A responsabilidade civil da administração pública por omissão nos danos decorrentes da natureza

Resumo: A temática a ser desenvolvida no presente artigo, diz respeito a responsabilidade da Administração Pública proclamada no pressuposto da existência de uma falta do serviço ou omissão administrativa nos danos decorrentes dos fenômenos da natureza. A obrigação de indenizar surge, para o ente público, da causa do dano injusto praticado pelos seus agentes. A Responsabilidade objetiva do Estado não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradas como caso fortuito e força maior, ou evidenciadas na culpa atribuída a própria vítima, razão pela qual, nos casos decorrentes dos eventos naturais, prevalece a teoria do risco administrativo, diferentemente do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem qualquer excludente.

Palavras-chave: Omissão da Administração Pública, Danos, fenômenos da natureza, responsabilidade civil objetiva

Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução da Responsabilidade e Omissão do Poder Estatal. 3. Exclusão de responsabilidade pelos danos e concorrência de culpa. 4. Teoria do Risco. 5. Considerações Finais. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O problema criado pelas inundações, enchentes e transbordamentos de rios e córregos, em razão de precipitações pluviométricas acentuadas, sem condições de escoamento normal das águas acumuladas, representa um tormento não só para as autoridades administrativas como, também, para os tribunais, ante a dificuldade, sempre acentuada, na definição da responsabilidade civil estatal pelos danos que daí resultam para os particulares. Neste contexto, se pretende examinar até que ponto se pode determinar a existência da “falha ou omissão do serviço”, posta como causa para o reconhecimento da responsabilidade indenizatória.

Merece atenção, neste ensaio, um estudo acerca da teoria que têm orientado o problema da responsabilidade, isto é, o risco. A pesar da Constituição Federal de 1988 ter adotado a responsabilidade objetiva do Estado, fundada na teoria do risco de sua atividade, muitas discussões ainda persistem. Alguns doutrinadores defendem a teoria do risco integral, outros a teoria do risco administrativo. Há quem diga que um é sinônimo de outro. Assim, pretende-se discutir, essencialmente, as bases que fundamentam a teoria do risco que prevalece nos casos de responsabilidade da Administração Pública nas hipóteses de danos decorrentes dos fenômenos da natureza.

2. EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE E OMISSÃO DO PODER ESTATAL

O Poder Público tem a responsabilidade patrimonial de restabelecer ao lesado o status quo ante ao evento danoso toda vez que do comportamento estatal resultar prejuízos aos outros. Conforme os ensinamentos de José de Aguiar Dias, “o interesse em restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano é causa geradora da responsabilidade civil”.[1]

A responsabilidade do Estado advém da obrigatoriedade em se reconstruir o equilíbrio econômico em virtude da ação ou omissão estatal que resultou o evento danoso. Assim, o Estado é obrigado a reparar os danos causados a terceiros com a equivalente indenização ao administrado que sofreu o dano injustamente.

A responsabilidade estatal passou, no transcorrer do tempo, por várias fases, cuja evolução tem por direção possibilitar o ressarcimento da vítima. Assim, evoluiu da teoria da irresponsabilidade do Estado, para a responsabilidade com fundamento na culpa civilista e desta para a fase publicista, ou responsabilidade sem culpa, isto é, responsabilidade objetiva, fundada no risco. Inicialmente, os administrados tinham somente a sua disposição a ação de responsabilidade civil do funcionário. Posteriormente, a questão é abordada num plano civilístico, isto é, busca-se no direito privado o fundamento da responsabilidade pecuniária do poder público. Face a evolução, desvincula-se a responsabilidade do Estado do direito civil, passando-se então, a desenvolver-se no âmbito do direito público com fundamento na falta e no risco. A seguir, traçaremos alguns aspectos a respeito das referidas teorias.

A teoria da irresponsabilidade representava evidente injustiça, visto que não tinha nenhum sentido a impunidade do Poder Público, em razão de uma ação ou omissão, a que estava obrigado, e que acarrete injustificado dano ao patrimônio do administrado. A teoria civilista, por sua vez, estava fundada nos atos que o Estado agia como gestor de interesses coletivos, administrando seu patrimônio como pessoa privada e causasse prejuízo, tinha a sua responsabilidade reconhecida como atos de gestão.

Apesar da significativa evolução, com relação ao sistema anterior, a distinção entre atos de império e atos de gestão foi abandonada, passando-se a imputar a responsabilidade do Estado com fundamento na culpa do funcionário.

