A reparação civil pela perda de uma chance nas relações juridicas civis e do trabalho

Resumo: O presente artigo aborda o tema da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas Relações Civis e do Trabalho. A perda de uma chance enquadra-se em um tema da responsabilidade civil ainda pouco difundido. Pretende-se avaliar os pressupostos de aplicação da teoria, assim como a sua origem e evolução no ordenamento jurídico brasileiro. Observa-se ser necessário, para a sua configuração, que as chances perdidas sejam sérias e reais, e não hipotéticas. Concernente à natureza jurídica, verifica-se que na doutrina e na jurisprudência nacional a definição ainda não está bem assente, ora classificando-a como espécie de lucro cessante, ora como dano moral. Quer se demonstrar neste artigo, através de análise da doutrina e da jurisprudência, a viabilidade de aplicação da teoria no âmbito da legislação civil e laboral.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; perda de uma chance; dano emergente; lucros cessantes; causalidade parcial; relações de trabalho.

Riassunto: Questo articolo affronta il tema della responsabilità per la perdita di una chance in procedimenti civili e del lavoro. La perdita di una possibilità rientra in un tema della responsabilità non è ancora diffuso. Esso è destinato a valutare i condizioni di applicazione della teoria, così come la sua origine e l’evoluzione del sistema legale brasiliano. Esso può essere visto come necessario per la configurazione, le probabilità sono persi veri e seri, non ipotetico. Per quanto riguarda la natura giuridica, è chiaro che la dottrina e la giurisprudenza sulla definizione non è ancora ben definito, ora definendolo il tipo di profitto, a volte come danni morali. Se in questo articolo illustra, attraverso l’analisi della dottrina e della giurisprudenza, la possibilità di applicare la teoria nel contesto del diritto civile e del lavoro.

Parole chiave: responsabilità, perdita di una possibilità, consequenziali, la perdita di profitti, la causalità parziale, dei rapporti di lavoro

Sumário: 1. Introdução; 2. Noções Gerais de Responsabilidade Civil; 3. Pressupostos de aplicação da Responsabilidade Civil; 4. A Teoria da Responsabilidade Civil da perda de uma chance; 5. A origem da teoria da perda de uma chance no Direito Comparado; 6. A aplicação da teoria da perda de uma chance no Brasil; 7. A evolução da jurisprudência brasileira acerca da existência da responsabilidade civil pela perda de uma chance; 8. A perda de uma chance no Direito do Trabalho; 9. A aplicação jurisprudencial da teoria da perda de uma chance no Direito do Trabalho; Conclusão. Referências Bibliográficas

1. INTRODUÇÃO:

O instituto da responsabilidade civil, que visa à reparação de danos injustos vivenciados nas relações sociais, apresenta constante evolução, tal qual a sociedade.

Hodiernamente, os tribunais pátrios por vezes têm enfrentado situações nas quais o demandante teve retirada uma chance que possuía de auferir uma vantagem ou de evitar um prejuízo, deparando-se com um dano definitivo que poderia ter sido evitado não fosse a conduta de outrem. Em tais casos, uma concepção literal da legislação vigente e dos pressupostos da responsabilidade civil não daria conta de reparar o dano em prol da vítima.

No entanto, diante da já mencionada evolução constante do instituto da responsabilidade civil, torna-se possível, mediante uma interpretação em consonância com as suas funções e que abranja todos os princípios e regras do ordenamento jurídico, aceitar-se a reparação de danos outrora desconsiderados e não previstos na legislação vigente.

A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance é exposta de modo tímido na maior parte dos livros da doutrina clássica sobre responsabilidade civil, e vem sendo objeto de estudos mais aprofundados recentemente. Estes estudos encontraram alicerce em países como a França e a Itália, onde o assunto tem sido enfrentado nas Cortes e despertado grande interesse dos doutrinadores, acirrando debates.

Diante da relevância social do assunto em comento, bem como do pouco aprofundamento da doutrina brasileira e, a teoria da perda de uma chance, o tema merece atenção dos operadores do direito, no intuito de harmonizar conceitos e definir parâmetros relativos à melhor aplicação da teoria.

Pretende-se neste artigo abordar os pressupostos da responsabilidade civil pela perda de uma chance no Direito Civil, assim como verificar a possibilidade de sua aplicação no Direito do Trabalho, na tentativa de buscar estabelecer a melhor utilização da teoria, com alicerce na jurisprudência pátria.

2. NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL:

O surgimento de conflitos é conseqüência natural da convivência dos homens em sociedade. Por vezes, durante esses conflitos os sujeitos ficam desamparados em razão de eventual dano injusto que venham a sofrer.

A necessidade de impor a reparação do prejuízo suportado pela vítima sempre foi sentida por todas as civilizações que nos precederam. Entretanto, inicialmente a busca pela recomposição era realizada com vistas à punição do responsável, o que ocorria desde a consagração do talião.

De fato, a partir do surgimento da responsabilidade civil objetiva, após a revolução industrial, passou-se a abandonar o elemento subjetivo e moral da responsabilidade civil, antes voltada para a averiguação da culpa do ofensor em todas as situações. A lição de Alvino Lima expõe claramente os motivos que contribuíram para tal evolução:

“Dentro do critério da responsabilidade fundada na culpa não era possível resolver um sem-número de casos que a civilização moderna criava ou agravava; imprescindível se tornara, para a solução do problema da responsabilidade extracontratual, afastar-se do elemento moral, da pesquisa psicológica, do íntimo do agente, ou da possibilidade de previsão ou de diligência […]. O fim por atingir é exterior, objetivo, de simples reparação e não interior e subjetivo, como na imposição da pena”[1].

Pode-se afirmar que, no Direito Contemporâneo, o sistema da responsabilidade civil não possui mais como fim primordial a responsabilização de um culpado e a sua retaliação. Atualmente, o foco deste instituto é a tutela da vítima, buscando sempre que possível a reparação do dano injusto por ela suportado.

A Constituição Federal de 1988, ao consagrar o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como basilar da República Federativa, no art. 1º, inciso II, reforçou a transladação do foco do culpado para a vítima. Ademais, o sistema da responsabilidade civil é orientado pelos princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, em conformidade com os preceitos constitucionais.

Savatier[2] define o conceito de responsabilidade civil com clareza e precisão, nos seguintes termos: “é a obrigação de alguém reparar dano causado a outrem por fato seu, ou pelo fato das pessoas ou coisas que dele dependam”.

Dessa forma, é certo que, atualmente, se pode atribuir um paradigma solidarista à responsabilidade civil, que tem como escopo não a punição de quem causou o dano, mas a reparação à vítima, na tentativa de retornar-se ao statu quo ante.

