A responsabilidade do tomador de serviços na terceirização

INTRODUÇÃO

Para Champy M. Hammer , “sob a lógica do conceito de reengenharia que nada mais é do que a análise e a conseqüente mudança de processos para a obtenção de melhores resultados” [1], o que certamente não significa, que os fins justificam os meios tem, se propagado a idéia que a terceirização de mão-de-obra é o grande instrumento para o alcance da finalidade primeira do empresariado , qual seja, a busca de maiores lucros.

Note-se que a terceirização não é um fenômeno que produz efeitos somente em países em desenvolvimento, como o Brasil, no entanto, o que se observa no mundo globalizado é que em países periféricos como o nosso, esses novos instrumentos de organização do capital, que possuem como premissa a busca incessante de lucratividade acabam por colocar concretamente os trabalhadores em condições inimagináveis de exploração.

A globalização da economia que envolve a mudança de paradigmas no processo produtivo e nas relações de trabalho, sob a ótica da integração e a internacionalização do capital financeiro, coloca a seguinte ordem do dia: existem países que globalizam e outros que são globalizados, estes últimos certamente são os que se defrontam com os piores reflexos dessa nova ordem social, pois, não adiante dizer não a globalização ela se impõe, custe o que custar não respeita pessoas, fronteiras, padrões éticos comezinhos, nem ao menos as soberanias nacionais .

A terceirização é forma de flexibilização da legislação protetiva do trabalho, sendo festejada por aqueles que entendem o Direito do Trabalho como amarra ao progresso econômico, certamente desconhecendo o papel fundamental desse ramo do Direito na busca da cidadania.

Concretamente qualquer modalidade de terceirização que seja analisada, retira do trabalhador conquistas históricas de proteção, o trabalho terceirizado, rompendo com o conceito basilar, que o trabalho não é mercadoria, na medida em que, a empresa de colocação de mão-de-obra, tem como único e principal objeto a comercialização do trabalho humano.

Nesse diapasão em países como o Brasil que possuem capitalismo primário, com um empresariado emergente e ansioso pela lucratividade do custe o que custar, onde a legislação é descumprida sem qualquer pudor, verificasse o solo fértil para a semeadura de “técnicas de gestão de pessoal”, em flagrante descumprimento da legislação trabalhista, como a terceirização.

O legislador constitucional originário de 1988 optou por eleger a dignidade da pessoa humana e o trabalho como princípios fundamentais do Estado brasileiro[2] , que se expressam em diversos dispositivos do texto magno e de forma especial no artigo 7°, assim, não há de se admitir, que sob o falso pretexto do desemprego estrutural garantias sociais sejam desprezadas sem qualquer cerimônia e muitas vezes sob o manto do Estado, quer na sua função de legislador, quer na função de julgador.

O presente trabalho tem por objetivo a análise da responsabilidade do tomador dos serviços, assim serão abordadas questões relacionadas ao surgimento da terceirização,as espécies de terceirização e suas variantes,bem como, aspectos da responsabilidade civil e o posicionamento da doutrina e da jurisprudência sumulada sobre o tema.

1. AS BASES HISTÓRICAS DO MUNDO CONTEMPORÂNEO ATRAVÉS DA PERSPECTIVA DO CAPITAL E DO TRABALHO.

A subjugação do homem pelo homem no transcorrer da História da humanidade sempre teve como ponto central à exploração do trabalho.

Nos diversos momentos históricos onde vigia o sistema de trabalho escravo, o homem submetido a esse regime não era sujeito de direitos e sim considerado coisa e se submetia às regras e exploração de seu dono.

Os fatos históricos que ensejaram a subjugação do homem pelo homem sempre tiveram como ponto de partida a acumulação de riqueza, seja na Grécia, em Roma, ou mesmo nos Estados absolutistas expansionistas em rumo ao Oriente, às Américas ou a África.