A teoria da culpa civil representou inegável evolução na responsabilização do poder Público pelos danos causados pelos seus funcionários, que assim agindo, causassem prejuízos de cunho patrimonial a terceiros. Neste caso, o Estado respondia pelos danos causados pelos seus funcionários, quando no exercício da função pública, desde que configurando a existência de atos de imprudência, negligência ou imperícia, ocasionando injusto prejuízo patrimonial ao administrado.

Posteriormente, surgiram as teorias publicísticas a fundamentar a responsabilidade do Estado decorrente de atos lesivos ao Poder Público, onde a responsabilidade do Estado é posta e solucionada em termos de direito público.

Seguindo-se a evolução, a teoria da culpa administrativa representa o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a doutrina publicista da responsabilidade estatal. Nesta teoria, o direito à indenização somente é devido se provada a imprudência ou negligencia, por parte dos órgãos e agentes do Poder Público, devendo existir uma relação de causalidade entre o ato culposo do funcionário e os prejuízos causados ao particular.

Na seqüência, a teoria do acidente administrativo, constitui o primeiro estágio da responsabilidade objetiva do Estado, porém, a obrigatoriedade da indenização ocorre desde que o agente incidiu em culpa e também quando é decorrente da falha na realização do serviço público. Esta teoria, que foi a primeira teoria objetiva da responsabilidade pública, outros a qualificam como subjetiva em razão da necessidade de comprovar a culpa do Poder Público, evoluindo para a teoria do risco, que figura a orientação doutrinária dominante.

No direito pátrio, o fundamento legal para a indenização no caso de enchentes e outros fenômenos da natureza que, aliados à incúria administrativa causam prejuízos ao cidadão está na Constituição Federal, art. 37, § 6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nesta qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

A nossa Constituição seguiu a linha traçada nas Constituições anteriores, e, abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do direito Público e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco.

O dispositivo acima revela que o constituinte estabeleceu para todas as entidades estatais e seus desmembramentos administrativos a obrigação de indenizar o dano causado a terceiros por seus servidores, independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos a seus delegados.

Na mesma linha de pensamento prescreve o artigo 43 do atual Código Civil, in verbis: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes,culpa ou dolo.”

A Constituição atual usou acertadamente o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangendo, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público. Assim, a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros. Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.

A responsabilidade da Administração Pública surge em razão de sua atuação irregular ou quando o serviço funcionou abaixo dos padrões exigidos pela sociedade. Desse modo, o dano sujeito à responsabilidade pública, deve ter como causa imediata a obra pública ou a omissão na realização de obra ou serviço público. Importa ainda, que o dano seja injusto. O dano não se qualifica juridicamente como injusto, e como tal não induz a responsabilidade objetiva do Estado, se encontra a sua causa exclusiva na força maior ou em fatos necessários ou inevitáveis da natureza, não resultando, assim, de qualquer atividade ou omissão do Poder Público.

A responsabilidade civil da Administração tem sido proclamada no pressuposto da existência de uma falta do serviço ou omissão administrativa na realização de obras necessárias que poderiam prevenir, evitar ou atenuar os efeitos danosos das enchentes ou transbordamentos de rios, córregos, represas ou de galerias de águas pluviais, ainda quando verificado seu volume e constância.

Assim, no caso de enchentes de rios, afetando, com seu transbordamento por ocasião das chuvas prolongadas as propriedades, tem-se afirmado, em princípio, a responsabilidade civil da Administração em razão da omissão dos serviços que poderiam ter evitado o dano.

Nesta esteira, importante trazer a posição de José Cretella Júnior que acentua:

“Não apenas a ação produz danos. Omitindo-se, o agente público também pode causar prejuízos ao administrado e a própria Administração. A omissão configura a culpa in omittendo ou in vegilando. São casos de inércia , casos de não-atos. Se cruza os braços ou não se vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como o bonus pater familiae, nem como bonus administrador. Foi negligente. Às vezes imprudente e até imperito. Negligente, se a solércia o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade da concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada á idéia de inação, física ou mental.”[2]

Em Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, se encontra a noção de omissão do agente público nos seguintes termos:

“A Responsabilidade do Estado por omissão só pode ocorrer na hipótese de culpa anônima, da organização e funcionamento do serviço, que não funcionou ou funcionou mal ou com atraso, e atinge os usuários ou os nele interessados”.[3]

Na ótica de Celso Antônio Bandeira de Mello[4] nas hipóteses de responsabilização do Poder Público, por danos decorrentes da incúria administrativa, que causem prejuízo ao patrimônio do particular por deficiência do serviço público, prepondera a responsabilidade subjetiva do Estado, porque o dano ocorre em decorrência de uma omissão do Estado, o que significa que o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é responsabilidade por comportamento ilícito. Contrapondo-se à responsabilidade objetiva, acatada nos casos de risco, em que se exige tão-somente a relação de causalidade. Disso, podemos concluir que, independentemente da teoria adotada, para fundamentar o dever de indenizar, o Estado é responsável quando dá causa ou agrava um determinado evento, causando prejuízo ao administrado.