3. PRESSUPOSTOS DE APLICAÇAO DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

Para que surja a obrigação de reparação de danos, é necessária a presença de alguns pressupostos, que determinarão a responsabilidade objetiva ou subjetiva do agente.

É fato que o Código Civil de 2002 consagrou a responsabilidade subjetiva como regra geral, ou seja, será aplicada a responsabilidade subjetiva sempre que não houver disposição legal expressa impondo a aplicação da teoria objetiva.

O artigo 186, combinado com o artigo 927 do Código Civil de 2002, aduziram a cláusula geral da responsabilidade com culpa, a responsabilidade subjetiva.

De outra banda, as cláusulas gerais de responsabilidade objetiva estão dispostas no art. 927, parágrafo único, assim como nos artigos 187 e 931, todos do Código Civil de 2002.

São pressupostos da responsabilidade civil para o autor Sílvio Rodrigues: “a ação ou omissão do agente, a culpa, a relação de causalidade e o dano” [3].

Sergio Cavalieri Filho entende que “a responsabilidade civil requer a existência de uma conduta culposa, um nexo causal e um dano, dispensando o elemento culpa quando se tratar de responsabilidade objetiva” [4].

Lado outro, Fernando Noronha identifica a existência de cinco pressupostos: fato antijurídico, nexo de imputação, dano, nexo de causalidade e lesão de bem protegido[5].

A despeito da parcial divergência doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil, destaca-se como sendo essenciais à obrigação da reparação de danos os seguintes elementos: a conduta, comissiva ou omissiva, o dano, o nexo de causalidade e o nexo de imputação.

Não se considera a culpa do agente como um pressuposto genérico porquanto na responsabilidade civil objetiva este elemento é dispensável. Ela é, assim, considerada como um dos critérios incluídos no nexo de imputação, juntamente com a idéia de risco e a de garantia.

O primeiro pressuposto de qualquer responsabilidade civil seria a conduta, o ato humano, comissivo ou omissivo, que para o direito adquire relevância quando dela surtirem efeitos jurídicos.

O dano é o segundo pressuposto da responsabilidade civil, trata-se do prejuízo causado à vítima em razão da conduta comissiva ou omissiva praticada pelo ofensor. Importantes doutrinadores brasileiros conceituaram o dano, o que resultou em variadas acepções do instituto, porém, todos estes conceitos giram em torno do mesmo ponto: a perda ou lesão a um bem jurídico. Neste sentido, tem-se o conceito elaborado por Sergio Cavalieri Filho, o qual assim conclui:

“Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc”.[6]

Do ponto de vista técnico da configuração da Responsabilidade Civil, o dano é o elemento predeterminante da obrigação de indenizar, pois, sem dano não há o que indenizar, em outras palavras, o dano é pressuposto da responsabilidade civil, pois, “pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano” [7].

O dano tanto pode ser uma diminuição do patrimônio do sujeito, como pode ser a lesão a um bem integrante da personalidade do lesado, sendo que no primeiro caso, há um dano patrimonial, já no segundo poderá se configurar o dano moral.

O dano patrimonial configura-se na diminuição econômica do patrimônio da vítima, algo que se pode mensurar pecuniariamente pela análise do patrimônio do lesado após a ocorrência do fato danoso. Já nos casos de dano moral, não há diminuição econômica do patrimônio da vítima diretamente, mas sim, violação a um bem personalíssimo, o que pode vir a trazer diminuição econômica do patrimônio da vítima.

No que tange ao dano, o gravame suportado pela vítima pode ser caracterizado por uma perda imediata no seu patrimônio, que constituem os danos emergentes, como também por aquilo que ele deixou de auferir, os denominados lucros cessantes.

Os danos emergentes representam a efetiva diminuição dos bens da vítima à época do evento danoso, ao passo que os lucros cessantes caracterizam-se pela expectativa de um ganho futuro, considerando um prosseguimento normal de suas atividades, sem a interferência de fatores aleatórios.

O dano se apresenta como o pressuposto fundamental da obrigação de indenizar. José de Aguiar Dias, assim se posiciona em relação ao dano:

“O dano é dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar. […].”[8]

Dentre os pressupostos da responsabilidade civil, pode-se dizer que o dano apresenta uma peculiaridade, pois com base nos novos paradigmas da responsabilidade civil, os demais pressupostos (culpa e nexo causal), vêm perdendo um pouco a relevância, em razão das transformações sociais que, em muitas vezes, impulsionam o Poder Judiciário, a relativizar a importância da culpa e do nexo causal, para que os mesmos não sirvam como barreiras ao ressarcimento dos danos sofridos.

Neste diapasão, Anderson Schreiber assim preconiza:

Longe de ser restrita ao âmbito probatório, esta flexibilização indica uma alteração gradativa e eminentemente jurisprudencial na estrutura da responsabilidade civil, a refletir a valorização de sua função compensatória e a crescente necessidade de assistir a vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação dos danos. Neste contexto, os pressupostos da responsabilidade civil relacionados à imputação do dever de indenizar (culpa e nexo causal), perdem relevância em face de uma certa ascensão daquele elemento que consiste a um só tempo, no objeto e ratio da reparação: o dano”[9]

De fato, novas espécies de dano vêm sendo tuteladas pela doutrina e jurisprudência, em razão da aparição de novos interesses. Atualmente, portanto, já se considera outras formas de danos ressarcíveis, desatrelando-se do pensamento da configuração do dano na perda patrimonial diretamente perceptível, para se reconhecer outras formas de dano como, por exemplo, o dano decorrente da perda de uma chance.

Com efeito, sem dano não há responsabilidade civil, ainda que se tenha verificado um comportamento contrário ao direito. A indenização, se ausente um prejuízo, implicaria em locupletamento indevido àquele que a recebesse.

O nexo de causalidade também é um importante pressuposto da responsabilidade civil. Para a configuração do dever de indenizar não bastam o dano e uma conduta. É preciso que esta conduta tenha dado causa ao dano.

Pela teoria da causalidade adequada, desenvolvida na Alemanha no final do século XIX e de grande influência na doutrina e jurisprudência nacional, a condição deve ser adequada e determinante na ocorrência do dano para adquirir relevância. Sérgio Cavalieri Filho destaca:

“A idéia fundamental da doutrina é a de que só há uma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida”[10].

O dano direto e imediato é outra teoria de grande destaque, constante do Código de Napoleão. De acordo com esta teoria, constitui causa para a produção do dano o acontecimento que tenha uma relação de causa e efeito direta e imediata, devendo esta também ser considerada conditio sine qua non. Alguns doutrinadores reputam ter sido a teoria adotada pelo Código Civil de 1916 [11], por força do contido no art. 1.060, repetido no art. 403 do Código Civil de 2002[12].