Considerando-se a Idade Média onde vigia o sistema de trabalho servil, pouca diferença se observa em relação aos regimes escravocratas, mesmo que se considere a crise do feudalismo e surgimento incipiente da burguesia e organização do trabalho no final desse período histórico através das corporações de ofício.

Na passagem da Idade Moderna para a Idade Contemporânea a burguesia se estrutura como classe social detentora à supremacia econômica através da acumulação de capital iniciando passo a passo o investimento desses recursos oriundos do mercantilismo no ramo da manufatura, o que acabaria por ser fato decisivo para a consolidação o modelo de produção capitalista.

Com as revoluções burguesas na Inglaterra, América e França, que colocaram a pá de cal nos governos absolutistas surge o Estado Liberal que tem como fundamento a propriedade privada dos meios de produção. Esse período histórico trás o conceito do Estado submetido a uma Constituição que resguardava os direitos individuais e políticos[3], no entanto, garantia essa reservada à classe economicamente hegemônica.

A Revolução Industrial considerada como um processo de transformação da ordem econômica e social tem como marco a segunda metade do Século XVIII, através da mecanização do setor têxtil e sucessivos avanços tecnológicos que passaram das máquinas de fiar, ao tear hidráulico ou mecânico que ganharam maior capacidade com a descoberta do vapor como força motriz, avanços esses que se intensificaram e se propagaram com a descoberta da eletricidade. Além dos avanços técnicos até então desconhecidos, esse novo período da História contou com um grande contingente de mão-de-obra disponível e barata, em decorrência da expulsão do homem do campo, que foi fundamental para a Revolução Industrial.

A lógica do capitalismo, qual seja, a busca de maiores lucros em relação aos investimentos integralizados em tecnologia, em detrimento do trabalho, se consolida nesse dado momento histórico.

Para Cláudio Vicentino[4],” a Revolução Industrial estabeleceu a definitiva supremacia burguesa na ordem econômica, ao mesmo tempo em que acelerou o êxodo rural, o crescimento e a formação da classe operária. Inaugurava-se uma nova época, na qual a política, a ideologia e a cultura gravitariam entre dois pólos: a burguesia industrial e o proletariado. Estavam fixadas as bases do progresso tecnológico e científico, visando à invenção e ao aperfeiçoamento constantes de novos produtos e técnicas, para o maior e melhor desempenho industrial. Abriam-se também, as condições para o imperialismo colonialista e a luta de classes, formando o conjunto das bases do mundo contemporâneo”.

O fordismo[5] , ligado ao princípio da concentração da atividade produtiva e dominação das fontes de matéria prima, aliado a organização do taylorismo[6], consolida o sistema fabril de produção, onde o operário, não detém os meios de produção, não possui a matéria prima e não tem a especialização geral do todo do processo produtivo.

A consolidação do capitalismo jamais pode ser considerada como um processo estanque, muito ao contrário, da Revolução Industrial até os dias atuais, o que se observa é o seu crescimento, independentemente das crises que tenha enfrentado em diversos momentos históricos, ou das concessões que tenha feito em prol de sua sobrevivência, no entanto, jamais perdeu o âmago de seu surgimento, a cumulação de capitais, a busca de novos mercados e a pouca importância dispensada ao trabalhador, como sujeito de direitos.

Desde os anos 70 do século XX, o mundo do trabalho passa por diversas e decisivas transformações, que sem sombra de dúvidas têm como principal causa à nova perspectiva do capital, qual seja, a globalização. Da produção através das linhas de montagem de onde saiam produtos em série, através de um processo produtivo altamente concentrado e centralizado, consolida-se um novo processo de trabalho que se propõe a substituir o anterior, qual seja, através da flexibilização da produção, que se estrutura através da horizontalização ou seja da subcontratação de outras empresas .

Exemplo clássico da flexibilização do processo produtivo é o toyotismo[7], embora existam outros métodos que objetivam a mesma lógica.

