A publicidade enganosa sob a ótica do conselho de autorregulamentação publicitária

Resumo:O presente artigo tem como objetivo apresentar a publicidade, sua evolução histórica e os princípios informativos a ela aplicados. Busca analisar como é tutelado o direito à imagem de um produto ou serviço veiculado numa propaganda e o órgão responsável pelo estabelecimento ético-disciplinar das regras aplicáveis às instituições publicitárias. O presente trabalho foi desenvolvido por meio de consulta ao Código de Defesa do Consumidor, bem como à Jurisprudência correlata, pesquisa bibliográfica em doutrina especializada sobre o assunto e pesquisa em sites jurídicos sobre o tema. A principal finalidade do trabalho é verificar o tratamento jurídico da publicidade comparativa no ordenamento jurídico brasileiro frente ao direito à imagem. Delimitando seus limites e consolidando a sua utilização junto ao ordenamento jurídico brasileiro, através do instituto da Responsabilidade Civil.

Palavras-chave: Publicidade. Direito à Imagem. Responsabilidade

Abstract: This article aims to present advertising, its historical evolution and the principles applied to it informative. Seeks to analyze how protected the right in the image of a product or service provided in advertising and agency responsible for establishing ethical and disciplinary rules applicable to institutions advertising. This work was developed through consultation with the Consumer Protection Code, as well as related to Jurisprudence, literature specializing in teaching and research on the subject in legal websites on the topic. The main purpose of the study is to verify the legal treatment of comparative advertising in the Brazilian legal right to the front of the image. Delimiting its boundaries and consolidating its use at the Brazilian legal system, through the Office of Liability.

Keywords: Advertising. Right to Image. responsibility

INTRODUÇÃO

As evoluções mercadológicas propiciaram uma série de modificações no mundo globalizado, dentre elas se destaca o surgimento da publicidade, que objetiva claramente auferir vantagens competitivas com o intuito de aumentar as vendas e, por conseguinte, a lucratividade das instituições mercantis.

É neste cenário que surge a publicidade como meio para se conquistar o mercado consumidor. Ocorre que a busca desenfreada por tais conquistas terminaram culminando com o aparecimento de uma nova modalidade de publicidade: a comparativa.

Esta nova modalidade de publicidade possui cunho depreciativo, pois consiste em instituir comparações com outros produtos ou serviços, utilizando-se da imagem destes para auferir vantagens competitivas.

Neste sentido, faz-se necessário o estabelecimento de padrões bem como de limites pata tal tipo de publicidade. Em outras palavras, é indispensável investigar a licitude do uso da imagem de um produto ou da empresa que presta um serviço, comparando-o ao instituir uma campanha publicitária com cunho depreciativo.

São muitos os questionamentos acerca do tema, para tanto, faz-se necessário que se produza uma análise criteriosa que tem início desde os primórdios da publicidade, estabelecendo conceitos, indo de forma mais específica ao dissecar os princípios que norteiam a publicidade para se chegar a uma conceituação científica e lógica do que vem a ser a publicidade comparativa no ordenamento jurídico.

Entretanto, não basta apenas instituir o que vem a ser a publicidade comparativa; para que se possa desvendar deus problemas é de suma importância que se adentre ao campo do direito à imagem, uma vez que esta é afetada de forma direta em todos os seus termos, quando o assunto é a publicidade comparativa.

Faz-se mister instituir quais as formas que configuram um desrespeito à imagem e qual o tratamento jurídico dispensando pelo ordenamento jurídico brasileiro que objetive banir estas condutas reprováveis.

Estabelecido todo um cenário do que vem a ser a publicidade comparativa e o direito à imagem, cabe realizar um entrelaçamento entre os dois institutos, a fim de desvendar o alcance da publicidade frente à imagem.

O resultado desse entrelaçamento há de ser dimensionado pelo ordenamento jurídico brasileiro, das mais diversas formas,seja na produção jurisprudencial ,seja na utilização do instrumento da analogia, uma vez que não existe legislação específica que trate do direito à imagem frente a esta modalidade de publicidade.