A teoria da causalidade alternativa difere de todas já analisadas, pois nesta o evento considerado como causa não constitui uma contitio sine qua non, “supondo-se uma causalidade” [13].

Vale ressaltar, ainda, que o liame de causalidade pode ser interrompido pela ocorrência de caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, os quais afastam a responsabilização [14].

Verificada a presença de uma conduta, de um dano e de um nexo de causalidade, deve-se, em seguida, indagar a quem deve ser imputada a responsabilidade pela reparação. O nexo de imputação é a justificação jurídica pela qual se atribui a alguém o dever de reparar o dano sofrido por outrem, ainda que não o tenha diretamente causado. Substancialmente três são os critérios: o mais tradicional e antigo é a culpa, mas ao lado dela a modernidade acrescentou também a idéia de risco e a de garantia.

Sérgio Cavalieri Filho[15] define a culpa, lato sensu, como sendo “toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional, como no caso de dolo, ou tencional, como na culpa”.

Em regra, pelo Código Civil, impõe-se a obrigação de reparar o prejuízo a um culpado, em razão de um ato ilícito. Daí, a culpa ser tradicionalmente o elemento que mais chama a atenção da doutrina e da jurisprudência.

Destarte, na responsabilidade subjetiva, o agente opera com uma conduta culposa que, exteriorizada, gera o ato ilícito. Ocorre que a tendência do Direito Contemporâneo é de, cada vez mais, afastar o elemento culpa do sistema da responsabilidade civil, expandindo os danos ressarcíveis. Sobre esta questão, pertinente transcrever a abordagem realizada por Eugênio Facchini Neto:

“É necessário que se desembarace da imprescindibilidade da noção da culpa, adotando critérios objetivos da responsabilização civil, pois sua função não é a de punir o ofensor (para o que seria exigível a culpa), mas sim procurar garantir o ressarcimento da vítima. Daí o desenvolvimento de uma teoria geral de responsabilidade objetiva, com base em critérios de risco-criado, risco-proveito, idéia de garantia, risco-profissional, etc. Afinal, se o agente não agiu com culpa, a vítima muitas vezes também não. A solidariedade social, nesta hipótese, parece impor que quem causou o dano suporte as suas consequências”[16].

Uma das mais nítidas características do novo Código Civil foi o de ampliar notavelmente os casos de responsabilização objetiva. Tal opção do legislador, que nesse aspecto acompanha as tendências universais, manifesta-se através da adoção de três cláusulas gerais de responsabilidade objetiva, ao lado de inúmeras regras pontuais que igualmente estabelecem casos de responsabilidade objetiva.

Como já dito, as cláusulas gerais são aquelas relacionadas com o abuso de direito (art. 187); o exercício da atividade de risco (art. 927, parágrafo único); danos causados por produtos (art. 931). Já as regras pontuais são aquelas referentes à responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932 cumulado com o art. 933); responsabilidade pelo fato da coisa (arts. 937 e 938), do animal (arts. 936); responsabilidade dos incapazes (928), dentre outras esparsas no código.

Concernente à teoria do risco, vários são os seus desdobramentos: a teoria do risco-proveito, pela qual se pretende responsabilizar alguém que se beneficia da atividade alheia, caso alguém venha a sofrer dano em razão dessa atividade (é o que justifica, por exemplo, a responsabilidade do empregador ou preponente pelos atos danosos praticados por seus empregados ou prepostos); a do risco-criado, pela qual quem cria um risco deve suportar as eventuais conseqüências danosas que tal atividade de risco venha a concretizar. O Código Civil Brasileiro adotou tal teoria no parágrafo único do art. 927, a qual se baseia na idéia de que, “se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos”[17].

Portanto, na teoria do risco criado, não é necessário ser o dano relacionado a um proveito ou a uma vantagem para o agente, não se subordinando o dever de reparar à pressuposta vantagem. Trata-se de uma ampliação do risco proveito, sendo a mais eqüitativa para a vítima, que não tem que provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano.

4. A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA PERDA DE UMA CHANCE:

Do breve estudo realizado acerca do instituto da responsabilidade civil, verificou-se serem pressupostos basilares para que ocorra a obrigação de indenizar uma conduta, um dano, o liame de causalidade entre estes e um nexo de imputação.

As situações nas quais alguém teve retirada uma chance séria e real de obter uma vantagem, na qual o processo que propiciava a uma pessoa a oportunidade de vir a obter no futuro algo benéfico foi interrompido – não se enquadrariam nestes pressupostos essenciais, porquanto não se pode afirmar com certeza que a conduta do agente foi causadora de um dano, ou que sem esta conduta a vantagem seria obtida ou o prejuízo evitado.

Lado outro, verificou-se que, o instituto da responsabilidade civil, atualmente funda-se em um paradigma solidarista, buscando, sempre que possível, dividir o prejuízo para que não seja suportado apenas pela vítima, quando esta não foi a única causadora.

Não obstante desprovida de certeza acerca do nexo de causalidade da conduta do agente e do prejuízo final, denota-se um dano injusto, qual seja, o da chance perdida. Diante desta atual concepção do instituto da responsabilidade civil, cria-se a possibilidade de ressarcimento de danos outrora desconsiderados, tais como o da chance perdida.

A perda de uma chance é considerada pela doutrina como um princípio de responsabilidade civil, no qual aquele que causa dano ao outrem fica obrigado a reparar os prejuízos decorrentes do seu ato, de forma integral. Além dos prejuízos definidos como danos emergentes e lucros cessantes, em razão de um ato ilícito e injusto praticado por outrem, pode alguém ficar privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou então, de evitar um prejuízo. Isso pode dar ensejo a um pleito de indenização pela perda de uma chance ou oportunidade.

Por muito tempo o direito ignorou a possibilidade de se responsabilizar o autor do dano decorrente da perda de alguém obter uma oportunidade de chances ou de evitar um prejuízo, argumentando que aquilo que não aconteceu não pode nunca ser objeto de certeza, a propiciar uma reparação. Igualmente à postura da doutrina, os tribunais costumavam exigir, por parte da vítima que alegava a perda de uma chance, prova inequívoca de que, não fora a ocorrência do fato, teria conseguido o resultado que se diz interrompido.

Regra geral, os pedidos são feitos de forma inadequada, buscando-se indenização por conta da perda da vantagem perdida e não pela perda da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo. Todavia, uma coisa é a perda da vantagem esperada; outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar um prejuízo. É esta última hipótese que pode justificar o pedido de indenização.

O sentido jurídico de chance ou oportunidades é a probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo.