Nessa esteira de pensamento, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que:

“De Há muito, os Tribunais brasileiros invocam a responsabilidade objetiva do Estado, mencionando-a como se fora o fundamento de direito positivo que lhe supedita as decisões. Vale dizer, tomam por estribo o preceptivo constitucional (atual art. 37, §6º) atribuindo-lhe o intuito de acolher, como regra de direito, a responsabilidade objetiva. Inobstante, em grande número de casos, apesar desta invocação, o que fazem é aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva em sua modalidade “falta de serviço” (ou “culpa do serviço). O exame dos fundamentos das decisões comprova que invocam uma teoria declarando-a acolhida pelo Texto Constitucional mas fundamentam-se em outra, consoante o exposto”.[5]

A Constituição da República de 1988 adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, vale dizer, ancorada na simples relação de causa e efeito entre o comportamento administrativo e o evento danoso.

Na realidade, qualquer que seja o fundamento invocado para embasar a responsabilidade objetiva do Estado (risco administrativo, risco integral), exige-se como pressuposto indispensável para a determinação daquela responsabilidade, a existência de um nexo de causalidade entre o dano e a atividade ou omissão do Poder Público, ou de seu nexo com o ato do funcionário. Estabelecido o liame causal, surge daí o dever de indenizar. A causa provocadora do dano tem que ser necessariamente vinculada ao Estado, ainda que não seja a causa única da ocorrência. Significa que a causa que propiciou o dano tem de relacionar-se direta ou indiretamente com o resultado apontado como injusto. Para caracterizar a relação de causa e efeito é necessário que o administrado prove que o Poder Público concorreu para o resultado. A pessoa jurídica por sua vez deve comprovar que o resultado danoso deriva de uma excludente da responsabilidade, vale dizer, força maior, caso fortuito, culpa exclusiva da vítima, entre outros, aspectos que serão vistos mais especificamente no tópico seguinte.

É em função da obrigação administrativa devida, suscitada por Yussef Said Cahali,[6] cuja omissão coloca-se como pressuposto do dano sofrido pelo particular; e envolvendo a identificação da obrigação devida um juízo de valor apurado em razão das circunstâncias de cada caso concreto, o critério pessoal do juiz será contingente inevitável na sua aferição, mostrando-se uns mais e outros menos rigorosos a exigibilidade das atribuições cometidas à Administração Pública. Impõe-se, assim, investigar, em cada caso concreto, se seria razoavelmente exigível da Administração Pública a realização de determinados serviços ou execução de obras preventivas com vistas à segurança dos cidadãos e de seus patrimônios; de modo que, por não realizados oportunamente os serviços ou as obras devidas, de sua omissão da obrigação devida, se possa deduzir o nexo de causalidade entre aquela omissão e o evento danoso.

Neste contexto, segundo José Carlos de Oliveira, “a obrigação ressarcitória ocorrerá quando o Poder Público atuar com culpa grave ou omissão injustificável”.[7] Então, omisso em seu dever, ou fazendo obras simplesmente paliativas, responde patrimonialmente pela sua incúria, restabelecendo o prejuízo injustamente suportado pelo administrado.

Quando o Poder Publico mantém-se omisso, evidenciada está a má condução e execução do serviço público, conforme lição precisa do Supremo Tribunal Federal:

“A verdade é que o ponto sensível da controvérsia em torno dos problemas da responsabilidade, são os casos de ação ou falta de providências indispensáveis ao bom funcionamento do serviço. É o que já se chamou de inércia da administração na execução de serviços públicos que visam a segurança da população e dos seus usuários.”[8]

A culpa da administração é manifesta quando, pela sua incúria, deixa de executar obras imprescindíveis para evitar ou prevenir os efeitos das chuvas. Basta a imprevidência na conservação das galerias pluviais para se acentuar a sua responsabilidade, caracterizada, em alguns casos, quando não for realizada a limpeza dos bueiros e córregos com a freqüência que se exige, sobretudo na época das águas.