Por fim, ressalte-se que a metodologia utilizada no presente trabalho foi composta de autores nacionais que evidenciaram o tratamento pátrio sobre os temas em estudo, colaborando com as tentativas de se desvendar os dilemas existentes sobre o assunto.

O trabalho foi estruturado em quatro partes: a primeira parte aborda os aspectos históricos e a publicidade através dos seus princípios informativos. A segunda enfatiza o direito da imagem através dos conceitos, tipos e o tratamento jurídico no ordenamento brasileiro. Na terceira parte analisa a publicidade comparativa e o direito à imagem com base na visão ético disciplinar do CONAR.

DESENVOLVIMENTO

A história da publicidade é datada do início dos anos 30. Momento do início da era industrial caracterizada pela manifestação dos meios de produção com o aumento da quantidade, velocidade e diversidade dos bens produzidos.

Com o surgimento da globalização e massificação das relações econômicas, intensificaram-se as relações entre produção e consumidor, favorecendo o crescimento do mercado e aumentaram-se as listas de mercadorias dispostas para o consumidor.

Nesse contexto, surgiu a publicidade que é uma prática comercial que emprega mecanismos, métodos e técnicas utilizadas pelos fornecedores a fim de fomentar, desenvolver, estimular o consumo. Por meio da publicidade os fornecedores buscam aproximar os consumidores dos bens massivamente colocados à sua disposição.

Na lição de MARQUES[1], voltada á concepção dada pelo Código de Defesa do Consumidor é conceituada como “toda informação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço ,qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado”.

Na conceituação de BITTAR[2], publicidade é: A arte e técnica de elaborar mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestação e de veiculação, fazer chegar aos consumidores determinados produtos ou serviços, despertando neles o desejo de adquiri-los ou deles dispor.

Diferentemente da publicidade que possui um aspecto mercadológico, como o intuito de aumentar as vendas de produtos e auferir lucros, a propaganda caracteriza-se pela divulgação de ideais políticas, filosóficas, religiosas sem o objetivo de angariar lucros.

Existem alguns princípios informativos aplicados à publicidades,os quais são muito importantes dentre eles cabe aqui citar alguns.O primeiro é o princípio da liberdade da atividade publicitária o qual está dispõe que enquanto veículo de comunicação voltado à realização do lucro,a atividade publicitária é livre.

O segundo princípio é o da ordem pública, pois embora seja assegurada a liberdade da atividade publicitária esta não poderá infringir a ordem Constitucional vigente.

Dessa forma, a publicidade não poderá ter conteúdo racista, incitar a violência, abusar da inexperiência das crianças, nem tampouco, fazer apologia de produtos que levem o consumidor a se comportar de forma a prejudicar sua saúde ou segurança.

O terceiro princípio é o da Veracidade que é considerado um dos mais importantes princípios da publicidade e também aquele que possui uma expressão legal mais antiga, dizendo respeito à adequação entre aquilo que se afirma sobre o produto ou serviço e aquilo que ele realmente é:

Como anota Pereira[3]:

“Toda mensagem publicitária disseminada ao público deve conter afirmações que não venham a enganar o público, influenciando-o além dos limites convencionais da publicidade e auferindo ganhos concorrenciais indevidos com base em erro dos consumidores”.

Pelo exposto, observa-s que a publicidade deve ser moldada em seriedade e verdade, seguindo os ditames legais, de modo que a apresentação do produto ou serviço não induz o público em erro no tocante às características do que está sendo anunciado, nem mesmo atinja a imagem com o intuito de denegrir.     

Outro princípio que se destaca é o da Identificação, previsto no artigo 36, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. Tal princípio destaca que a publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor fácil e imediatamente a identifique como tal. Nos termos deste princípio, a identificação pelo consumidor de que está exposto a  uma mensagem publicitária deve ocorrer sem esforço ou exigência de capacitação técnica,de forma a evitar que a publicidade atinja o consumidor sem que seja  por ele percebida como tal.