Impõe-se o requisito de demonstração da seriedade das chances perdidas. Não basta a mera possibilidade da ocorrência da chance, é preciso que esta seja séria e real, de modo que danos hipotéticos ou eventuais não ensejam indenização.

O que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance por si só considerada, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos. O que se indeniza é a possibilidade de obtenção do resultado esperado; o valor da indenização deve ser fixado tomando-se como parâmetro o valor total do resultado esperado e sobre este incidindo um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final esperado. Assim como não se pode exigir a prova cabal e inequívoca do dano, mas apenas a demonstração provável da sua ocorrência, a indenização, coerentemente, deve ser proporcional à possibilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado.

Não obstante a ausência de previsão legal específica no Código Civil Brasileiro regulamentando a reparação pela chance perdida pode-se considerar a aceitação da teoria pelo ordenamento jurídico respaldado numa interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regulamentam a obrigação de indenizar, em consonância com os princípios insculpidos na Constituição Federal.

Neste panorama, adquire relevância o princípio da reparação integral do dano, que se extrai do disposto nos arts. 403 e 944 do Código Civil, cuja importância “consiste na sua adequação à exigência fundamental da justiça” [18].

Negar a indenização pela chance da perdida seria um retrocesso à evolução da responsabilidade civil, que hoje atua com arrimo nos princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva, em consonância com a Constituição Federal de 1988, baseada em um paradigma solidarista [19].

Deixar que o lesado suportasse a perda de uma chance que outra pessoa impediu que se realizasse cria um manifesto sentimento de injustiça na vítima, e iria de encontro a esta concepção solidarista da responsabilidade civil. Nesse diapasão, argumenta Sérgio Savi:

“A perda de uma chance, por sua vez, na grande maioria dos casos será considerada um dano injusto e, assim, passível de indenização. Ou seja, a modificação do foco da responsabilidade civil, para a vítima do dano injusto, decorrente da evolução da responsabilidade civil, acaba por servir como mais um fundamento para a indenização desta espécie de dano”[20].

O maior obstáculo encontrado para a admissão da teoria da perda de uma chance reside na dificuldade de se demonstrar que a conduta de outrem gerou um dano, esbarrando-se em um problema de certeza dos pressupostos da responsabilidade civil.

Com efeito, a impossibilidade da indenização de danos meramente hipotéticos ou eventuais está assente na doutrina, entretanto, exige-se para a comprovação do prejuízo o liame de causalidade – ainda que parcial, consoante se verificará quando da análise da natureza jurídica das modalidades da teoria – entre a conduta do réu e a perda da chance, e não propriamente com o dano definitivo.

Portanto, não há que se falar na ausência dos pressupostos da responsabilidade civil, uma vez que subsiste uma conduta, um dano, um nexo de causalidade e um nexo de imputação. Todavia, o nexo de causalidade será perquirido através da conduta do agente e do dano da perda da chance, e não propriamente do dano final.

5. A ORIGEM DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO COMPARADO:

A perda de uma chance, ou perte d’une chance, foi uma teoria difundida pelos Tribunais Franceses ao aplicarem as regras da responsabilidade civil.

As primeiras manifestações da reparação das chances perdidas na França ocorreram no fim do século XIX.

Os irmãos Mazeaud[21], ao relacionarem decisões em que seria possível indenizar as chances perdidas, mencionaram o julgado de 1896, da Corte de Apelação de Limoges, que tratava do pleito indenitário formulado por um proprietário de cavalos contra uma companhia de transportes, pelo fato de o animal não ter chegado a tempo de participar da corrida. O pedido, seguindo a linha do que decidido em primeira instância, fora rechaçado por não haver certeza de que o cavalo venceria o páreo.

Henri Lalou[22] também relacionou uma série de julgados nos quais as oportunidades perdidas deixaram de ser indenizadas ao argumento da incerteza, desde o final do século XIX até a década de 1930. Foi essa, por exemplo, a razão que fez com que o Tribunal de Meaux, em 1920, julgasse improcedente o pedido formulado pelo pai de uma criança, morta em acidente, de reparação concernente ao amparo alimentar que o filho poderia lhe prestar quando atingisse a idade de adentrar ao mercado de trabalho.

Um caso emblemático na França adveio da 1ª Câmara da Corte de Cassação, por ocasião da reapreciação de caso julgado pela Corte de Apelação de Paris, em julho de 1964, a decisão que inaugurou na jurisprudência francesa os fundamentos da teoria da perda de uma chance. O caso narrou à acusação e posterior condenação de um médico ao pagamento de uma pensão devido à verificação de falta grave contra as técnicas da medicina, sendo que foi considerado desnecessário o procedimento que adotado pelo médico, consistente em amputar os braços de uma criança para facilitar o parto.

A Corte Francesa considerou haver um erro de diagnóstico, que redundou em tratamento inadequado. Entendeu-se, logo em sede de 1ª instância, que entre o erro do médico e as graves consequências, isto é, entre a conduta médica e a invalidez do menor, não se podia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. Contudo, a Corte de Cassação assentou que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas podem conduzir à responsabilidade. Tal entendimento foi acatado a partir da avaliação do fato de o médico haver perdido uma chance de agir de modo diverso, condenando-o a uma indenização de 65.000 francos.

Diante de tal precedente, a doutrina estrangeira passou a reconhecer a Teoria da Perda de uma Chance como válida e existente. Na Itália, muitos foram os estudos e avanços da doutrina que passou a reconhecer a possibilidade de se indenizar pela chance perdida, sempre que pudessem ser consideradas atuais, sérias e reais as oportunidades de obtenção de certa vantagem, que já existia no patrimônio da vítima no momento da lesão.

A doutrina francesa majoritária sustenta a existência de duas hipóteses da perda de uma chance. A primeira é denominada de “casos clássicos” de perda de uma chance, representando as situações em que se possui um dano autônomo e independente do final. A segunda trata dos casos de perda de uma chance na seara médica[23].

6. A APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO BRASIL:

A teoria, fruto de construção doutrinária francesa e italiana, em linhas gerais configura-se na possibilidade de obter indenização em decorrência da perda da oportunidade de alcançar determinado resultado ou evitar determinado prejuízo.

No Brasil, a adoção da responsabilidade civil baseada na perda de uma chance é relativamente nova. Seu estudo e aplicação ficaram a cargo da doutrina e jurisprudência, na medida em que o Código Civil de 2002 não fez menção a ela. Existe, ainda, ausência de critérios argumentativos que tragam uniformidade aos casos.

A perda de uma chance surge, atualmente, como uma nova categoria de dano indenizável, mas, torna-se essencial que a oportunidade seja plausível e não aponte uma simples quimera. Trata-se da probabilidade real de que o evento ocorresse e se não fosse à intervenção do agente, esta chance deveria ser séria e viável. Portanto, a chance deve ser considerável e não meramente eventual.