A chuva forte, em si, não caracteriza um caso de força maior no qual o Poder Público se exonere da responsabilidade. A conseqüência ou seja, o transbordamento dos cursos d’água, são devidos quase sempre a deficiência da execução de obras e serviços públicos. Compete a Administração demonstrar, para elidir sua responsabilidade, a freqüência dos serviços de limpeza e que a chuva ultrapassou à normalidade, e assim caracterizando-se verdadeiramente caso de força maior, estará isenta da responsabilidade patrimonial.[9]

A pessoa jurídica responderá perante o prejudicado, não pelo fato da natureza em si, mas por não ter executado obras suficientemente adequadas para evitar o dano ou mitigar seu resultado, quando o fato é notório e perfeitamente previsível, como acontece na maioria das cidades sujeitas a enchentes, deslizamentos de morros e queda de árvores sobre veículos e residências.

Outros exemplos que desencadeiam a responsabilidade indenizatória do Estado: falta de grades de proteção nas margens de rios, pontes em lugares perigosos, a falta de sinalização de valas e buracos que oferecem perigo ao cidadão. Esses exemplos configuram grave omissão do Poder Público que está obrigado a garantir o bem-estar, a saúde, a segurança e a tranqüilidade do cidadão.

Diante do acima referido, cumpre ressaltar que a Administração Pública será responsabilizada pela reparação dos danos sofridos pelos particulares, provocados por eventos inevitáveis da natureza, no caso de chuvas torrenciais, inundações, alagamentos, deslizamentos, etc., desde que, por sua omissão ou atuação deficiente, deixando de realizar obras que razoavelmente lhe seriam exigíveis, ou as realizando de maneira insatisfatórias, poderia ter evitado a causa do prejuízo, ou atenuado as suas conseqüências.

3.EXCLUSÃO DE RESPONSABLIDADE PELOS DANOS E CONCORRÊNCIA DE CULPA

Como foi visto anteriormente, os danos decorrentes de um fenômeno natural, quando plenamente previsíveis pelo poder público, como no caso das enchentes, transbordamentos de rios e córregos, sem um tratamento adequado, caracteriza à culpa da administração ou culpa anônima do serviço, passível portanto de responsabilidade. Porém, quando esses danos se tornam imprevisíveis e inevitáveis, constituem caso fortuito e de força maior, excluindo-se a responsabilidade do Órgão Público.

Pode-se afirmar que quando não existem mais meios para se evitar o que já se tornou plenamente previsível, o Poder Público libera-se da obrigação de recompor o patrimônio do cidadão. Neste caso, cabe citar aquelas enchentes que anualmente acontecem em determinadas cidades e que atingem proporções de considerável sinistro, bem como aqueles rios que atingem vários metros acima do seu nível normal. Diferentemente das enchentes ocasionadas por obstrução ou insuficiência de vazão das galerias coletoras de águas pluviais.

No que tange as causas excludentes da responsabilidade, Arnoldo Medeiros da Fonseca pontifica, “caso fortuito é o acontecimento inevitável, necessário, cujos efeitos não seria dado a nenhum homem prudente prevenir ou obstar”,[10] ensina que desde que o caso é necessário, isto é, inevitável, fatal e imprevisto, caracterizado está o caso fortuito. Ainda acrescenta:

“Às vezes, a imprevisibilidade do acontecimento, o modo súbito e inesperado pelo qual se verifique, será a razão determinante de sua inevitabilidade. Outras vezes, a própria irresistibilidade do evento é o que o torna inevitável. Mas haverá sempre impossibilidade de impedi-lo, pois ninguém se acautela contra o imprevisível, sendo assim a inevitabilidade a condição objetiva fundamental exigida para caracterização do caso fortuito.”[11]

O doutrinador ainda adverte que “é a inevitabilidade – nunca a imprevisibilidade, que caracteriza o caso fortuito ou a força maior para os efeitos da extinção da obrigação”.[12]

A nossa codificação civil, artigo 393 e parágrafo único, estabelece que o “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior…” complementando no parágrafo único que “o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

Na hipótese de chuvas torrenciais e anormais que devem ser previstas pelo Poder Público, quando da execução de suas galerias, não há que se falar em caso fortuito, pois, este é indiferente para a aferição da responsabilidade objetiva do Poder Público, quando demonstrado o mau funcionamento do seu serviço.

Entretanto, quando a causa que gerou o dano for estranha ao Estado, casos de força maior, caso fortuito, culpa da vítima, culpa de terceiro, não há que se imputar responsabilidade ao ente público, pois, não haverá relação de causalidade entre o dano e o Estado, razão pela qual não pode o administrado acionar a pessoa jurídica pública.

