuidam direitos indisponíveis.

Acentue-se, como frisado, que para alguns juristas essa atitude se reveste de natureza complementar em relação às partes, a quem toca, por gênese, o cumprimento dos ônus do processo; e que deve ser manejada apenas quando o conteúdo ofertado se revele carente e frágil para forma justa convicção.

A crescente publicização do processo, a instrumentalidade e efetividade constituem a tônica da nova ciência processual, que vislumbra o direito de ação como garantia cívica da justiça na missão de alcançar resultados práticos e eficientes, centrados no princípio do acesso à justiça.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça observa que na fase atual do Direito de Família não se justifica o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, tendo o julgador a iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como nas ações de estado; ou quando o juiz se encontre hesitante com o contexto produzido, ou haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre os demandantes.

O ativismo judicial, resguardada a imparcialidade, e genuflexo ao contraditório atende ao perfil do processo contemporâneo.

6. CONCLUSÃO.

Não há óbice legal ao uso da teoria da prova dinâmica no âmbito das questões de família, estando a intervenção judicial para equacionar o debate suportada por diversos princípios e normas contidos na legislação processual.

É auspiciosa a notícia de que tramita no Congresso Nacional projeto de lei acrescentando parágrafo ao artigo 333 do CPC, autorizando a ação judicial para a distribuição equânime da prova, em respeito à teoria das cargas probatórias dinâmicas [23].

Informações Sobre o Autor

José Carlos Teixeira Giorgis

Desembargador aposentado. Professor da Escola Superior da Magistratura. Especialista em Direito Processual Civil. Mestrando. Autor de obras de Direito de Família. Articulista de periódicos. Palestrante. Sócio do Instituto dos Advogados do RS. Membro da Diretoria do IBDFAM/RS