Para a maioria da doutrina, a perda da chance configura-se um dano material e autônomo, eis que se baseia na perda da oportunidade de obter um lucro/vantagem ou evitar um dano. Esta perda apenas ocorre porque um fato ilícito interrompe o curso normal dos acontecimentos antes da concretização da oportunidade.

Sabido é que o dano patrimonial deve sempre ser atual e certo, de modo a se identificar com clareza os danos emergentes e lucro cessantes no momento da indenização.

Sílvio Sálvio Venosa[24] afirma, ainda, que a perda da chance pode ser considerada uma terceira modalidade de dano, “a meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante”. Sérgio Cavalieri Filho[25], por sua vez, sustenta que a teoria “guarda certa relação com o lucro cessante”.

Fernando Noronha[26], Rafael Peteffi da Silva[27] e Sérgio Savi[28], analisaram a recepção da teoria da perda de uma chance na esfera trabalhista e do direito de família.

7. A EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DA EXISTÊNCIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE:

Segundo o estudo realizado por Rafael Pettefi da Silva[29], as primeiras manifestações a respeito da perda de uma chance em domínios brasileiros ocorreram no Rio Grande do Sul, em acórdãos prolatados pelo então desembargador Ruy Rosado de Aguiar Junior. O autor afirma que o pioneirismo gaúcho na “aplicação consciente” da teoria deve-se a uma palestra proferida pelo professor François Chabas, em 23.05.1990, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, intitulada “La perte d’une chance en droit français”. E acrescenta que o jurista paranaense Miguel Kfouri Neto ratificou esse dado.

Nos últimos anos, a jurisprudência brasileira evoluiu reconhecendo a existência da responsabilidade civil em decorrência da perda de uma oportunidade, em outras pretensões de naturezas distintas.

Atualmente, os tribunais estaduais possuem inúmeros julgados reconhecendo a indenização pela perda de uma chance. Todavia, ainda não resta pacificada a classificação dada à natureza jurídica da teoria.

Em recente decisão proferida pela Primeira Turma Recursal Cível do Estado do Rio Grande do Sul, foi apreciado o pedido de indenização de um competidor de “Down hill” – modalidade de esporte praticado com bicicletas estilo “mountain bike” – em face da companhia transportadora de ônibus que se recusou a despachar as bagagens em razão de o bagageiro estar lotado, tendo os competidores que esperar por outro ônibus e o que gerou um atraso para a inscrição da etapa classificatória da competição.

O acórdão condenou a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais “seja pela perda de uma chance de melhor resultado no campeonato, seja pelo efetivo padecimento psíquico que a frustração de parte do objeto do contrato de transporte foi certamente apta a provocar”[30]

De outro lado, há decisões que classificam o dano da chance perdida como sendo uma espécie de lucros cessantes, como é o caso de uma demanda do Estado do Rio de Janeiro na qual, em síntese, a autora objetivava receber uma indenização pela vantagem não obtida de um contrato de franquia, em razão da rescisão unilateral da outra empresa contratante. Assim concluiu a relatora:

“Enquanto os lucros cessantes reintegram aquilo que o sujeito razoavelmente deixou de lucrar; a perda da chance foca o ressarcimento na perda de uma oportunidade com grande potencial de vir a se realizar, causada pela intervenção ilícita de outrem, mas aferível independentemente do possível resultado. A perda da chance, portanto, é espécie do gênero lucros cessantes e sob tal ótica deve ser aqui contemplada”[31]

Vale ressaltar ainda outra classificação da natureza jurídica da perda de uma chance proveniente de uma decisão do tribunal paulista que julgou a clássica situação de perda de prazo do advogado. O relator sustentou que a autora sofreu o dano da perda de uma chance, mas afirmou não ter ela sofrido dano material, já que “a perda de uma probabilidade não caracteriza dano emergente ou lucro cessante”, tampouco dano moral, pois o descumprimento do mandato não caracteriza “ofensa séria à dignidade da autora a justificar um sofrimento extraordinário”, não enquadrando este dano em gêneros já existentes[32].

Verifica-se da análise destes julgados a alternância da classificação da natureza jurídica do dano da chance perdida na jurisprudência, ora classificando-a como espécie de lucro cessante, ora de dano moral e ainda em um meio termo entre as espécies já existentes.

Oportuno se faz trazer alguns julgados sobre a aplicação da teoria,  proferidos de Tribunais Estaduais, Tribunais Federais e Tribunais Superiores:

“RESPONSABILIDADE OBJETIVA AMBIENTAL – TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – PERDA DE UMA CHANCE. (…). A responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. (…). Repara-se por força do Direito Positivo e, também, por um princípio de Direito Natural, pois não é justo prejudicar nem os outros e nem a si mesmo. Facilita-se a obtenção da prova da responsabilidade, sem se exigir a intenção, a imprudência e a negligência para serem protegidos bens de alto interesse de todos e cuja lesão ou destruição terá consequências não só para a geração presente, como para a geração futura. Nenhum dos poderes da República, ninguém, está autorizado, moral e constitucionalmente, a concordar ou a praticar uma transação que acarrete a perda de chance de vida e de saúde das gerações.” (STJ – REsp 745363/PR – Rel. Min. Luiz Fux – Publ. em 20-9-2007)

“ADVOGADO – RESPONSABILIDADE CIVIL – OBRIGAÇÃO DE MEIO – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. (…) A denominada “teoria da perda de uma chance”, de inspiração francesa, empresta suporte jurídico para indenizações em caso de frustração de demandas judiciais devido ao desleixo profissional de advogados lenientes, contanto que estejam configuradas, de modo preciso, a seriedade da probabilidade dos ganhos e sua relação de causalidade direta com os atos desidiosos. À luz da “teoria da perda de uma chance”, que elastece os contornos dos lucros cessantes, o atendimento do pleito indenizatório está adstrito não apenas à comprovação de que os serviços advocatícios deixaram de ser prestados segundo parâmetros razoáveis de qualidade. Exige também a comprovação de que o autor da demanda efetivamente titularizava os direitos pleiteados e que a repulsa judicial derivou das faltas técnicas atribuídas aos serviços advocatícios”. (TJ-DFT- Ap. Cív. 20040111230184 – Rel. Des. Jaime Eduardo Oliveira – Publ. em 26-7-2007)

“SORTEIO – EXCLUSÃO DE PARTICIPANTE – TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE – DANO MORAL CONFIGURADO. Não tendo o requerido comprovado a existência de fato extintivo do direito da autora em participar da segunda fase do sorteio por ele promovido, necessário o reconhecimento do dano extrapatrimonial, face à frustração em participar do sorteio objeto desta demanda. Aplicável, ao caso, a Teoria da Perda de uma Chance. […]” (TJ-RS – Ap. Cív. 70.020.549.648 – Acórdão COAD 124762 – Rel. Des. Umberto Guaspari Sudbrack – Publ. em 4 3 2008)

Da análise dos julgados pode-se afirmar que há equívocos cometidos por parte da doutrina e da jurisprudência pátria ao classificar erroneamente o dano da chance perdida e, por conseguinte, arbitrar o valor da indenização com base em critérios incoerentes com a natureza jurídica da teoria.