Neste caso, nenhuma pretensão ressarcitória tem o administrado se o dano sofrido tem sua causa exclusiva em eventos inevitáveis da natureza; a exclusão da responsabilidade do Estado, decorre, portanto, da não identificação de nenhum nexo de causalidade entre o evento danoso e a atividade ou incúria do Poder Público.

No que se refere ao assunto, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello que “nos casos de responsabilidade objetiva, o Estado só se exime de responder se faltar o nexo entre seu comportamento comissivo e o dano”.[13] Isto significa dizer que o Estado apenas se exime se não produziu a lesão que lhe é imputada ou se a situação de risco inculcada a ele inexistiu ou foi sem relevo decisivo para o resultado do dano. Afora isso, responde sempre.

Acrescenta que a culpa do lesado, freqüentemente invocada para elidi-la, não é em si mesma causa excludente. Explica o mestre, dizendo que a vítima no caso é a própria causadora do dano e não o Estado. Assim, não haverá relação de causalidade entre o fato e o evento danoso ensejando responsabilidade do Estado por falta de nexo causal.[14]

Nos casos de responsabilidade objetiva, esclarece Bandeira de Mello:

“Eventual invocação de força maior, considerada força da natureza irresistível é relevante apenas na medida em que pode comprovar ausência de nexo causal entre atuação do Estado e o dano ocorrido. Se foi produzido por força maior, então não foi produzido pelo estado. O que exime o Poder Público de responder é sempre a não configuração dos pressupostos. Por isso é que responde se criou situação perigosa, mesmo quando a força maior interfere atualizando o perigo potencial (situação de risco).”[15]

Outra causa excludente da responsabilidade, que pode ser apontada, diz respeito aquela vítima que sofre danos, em zona com galerias pluviais bem conservadas, limpas e dimensionadas. Neste caso, se ocorrer uma eventual enchente, nada tem a reclamar da Administração Pública, deverá suportar os prejuízos advindos deste fato da natureza.

Se a força maior for a única causa ensejadora do dano, a Administração Pública está isenta de responder por eventuais danos, porém, se a culpa do Poder Público concorreu com a força maior na realização do prejuízo, a vítima tem sempre direito a uma indenização.

Há julgados que manifestam-se no sentido de excluir a responsabilidade do Estado se, não obstante o transbordamento, as inundações excepcionais, freqüentes no local, de tal modo que, se o particular ali construir o seu prédio ele próprio estará assumindo o risco pelas conseqüências. O mesmo acontece, se o comerciante instala seu estabelecimento em local sujeito a enchentes, não adotando ele próprio providências para evitar os danos de uma possível inundação. Sendo a enchente um fenômeno previsível e inevitável, ao construírem, deverão os proprietários ribeirinhos tomar cautelas para evitar que suas construções sejam por ela atingidas, não podendo o Poder Público responder por riscos assumidos conscientemente pelos comerciantes que se instalaram nas mediações do rio. Não sendo provado que a enchente, de que se queixa o cidadão, tenha sido resultado da incúria da administração pública, o administrado se expôs e portanto, deve assumir o risco de ter ali se instalado. Porém, pode ocorrer da conduta culposa do agente concorrer com a culpa da vítima, de sorte que ambos proporcionam o resultado danoso. Por conseqüência, não desaparece a obrigação do agente de indenizar a vítima, que fica apenas atenuada.

Desse modo, o administrado deve comprovar que a enchente decorreu da incúria do Poder Público, representado pela omissão em proceder a limpeza de bueiros, desobstrução das galerias de águas pluviais, desmoronamento de encostas. Não se provando esta ineficiência não existirá relação de causalidade entre o dano e o Poder Público. A Administração Pública, por sua vez, poderá exonerar-se da responsabilidade comprovando que o evento superou as raias da normalidade, caracterizando, portanto, caso de força maior. A comprovação destes fatos técnicos deverá ficar a cargo de um exame pericial, que apontará as verdadeiras causas do sinistro.