Há que se destacar o princípio da Lealdade ou Correção Profissional o qual impõe regras de conduta voltada aos bons costumes, objetivando coibir a prática da disputa desleal entre concorrentes. Ele consiste, basicamente, no dever ético de lealdade e boa-fé que deve existir entre os concorrentes na captação de clientela.

Importante ainda dispor sobre o princípio da Transparência da mensagem publicitária a qual deve ser verdadeira, contendo informações suficientes para esclarecer o público sobre os elementos básicos que irão fundamentar sua eventual decisão segura e satisfatória de adquirir o produto ou serviço.

Por fim, há o princípio da Vinculação Contratual segundo o qual toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar a integrar o contrato que viver a ser celebrado.

Na seara da publicidade há um direito fundamental que precisa ser estudado: o direito à imagem, sendo interessante aqui tecer alguns conceitos a seu respeito.

Num plano de conceituação mínima, a imagem apresenta-se, em princípio, como sendo aquilo que nós projetamos ou queremos que seja projetado de nós mesmos; sob o aspecto físico para o mundo exterior.

Para Hermano Durval[4]: “Direito à imagem é projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentárias, etc.) ou moral (aura, fama, reputação, etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior.”

De acordo com DIAS[5], a imagem é a exteriorização da personalidade. É a concretização dessa abstração física e mental. Inclina-se por todos os modos de ser físicos e psíquicos do homem.

O direito à imagem surge como aquele que a pessoa possui sobre a sua forma plástica e mai os componentes que a individualizam no seio da coletividade.

O direito à imagem deve ser protegido, conforme dispõe o artigo 20 do Código Civil que poderão ser proibidas a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa. Propõe ainda, que essa proibição poderá ser requerida pela própria pessoa sem prejuízo da indenização que couber se lhe atingirem a honra, a boa-fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais.

O direito à imagem assumiu uma posição de destaque no contexto dos direitos da personalidade devido ao extraordinário progresso tecnológico dos meios de comunicação tanto no desenvolvimento da facilidade de captação da imagem, quanto a de sua reprodução. Faz-se mais ainda necessária a proteção do direito à imagem devido à vinculação publicitária de pessoas famosas e bem sucedidas a um produto que representa um estímulo ao consumo e atribui à imagem um valor econômico expressivo.

A utilização da imagem de uma pessoa com cunho meramente depreciativo onde se busca denegrir a imagem ou implementar inverdades sobre um produto ou serviço daquela instituição ,também configura-se caso passível de indenização,podendo a empresa lesada requerer judicialmente perdas e danos causados a sua imagem.

Retratar uma pessoa sem que ela saiba ou contra sua vontade é um ato ilícito ofensivo ao direito à própria imagem. É imprescindível o consentimento da pessoa retratada por ter ele o direito de impedir que não se use de forma arbitrária a sua imagem.

A conceituação e a instrumentalização da publicidade bem como do direito à imagem objetivaram a criação de uma estrutura lógica voltada a desvendar o entrelaçamento entre estes dois institutos jurídicos. Tal somatória culmina com os aparecimentos de alguns institutos jurídicos que merecem destaque dentre eles:o da concorrência desleal.

De acordo com a lei de Propriedade Industrial no seu artigo 195 e com o CONAR verifica-se que o ordenamento vigente buscou proteger os meios aceitáveis ou práticas razoáveis de angariação de clientes, coibindo a concorrência desleal. Ou seja, o uso pelos agentes econômicos do mercado considerados individualmente e em situação de competição de meios indevidos de subtração da clientela alheia. Meios, estes que, por exemplo, denigram a imagem do concorrente, ou ainda, que induzam em erro os consumidores.