Alguns exemplos elucidativos dão conta das diferentes situações em que se perde uma chance: observe-se, por exemplo, os danos gerados nos casos em que o advogado perde o prazo para recorrer, ou que o participante deixou de concorrer a um certame pela conduta culposa de outrem.

Nestas hipóteses, o processo aleatório em que se encontrava a vítima foi interrompido antes de chegar ao seu fim, e o ofensor fulminou todas as chances da vítima. Não há como saber se, tendo o advogado recorrido, a decisão seria favorável; ou se, tendo o participante concorrido, sairia vitorioso no certame. O que se tem presente é somente a probabilidade de ocorrência do resultado esperado, baseando-se em uma “suposição legítima do futuro”[33]

Rafael Peteffi acompanhado por Sergio Savi[34], 76 identifica duas modalidades de perda de uma chance: na primeira, o processo aleatório em que se encontrava a vítima é interrompido, com a perda definitiva da vantagem esperada e a total aniquilação das chances da vítima, e na segunda, o processo aleatório chegou ao seu final.

Por sua vez, Fernando Noronha[35] destaca duas modalidades de chances perdidas: a frustração da chance de obter uma vantagem que era esperada no futuro (casos clássicos), que se subdivide em perda da chance de realizar um benefício em expectativa e perda da chance de evitar um prejuízo futuro; e a frustração da chance de evitar um dano que aconteceu que se apresenta na perda da chance de evitar que outrem sofresse um prejuízo e na perda da chance por falta de informação.

Nas situações mencionadas em que o processo aleatório não chegou ao seu final pela perda da chance, pode-se identificar a existência de um dano autônomo: o da chance perdida, que independe do prejuízo definitivo. Ou seja, nas hipóteses em que o advogado perdeu o prazo para recorrer em uma ação de cobrança, ou do participante que deixou de concorrer ao jogo de perguntas e respostas em razão de uma pergunta mal-formulada, a vantagem final almejada pela vítima corresponde a um bem patrimonial.

Considerando ainda que o dano possa ser verificado no momento em que o processo aleatório foi interrompido, e não corresponderá ao prejuízo definitivo, percebe-se que “está em presença não de um lucro cessante em razão da impedida futura vitória, mas de um dano emergente em razão da atual possibilidade de vitória que restou frustrada”[36]

Portanto, o dano da perda da chance é autônomo e pode ser considerado um dano emergente, o qual será reparado de acordo com o valor da chance perdida.

8. A PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO DO TRABALHO:

Partindo do ponto de vista fático, a relação de trabalho constitui um dos ramos mais propícios à ocorrência de perda de chances, em suas diversas facetas.

No Brasil, a doutrina especializada no ramo trabalhista, através de Raimundo Simão de Melo, passou, ainda que de maneira tímida, a vislumbrar a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara laboral.

Isso porque a teoria constitui importante ferramenta da responsabilidade civil, capaz de aprimorar as formas de reparação do dano injusto, requintando a relação entre capital e trabalho, de modo a fomentar a “melhoria da condição social do trabalhador” (art. 7º, caput, CF), realçando o princípio constitucional da “dignidade da pessoa humana” (CF, art. 1º, III), basilar de todo o ordenamento jurídico.

Sobre o tema, o incisivo escólio de Marly A. Cardone[37]:

“Nas relações que as pessoas travam na vida, elas podem, voluntariamente ou não, causar prejuízos às outras. A relação humana e jurídica que liga empregado e empregador não é suscetível de escapar desta contingência. Isto é tão irrefutável quanto dizer que o ser humano é passível de errar. Por isso, causa espanto que alguns queiram isolar empregado e empregador deste círculo no qual está inserida toda a prática de atos ilícitos. A relação de emprego tem uma disciplina jurídica para a troca trabalho x remuneração, mas seus sujeitos não estão excluídos da órbita do Direito Civil quando praticam atos ou fatos da natureza civil na específica situação de empregado e empregador.”

Por sua vez, Mauricio Godinho Delgado[38] assinala que a ideia de dignidade não mais se restringe ao âmbito particular dos valores imanentes à personalidade e que não se projetam socialmente, mas sim na afirmação social do ser humano, para a qual desponta a necessidade do trabalho juridicamente tutelado sob a forma de emprego.

É reconhecida, no meio acadêmico, a autonomia científica do Direito do Trabalho. Contudo, essa propalada “autonomia” não significa independência, tampouco ruptura com o restante do organismo jurídico. Neste diapasão, Alexandre Agra Belmonte assevera que:

“autonomia de um ramo do Direito não significa desvinculação dentro de um sistema jurídico. O Direito do Trabalho tem por fim regular as relações jurídicas derivadas da prestação pessoal, subordinada, não eventual e assalariada de serviços, mas nem por isto deixa de se servir das normas gerais compatíveis do Direito Civil, subsidiariamente aplicáveis à Consolidação das Leis do Trabalho, quando omissa”[39]·.

Verifica-se que permanecem extremamente sólidas as relações entre o Direito do Trabalho e o Direito Civil, atualmente, de imbricação reforçada diante dos princípios da eticidade, operabilidade e socialidade, que informam o Código Civil brasileiro de 2002. Como há omissão na legislação trabalhista acerca da responsabilidade civil pela perda de uma chance, torna-se perfeitamente aplicável a teoria e totalmente compatível com a CLT.

O legislador trabalhista, preocupado com a constante interseção entre o Direito do Trabalho e suas fontes, criou uma regra de Direito Hermenêutico, ao estabelecer, no artigo 8º da CLT, um comando extremamente elástico de diálogo com os demais mananciais de integração da norma jurídica. Ademais, o parágrafo único do art. 8º da CLT  delega ao direito comum um caráter supletivo, a ser utilizado somente naquilo que não for incompatível com os princípios fundamentais de Direito do Trabalho.

De fato, a doutrina da perda de uma chance concilia-se com os princípios do Direito Laboral, na medida em que a ampliação do leque de reparação do dano injusto é harmônica ao ideal de melhoria da condição social do trabalhador. Lado outro, também valoriza a livre iniciativa, visto que o empregador também pode se valer do instituto para se ressarcir de eventuais oportunidades perdidas.