Pode acontecer de existirem outros entes públicos responsáveis pela calamidade pública, todos eles são solidariamente responsáveis. Pode ocorrer, por exemplo, entre o município e o Estado, conforme decisão oriunda do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Danos sofridos por comerciante, em razão do transbordamento do Ri Tamanduateí (por fahlas existentes no sistema de escoamento de suas águas, avolumadas pelas precipitações pluviométricas) é de responsabilidade solidária entre município e Estado; eis que o Rio Tamanduateí e o Tietê são cursos d’água de domínio do Estado, de quem é a responsabilidade pelas obras necessárias à adaptação desses rios às exigências da vida das populações situadas as suas margens, e ainda os trabalhos indispensáveis ao combate das enchentes são inegavelmente de vulto, indo além das próprias possibilidades financeiras do município”.[16]

Também pode se realizar entre município e um terceiro, assim:

“A ruptura de galeria de águas pluviais sob prédio particular, acarretando danos, permite ação de indenização contra a empresa construtora do edifício e contra a municipalidade, em razão da ocorrência de culpas. Aquela, por proceder alteração ilícita do rumo e diâmetro da galeria, e esta por falta de fiscalização e conservação por tratar-se de servidão predial pública”.[17]

Verifica-se, que a existência de fatores concorrentes poderá, conforme as circunstâncias, elidir ou atenuar a responsabilidade da Administração.

Para finalizar este ponto, insta acentuar a diferença entre a questão das excludentes da responsabilidade, em especial a força maior, com o dever de indenizar oriundo de inundações, demonstrado por José Carlos de Oliveira.[18] Para distinguir uma

enchente derivada da incúria do Poder Público em relação a outra decorrente da força maior, é indispensável, no primeiro caso, que a pessoa jurídica esteja obrigada a restabelecer o patrimônio do administrado que foi afetado pela incúria do Poder Público, pois a enchente foi o resultado da incompetência administrativa em dotar de solução uma questão que a cada chuva se repete e causa transtornos ao cidadão. No que tange a força maior, a enchente é devida a um fator que foge completamente aos poderes do homem, caracterizada como força irresistível e inevitável.

A administração Pública não poderá ser responsabilizada pela reparação do dano sofrido pelo particular, provocado por eventos inevitáveis da natureza, como chuvas torrenciais, inundações, alagamentos, deslizamentos, etc., se nenhuma participação concorrente lhe pode ser imputada na causação do resultado danoso, seja porque razoavelmente não seria de exigir-se do Estado a realização de obras que pudessem evitar ou atenuar os efeitos do fato da natureza, seja porque aquelas realizadas seriam as únicas razoavelmente exigíveis.

Diante do que foi visto até aqui, insta ressaltar os fundamentos da teoria do risco que prevalece nos danos resultantes da natureza.

4. TEORIA DO RISCO

Ao longo deste trabalho, percebe-se a responsabilização do Poder Público quando o dano, que afeta o patrimônio do particular, é proveniente de omissão ou ineficiência da Administração. O bem da verdade é que o ponto essencial da controvérsia em torno dos problemas da responsabilidade, são os casos de ação ou falta de providências indispensáveis ao bom funcionamento do serviço público.

No que tange aos danos ocasionados ao patrimônio do particular, decorrente de enchentes e outros fatos da natureza, a doutrina e os Tribunais ainda se dividem quanto a teoria do risco integral ou do risco administrativo.

Di Pietro, com referência ao tema em questão, expõe:

“… a maior parte da doutrina não faz distinção, considerando as duas expressões – risco integral ou risco administrativo – como sinônimo ou falando em risco administrativo como correspondendo ao acidente administrativo.”[19]

Neste contexto, pertinente trazer a lição de José Carlos de Oliveira:

“O questionamento da teoria que fundamenta a responsabilidade pública tem sua razão de ser.

Fundamentando a responsabilidade estatal na teoria do acidente administrativo, o particular precisa comprovar a “culpa” do serviço público e, esta culpa pública, é manifesta quando existir falha na execução do serviço público, que não funcionou ou que, funcionando, restou de modo insuficiente. Esta teoria exige muito do administrado que assume o dever de comprovar que o serviço não foi bem feito ou que teve um comportamento abaixo dos padrões exigidos pela sociedade.

Fundamentando a responsabilidade na teoria do risco administrativo, de cunho objetivo, prescinde da demonstração da culpa. O particular que sofrer prejuízo patrimonial deve comprovar a imputabilidade; o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano injustamente suportado.”[20]

A norma Constitucional, art. 37, § 6°, prescreve que todo dano injustamente causado ao administrado deve ser reparado, desde que presente a relação de causalidade entre o dano suportado e o Poder Público.

Para a teoria do risco integral, o administrado deve exigir a demonstração da culpa ou falta do serviço público, isto significa exigir algo que está distante da capacidade do cidadão que não tem como ingressar na administração para comprovar a imprudência ou negligência do Poder Público e apontar a culpa do Estado que, em razão de sua ineficiência propiciou dano ao patrimônio do particular, atingido por eventos que lhe causaram prejuízo injusto.