Desde que feita de modo lícito, sem consentimento de excessos e dentro dos limites estabelecidos a publicidade comparativa não é meio inidôneo nem, tampouco, ilícito que possa ensejar a concorrência desleal. Nesse sentido, delimitando o que seja a publicidade comparativa, ou seja, aquela que por meio da comparação entre produtos e/ou serviços pode levar o consumidor a erro ou engano, é oportuna a definição do ilustre professor Marco Antônio Marcondes Pereira[6], verbis :

“Publicidade comparativa, assim, consiste em método ou técnica, de confronto empregado por um anunciante, destinado a enaltecer as qualidades ou preço de seus produtos ou serviços em relação a produtos ou serviços de um ou mais concorrente, explícita ou implicitamente”

O Ordenamento Jurídico busca banir qualquer publicidade que venha instituir situações que favoreça qualquer tipo de concorrência desleal e também qualquer meio de propaganda que denigra a imagem de um indivíduo seja homem, seja instituição. É vedado atos que produzam descrédito do competidos ou de seus produtos mediante a difusão de notícias, juízos ou informes falsos ou insinuações tendenciosas e malévolas.

Existem inúmeras decisões que buscam evitar a veiculação de publicidade que venha a denegrir a imagem de indivíduos ou de instituições. O CONAR objetiva impedir que a publicidade enganosa ou abusiva cause constrangimento ao consumidor ou a empresas. O CONAR é uma organização não-governamental que visa a promovem a liberdade de expressão publicitária e defender as prerrogativas constitucionais da publicidade,

A principal prerrogativa do CONAR consiste no atendimento a denúncias de consumidores, autoridades, associados ou as formuladas pelos integrantes da própria diretoria. Por tal organização já foram julgadas várias representações que envolvem a publicidade e o direito à imagem. O CONAR, através do seu Conselho de ética, compromete-se a impedir qualquer tentativa de denegrir a imagem de qualquer pessoa, produto ou serviço, voltando-se ao comprometimento dos princípios constitucionais vigentes, bem Omo a preservação dos bens jurídicos compatíveis com o direito à imagem.

O CONAR realiza o tratamento ético-disciplinar, impondo sanções administrativas às instituições violadoras das regras que limitam o uso da Publicidade Comparativa, Além disso, de nada impede que as instituições lesadas busquem a tutela jurisdicional do Estado com o intuito de pleitearem a reparação pelos danos morais e materiais cabíveis.

CONCLUSÃO

Saliente-se que alcançar um alto grau de estima e consideração social e valorar uma imagem é tarefa para toda uma vida que exige da pessoa esforço de manter-se firme aos mais rigorosos padrões da ética e da moral. Daí porque ao responsável pelos prejuízos causados à imagem alheia de uma pessoa física ou jurídica, o responsável é obrigado a reparar o dano material ou moral decorrente de sua violação.

Nesse sentido, tanto o Código Civil quanto a Constituição Federal garante o direito à indenização pelo dano material, moral ou á imagem como consectário da livre manifestação de pensamento mal utilizada, ou seja, geradora de conseqüências prejudiciais para aquele que fora alvo de tal manifestação.

Dessa forma, podemos deduzir que a publicidade,quando praticada de forma arbitrária disseminando informações enganosas ou abusivas estará passiva de punição, pois tais atos vão de encontro ao que determina o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 37, vedando qualquer tipo de publicação nesse sentido.

Para tanto, existe o CONAR que,através do seu Código de Autorregulamentação  da atividade publicitária moldado em princípios constitucionais prima por impedir qualquer tentativa de violação ao direito à imagem através da publicidade comparativa.Tal instituição volta-se a impedir a veiculação de campanhas publicitárias que possuam informações que objetivem denegrir a imagem de seu concorrente.

Por todo o exposto, fica evidente que a Publicidade Comparativa é meio lícito empregado na conquista de novos consumidores desde que não atinja de forma a denegrir ou depreciar o instituto da imagem,respeitando,assim, todos os preceitos constitucionais do nosso Ordenamento Jurídico.