Desse modo, a teoria da perda de uma chance é compatível com a predestinação teleológica da legislação trabalhista, de oferecer maior tutela aos trabalhadores subordinados, ou seja, a doutrina coaduna-se com a vocação finalisticamente determinada da intervenção legislativa em prol do pólo mais frágil da relação laboral. Além disso, não há empecilhos legais à adoção da teoria pelo Direito do Trabalho brasileiro.

9. A APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO DO TRABALHO:

O primeiro caso de reparação pela perda de uma chance no Direito do Trabalho aceito pela Corte de Cassação Italiana ocorreu em 1983, quando determinada empresa convocou alguns trabalhadores para participar de um processo seletivo para a contratação de motoristas que iriam compor o seu quadro de funcionários. Não obstante tenham se submetido a diversos exames médicos, alguns candidatos ao emprego foram impedidos de participar das demais provas de direção e de cultura elementar, necessárias à conclusão do processo de admissão.

Na ação ajuizada, o juiz de primeiro grau reconheceu o direito dos autores de serem admitidos, desde que superassem as provas que não fizeram, condenando a empresa a indenizá-los pelo atraso no processo de admissão. O tribunal de Roma reformou a sentença, sob o argumento de que o dano decorrente da perda da chance não seria indenizável, por se tratar de um dando meramente potencial, não demonstrado de forma segura.

A corte de Cassação reformou o acórdão do tribunal, argumentando que a indenização pretendida pelos candidatos ao emprego se referia não à perda do resultado favorável, que seria a obtenção do emprego, mas, à perda da possibilidade de conseguirem referidos candidatos o resultado útil ao direito de participar das provas necessárias para obtenção do emprego. Esta possibilidade já se integrara ao patrimônio daqueles candidatos, quando do comportamento ilícito da empresa, enquadrando-se a situação como dando emergente.

Como se viu o tema da responsabilidade civil pela perda de uma chance tem ganhado espaço na jurisprudência brasileira, entretanto, no Direito do Trabalho ainda é um tema bastante novo. O Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais inovou condenando uma empresa fundado na reparação de danos pela perda de uma chance, como se vê no caso a ser relatado neste artigo.

Acompanhando voto do desembargador Emerson José Alves Lage, a 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – MG deferiu indenização por dano material a um reclamante, dispensado de forma abusiva e ilícita, logo após ter sido aprovado em processo seletivo interno da empresa. Com a promoção o reclamante se transformaria em supervisor de vendas, cargo em que teria o salário dobrado. Assim, no entender do relator, o reclamante teve frustrada uma chance real de obter o esperado ganho salarial, ao ser injustamente dispensado sob a acusação de cometer falta grave. Por isso, faria jus à reparação patrimonial, pelo prejuízo consistente na perda dessa oportunidade.

No caso em tela, a empresa resolveu investigar se os empregados utilizavam seus acessos ao sistema informatizado para realizar recargas de créditos de suas próprias linhas de telefone celular. Segundo relatos de testemunhas, mesmo sabendo que as recargas no celular do reclamante não haviam partido do seu acesso, os prepostos da empresa o mantiveram retido numa sala por mais de uma hora e meia até que, não suportando a pressão, ele assinou sua carta de demissão do emprego.

No dia seguinte, voltou para pedir a reconsideração da sua demissão, mas diante da recusa da responsável pelo setor e ainda sob pressão, rasgou o documento que havia assinado. Após o incidente, foi dispensado por justa causa tipificada na letra “a” do artigo 482 da CLT, por destruir documento da empresa.

O juiz de 1º Grau reverteu a justa causa e declarou a rescisão indireta do contrato, porém indeferiu o pedido de indenização por danos materiais, ao fundamento de que a aprovação em teste de seleção para o cargo apenas criou a expectativa do direito à promoção. Desse entendimento, discordou o Desembargador relator e decisão da Turma se assentou no artigo 402 do Código Civil, pelo qual as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar, já que a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance “tornaria indenizável a probabilidade séria de obtenção de um resultado legitimamente esperado que é obstado por ato ilícito praticado pelo agente ofensor” – explicou o relator.

Observa-se que o relator considerou que a reparação da perda de uma chance não se fundaria na certeza, mas sim, na probabilidade, na possibilidade real de ganhos patrimoniais, que foi ilicitamente obstruída. A indenização teria por objetivo reparar a perda da oportunidade em si mesma, e não os ganhos perdidos. Até porque, no caso, não há como quantificar, ao certo, esses ganhos, pois não se pode prever por quanto tempo o reclamante se manteria no cargo de supervisor.

Partindo desta linha de considerações e da chance real e séria perdida pelo reclamante, o relator condenou a empresa a pagar a rescisão contratual se baseando no novo salário de supervisor, que seria devido a ele em função da suposta promoção, dando provimento ao recurso do reclamante. A Turma condenou ainda a ré a anotar na CTPS do reclamante a função de supervisor de operação de televendas, sob pena de multa diária de R$ 300,00, nos termos do artigo 461 do CPC. Foi também mantida a condenação da empresa ao pagamento de indenização no valor de 5 mil reais, pelos danos morais causados ao autor. (RO nº 01533-2007-112-03-00-5).

“RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – ATO ILÍCITO DO EMPREGADOR – PERDA DE UMA CHANCE – DANO PATRIMONIAL INDENIZÁVEL. A teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance torna indenizável a probabilidade séria de obtenção de um resultado legitimamente esperado que é obstado por ato ilícito praticado pelo agente ofensor. Se o reclamante tinha como justa e real a probabilidade de um ganho salarial decorrente de sua promoção ao cargo de supervisor de vendas da reclamada, porque aprovado em processo seletivo interno da empresa, mas viu perdida a chance de conquistar esse resultado em razão de ato ilícito praticado pelo empregador, quando da sua dispensa, manifestamente abusiva e ilícita, faz jus à reparação patrimonial decorrente deste ilícito. E aqui, independentemente dos ganhos perdidos, o que se indeniza é o prejuízo consistente na perda dessa oportunidade, a perda da chance real de alcançar a promoção legitimamente esperada”. (TRT-3ª Região – RO 1533-2007-112-03-00-5 – Acórdão COAD 127370 – Rel. Des. Emerson José Alves Lage – Publ. em 2-10-2008)

Outro caso interessante aconteceu no ano de 2008, em São Paulo. Assim relatou o Desembargador José Ruffolo em acórdão unânime da 5ª Turma do TRT da 2ª Região:

“a reclamada aceitou a matrícula do reclamante num dos cursos de nível superior da sua grade, acenando com a gratuidade do ensino que outorgava aos empregados. No dia seguinte, demitiu-o sem justa causa. Por claro que a atitude foi causadora de sofrimento, pois, em poucas horas, o reclamante tinha emprego e perspectiva de melhora nas condições de vida; em seguida, viu-se desempregado e, portanto, impossibilitado de estudar.”