Nesta concepção, afirma Bandeira de Mello:

“O administrado não pode conhecer toda a intimidade do aparelho estatal, seus recursos, suas ordens internas de serviço, os meios financeiros e técnicos de que dispõe e necessita dispor para estar ajustado às possibilidades econômico-administrativas do Estado.”[21]

A teoria do risco integral segundo Helly Lopes Meirelles, “é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática por conduzir ao abuso e a iniqüidade social”.[22]

Continua acrescentando, que “por essa fórmula radical, a administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de dolo ou culpa da vítima”.[23]

Acredita-se que esta teoria jamais foi acolhida entre nós, embora haja quem sustente sua admissibilidade no texto constitucional, visto que obrigaria sempre a Administração a indenizar sem qualquer excludente.

Ressalte-se, que a maioria dos doutrinadores não faz distinção entre o risco administrativo e o risco integral adotando as duas expressões como sinônimo. Observa Maria Sylvia Di Pietro que:

“… as divergências são mais terminológicas, quanto à maneira de designar as teorias, do que de fundo. Todos parecem concordar em que se trata de responsabilidade objetiva, que implica averiguar se o dano teve como causa o funcionamento de um serviço público, se interessar se foi regular ou não. Todos também parecem concordar em que algumas circunstâncias excluem ou diminuem a responsabilidade do Estado.”[24]

Adverte Hely Lopes Meirelles:

“… a teoria do risco administrativo embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deve indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa apenas e tão-somente que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização”.[25]

Diante das considerações retro mencionadas, insta ressaltar que a teoria que fundamenta a responsabilidade estatal nas hipóteses de danos decorrentes de enchentes e outros fenômenos naturais, conforme visto no decorrer deste artigo, é a teoria do risco administrativo, posto que não se cogita da culpa da Administração, ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público.

O risco constitui fundamento excepcional estabelecido para a responsabilidade da Administração, e esclarece Rui Cirne Lima que: “o risco quer dizer, a possibilidade de efeitos ou resultados imprevistos”.[26]

Vale dizer que baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Nesta esteira, ressalta Hely Lopes Meirelles:

“O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes desta teoria, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz a mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946.”[27]

O Poder Público assume os riscos no exercício de suas atividades de interesse coletivo. Da atividade pública resultando prejuízos que recaiam mais sobre uns e menos sobre outros, a coletividade representada pelo Estado, deve reparar esta injustiça, exista ou não culpa do órgão estatal. Basta que se demonstre injusto prejuízo, o nexo de causalidade e a imputabilidade ao ente público, requisitos essenciais para configurar a responsabilidade pública sob a modalidade da teoria do risco administrativo.

No caso de comprovação por meio de perícia técnica, que os bueiros estavam entupidos, ou que as galerias de águas pluviais estavam obstruídas por lama e outros detritos impedindo o livre fluxo das águas, não se está nestas hipóteses, comprovando a culpa da administração, para configurar a teoria do risco administrativo, mas na verdade o que se está comprovando é o nexo de causalidade entre o dano e a causa geradora do dano.

O risco administrativo, leciona Hely Lopes Meirelles,[28] não significa que o Estado seja obrigado em qualquer caso a indenizar o prejuízo suportado pela vítima; significa somente que o particular fica desobrigado da prova de culpa da pessoa jurídica.

Nesta teoria, do risco administrativo, basta a prova de que o prejuízo injustamente suportado tem relação de causalidade com a Administração Pública, ou seja, que o evento danoso ocorreu ou que foi agravado em razão da incúria desta. Não há necessidade, portanto, de entrar na esfera da competência administrativa para comprovar a sua ineficiência. A causa provocadora do dano tem que estar necessariamente vinculada ao Estado.

No que se refere a responsabilidade com fundamento na teoria do risco administrativo, o Estado deverá indenizar sempre que a atividade administrativa provocar um dano, salvo se a vítima concorreu para o evento danoso ou originou-se através de seu comportamento. Neste caso, o Estado deverá provar a culpa do lesado ou comprovar as excludentes da responsabilidade, nas hipóteses de enchentes, que os danos resultaram de caso fortuito ou força maior, a fim de obter a exclusão ou atenuação da responsabilidade estatal.