Em acórdão unânime da 5ª Turma do TRT da 2ª Região, decidiu-se pelo cabimento de indenização por dano moral em quebra de expectativa. O acórdão dos Desembargadores Federais do Trabalho da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) foi publicado em 19/09/2008, sob o nº Ac. 20080766336. Processo. 00832200431702003.

Novamente em Minas Gerais, empregado impedido de participar de eleição para CIPA também obteve o direito à indenização por perda de chance. A  8ª Turma do TRT da 3ª Região manteve a condenação de uma empresa a pagar indenização pela perda de uma chance a um empregado dispensado às vésperas de registrar a sua candidatura a membro da CIPA (Comissão Interna de Prevenção de Acidentes). O direito à indenização pela “perda de uma chance” surge quando a vítima é privada da oportunidade de obter certa vantagem, por causa de ato ilícito praticado por terceiro. Ou seja, há prejuízo porque a vítima teria real possibilidade de um resultado favorável, se não fosse impedida pelo ofensor.

O reclamante era detentor de estabilidade no emprego até 30.11.08, por ter sido eleito membro da CIPA para o período 2006/2007.  Ocorre que foi dispensado em 09.10.08, dois dias depois de publicado o edital que convocava os empregados para nova eleição de representantes da CIPA e um dia antes do início do prazo para registro das candidaturas, a partir de 10.10.08. A reclamada alegou que tudo não passou de uma coincidência e que não houve prova de que a rescisão tenha ocorrido para impedir o trabalhador de se candidatar para a CIPA.

De acordo com a desembargadora Cleube de Freitas Pereira, não há como deixar de presumir que a dispensa teve mesmo o objetivo de impossibilitar que o autor se inscrevesse para concorrer às eleições da CIPA 2008/2009 e, se eleito, adquirisse o direito a novo período de estabilidade. Isso porque, como ele já havia sido escolhido pelos colegas para o período 2006/2007 e permaneceu atuando na comissão no período 2007/2008, por indicação da própria reclamada, certamente por ter apresentado um bom desempenho, a chance de ele ser eleito para o pleito 2008/2009 era real. Além disso, como empregado estável, o autor somente poderia ser dispensado por justa causa, ou motivos técnicos, econômicos e financeiros. Por isso, a conduta da empresa foi ilícita e causou danos ao trabalhador. Concluiu a desembargadora:

“Assinalo que a reparação da perda de uma chance não está diretamente ligada à certeza de que esta seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. Ao revés do sustentado pela reclamada, não se pode pretender que a vítima comprove, inequivocamente, que obteria o resultado perdido, caso não tivesse ocorrido a conduta do ofensor. Exige-se tão-somente a probabilidade, sendo a prova da perda da chance feita por verossimilhança”[40].

Portanto, diante das jurisprudências coletadas, verifica-se plenamente possível a aplicação da Teoria da Responsabilidade Civil da Perda de uma chance no Direito Laboral.

CONCLUSÃO:

O artigo teve por objetivo traçar um esboço sobre a Teoria da “Perda de uma chance”, fenômeno que ocorre quando alguém, por força de ato praticado por outrem, fica tolhido da oportunidade de obter um benefício ou de evitar um malefício.

Procurou-se demonstrar, em um primeiro momento, a evolução da responsabilidade civil. No Direito Contemporâneo, as hipóteses de danos ressarcíveis foram ampliadas em favor daquele que sofreu um dano injusto.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da justiça distributiva imergem no Direito Civil, norteando as relações sociais e o sistema da responsabilidade civil.

Pode-se inferir que este sistema possui um paradigma solidarista, determinando sempre que possível a reparação da vítima pelos danos injustos suportados. Esta reparação deve sempre se dar de forma integral, sendo este mais um princípio que orienta o sistema da reparação de danos.

Analisaram-se os pressupostos da responsabilidade civil: uma conduta, um dano, o nexo de imputação e o nexo de causalidade. Ainda que sob uma nova ótica, a perda de uma chance preenche tais requisitos, sendo necessária, no entanto, a comprovação de causalidade entre a conduta e o dano da chance perdida.

Discutiu-se acerca da possibilidade de aplicação da Teoria da reparação civil fundada na perda de uma chance no Direito do Trabalho e conclui-se pela compatibilidade da teoria com o âmbito laboral.

Asseverou-se que a perda de uma chance constitui importante ferramenta da responsabilidade civil, capaz de ampliar as formas de reparação do dano injusto e, assim, requintar também a relação entre capital e trabalho, atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Não obstante, a ausência de previsão na legislação laboral, não há qualquer óbice para a reparação do dano da perda de uma chance, na medida em que a teoria vai ao encontro com os princípios do Direito do Trabalho, na medida em que a ampliação do leque de reparação do dano injusto é harmônica ao ideal de melhoria da condição social do trabalhador.

Para corroborar com a tese de plena aplicação da teoria, foram apresentadas jurisprudências que ilustram o papel da perda de uma chance nos casos concretos, tanto na esfera do Direito Comum, quanto no Direito do Trabalho.

Por fim, conclui-se que, apesar de ainda pouco difundida, a reparação civil baseada na perda de uma chance é plenamente palpável. Contudo, para que ocorra a obrigação de indenizar, é imprescindível que a chance seja séria e real, já que danos meramente hipotéticos ou eventuais não são indenizáveis, nem na esfera civil, nem na trabalhista.

Informações Sobre os Autores

Cláudia Mara de Almeida Rabelo Viegas

Professora de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais e Faculdades Del Rey – UNIESP. Doutoranda e Mestre em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Tutora do Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Servidora Pública Federal do TRT MG – Assistente do Desembargador Corregedor. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educação à distância pela PUC Minas. Especialista em Direito Público – Ciências Criminais pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Bacharel em Administração de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC.

Carlos Brandão Ildefonso Silva

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Especialista em Direito de Família e Sucessões pelo IEC-PUCMINAS. Mestrando em Direito Privado pela PUCMINAS. Professor do Instituto Metodista Izabela Hendrix. Advogado

Cesar Leandro de Almeida Rabelo

Bacharel em Administração de Empresas e em Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Docência no Ensino Superior pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pelo CEAJUFE – Centro de estudos da área jurídica federal. Mestre em Direito Público pela Universidade FUMEC. Advogado do Núcleo de Prática Jurídica da Universidade FUMEC. Professor da Fundação Comunitária de Ensino Superior de Itabira – FUNCESI, Faculdades Del Rey – UNIESP e Policia Militar de Minas Gerais.