Amaro Cavalcanti, lecionando a respeito da responsabilidade sem culpa, com base na teoria do risco, escreveu:

“… a igualdade dos direitos, assim também a igualdade dos encargos é hoje fundamental no direito constitucional dos povos civilizados. Portanto, dado que u indivíduo seja lesado em seus direitos, como condição ou necessidade do bem comum, segue-se que os efeitos da lesão, ou os encargos de sua reparação devem ser igualmente repartidos por toda a coletividade, isto é, satisfeitos pelo Estado, a fim de que, por este modo, se restabeleça o equilíbrio da justiça comutativa.”[29]

Pelo que se depreende da citação acima referida, a base desta teoria é a igualdade de direitos e dos encargos, para que se restabeleça a justiça comutativa.

A base de sustentação do direito constitucional é, sem dúvida, a sujeição de todos à ordem jurídica instituída, de modo que a lesão a bens jurídicos alheios impõe ao causador do dano a obrigação de repará-los.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Estado é responsável pelos danos indevidamente suportados pelo administrado, decorrentes de enchentes, deslizamentos de encostas, ventanias e outros fenômenos naturais, quando provado que o resultado lesivo ocorreu ou foi agravado em razão da culpa ou omissão da Administração Pública.

Para configurar a responsabilidade da Administração, é necessário a existência de um dano certo. Para que os prejuízos sejam indenizáveis, deverá ocorrer a relação de causa e efeito entre o dano e a atividade ou omissão do Poder Público. Significa dizer, que a causa provocadora do dano tem que estar necessariamente vinculada ao Estado.

Tem-se excluído a responsabilidade do Órgão Público na reparação de danos conseqüentes de inundações, enchentes e transbordamentos, no caso de configurada a força maior e caso fortuito, culpa exclusiva da vítima, entre outras, ou seja, decorrente das forças brutais da natureza. Neste caso, se a única causa ensejadora do dano for força maior ou caso fortuito, o Estado está isento de responder por eventuais prejuízos. Porém, se a culpa da Administração Pública concorreu com a força maior na realização do prejuízo, a vítima tem sempre direito a uma reparação. Ocorrendo a concorrência de culpa todos respondem solidariamente pelo evento danoso.

O Poder Público responderá pelos danos, não pelo fato da natureza, mas por não ter executado obras suficientemente adequadas para evitar o dano ou atenuar o seu resultado, quando o fato for notório, previsível e evitável.

Prevalece a teoria do risco administrativo, chamada de teoria da responsabilidade objetiva, que surge a obrigação de indenizar o dano, em razão do ato lesivo e injusto causado ao administrado pelo Poder Público. A teoria do risco, se resume em estabelecer, como causa da responsabilidade, uma relação entre o fato e o prejuízo.

O Poder Público, ficará com o encargo de comprovar se o particular obrou, no caso, com culpa total ou parcial, ou se o fato é decorrente do fortuito, para obter a exclusão ou atenuação da responsabilidade, ou seja, no caso do risco administrativo, ao contrário do risco integral, prevê a possibilidade de excludente quando demonstrada culpa exclusiva da vítima, ou mesmo seja a responsabilidade atenuada quando parcial ou concorrente a culpa do lesado.

Assim, não admite-se a teoria do risco integral, pois deve prevalecer uma teoria moderada, uma vez que provado que a culpa do particular contribuiu para o dano sofrido, será mitigada ou atenuada a responsabilidade civil do Estado pela reparação do prejuízo.

Predomina a teoria do risco administrativo, pois é qualificado pelo seu efeito de permitir a contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que seria inadmissível se qualificado como risco integral, visto que neste caso a Administração Pública deveria indenizar sempre e em qualquer evento danoso.

Por fim, no que se refere ao assunto em questão, importante transcrever a precisa lição de José Carlos de Oliveira, que expressa:

“A obrigação de reparar o dano sofrido funda-se na solidariedade social, isto é, todos respondem pelo prejuízo sofrido por um membro da comunidade. Ao particular basta demonstrar que a atuação da administração, ou a sua omissão na construção, manutenção ou conservação dos equipamentos públicos foi causa eficiente para o resultado danos”.[30]

Predomina a responsabilidade objetiva do Estado, sob a modalidade do chamado risco administrativo, decorrente da ação ou omissão, que atinge o Estado pelas faltas cometidas no funcionamento dos serviços públicos.

 

---

Informações Sobre o Autor

Adriane Medianeira Toaldo

Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, UNISC. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Instituto Ritter dos Reis, Canoas, RS. Professora da Graduação e Pós-Graduação em Direito Processual Civil na Universidade Luterana do Brasil, ULBRA – Campus Santa Maria. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil e do Núcleo de Prática da Ulbra – Santa Maria/RS. Advogada

---