No Brasil, o movimento de terceirização da mão-de-obra é recente, mas não embrionário e se coloca como fator da precarização do trabalho em verdadeiro e patente retrocesso social, onde o desrespeito a princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais é flagrante é muitas vezes convalidado pelo Poder Judiciário.

2. TERCEIRIZAÇÃO

O fenômeno da terceirização não é criação do mundo jurídico, no entanto, não se pode negar seus efeitos no mundo do trabalho, eis que, tanto a iniciativa privada como o setor público se utilizam dessa técnica de gestão de pessoas em larga escala.

2.1. Conceito

Para Maurício Delgado Godinho[8] “terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, não do ponto de vista jurídico, mas compreendido como intermediário, interveniente, que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes”.

É inconteste que a técnica da terceirização como objeto da ciência da Administração de Empresas, objetiva uma mudança de parâmetros na organização da mão-de-obra ,na busca de melhores resultados, através da diminuição de despesas, sob o manto da necessidade de especialização e otimização do processo produtivo.

Ives Gandra Martins Filho[9] conceitua terceirização como: “transferência de parte das atividades de uma empresa para outra, que passa a funcionar como terceiro no processo produtivo, entre trabalhador e a empresa principal (intermediação de mão de obra) ou entre o consumidor e as empresa principal (prestação de serviços)”.

Amauri Mascaro do Nascimento[10] “define o fenômeno sob análise como o processo de descentralização das atividades da empresa no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de um modo unificado numa só instituição”.

A partir dos conceitos acima referenciados, observa-se que a terceirização busca formalmente a quebra do aspecto de bilateralidade da relação de trabalho subordinado e na via de conseqüência desconsidera a relação de emprego que é formatada e definida pela legislação protetiva trabalhista como uma relação de forma pessoal, não eventual, subordinada e onerosa.

2.2. Formas de Terceirização

Ives Gandra Martins Filho [11] apresenta duas modalidades de terceirização:

A primeira denominada de locação de-mão-obra, ou seja, “fornecimento de mão-de-obra por empresa secundária à empresa principal, com pessoal locado colaborando na principal e com o equipamento desta”.

A segunda modalidade é denominada pelo autor referido, como Prestação de Serviços, “deslocamento de parte da atividade produtiva para a empresa secundária, que presta os serviços principal com seu próprio pessoal e equipamento, transferindo-lhe o produto concluído”.

A modalidade locação de-mão-obra é certamente a que maiores efeitos gera na relação de trabalho, no entanto, a modalidade prestação de serviços não pode ser totalmente desconsiderada , na medida em que, não são raros os casos de fraude a vinculação de emprego através de constituição formal de empresas que são verdadeiras filiais das empresas tomadoras dos serviços, mesmo sob a alcunha formal de empresa de prestação de serviços independentes.

2.3. Relação Triangular.

A terceirização diferentemente do que ocorre com a relação de emprego clássica de caráter bilateral, estrutura-se através de uma relação triangular, onde uma empresa tem como único objeto social o fornecimento de mão-de-obra de trabalhadores que contrata (ou arregimenta, como no caso das cooperativas de trabalho) a uma segunda empresa .

Em apertada síntese serão apresentadas algumas das formas de triangulação da relação de trabalho, mais utilizadas pelo mercado.

2.3.1. Trabalhado Temporário.

Criado pela Lei nº 6.019, de 03 de janeiro de 1974 e regulamentado pelo Decreto 73.841 de 13 de março de 1974., o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

A utilização de trabalho temporário somente se justifica nas seguintes hipóteses:

a) Necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente: não pode existir a possibilidade de o empregado não retornar ao trabalho, como por exemplo, no caso de falecimento. A substituição restringe-se a hipóteses como férias ou licença maternidade, ou afastamentos médicos, por exemplo.

b) Acréscimo extraordinário de serviços: extraordinário é todo aquele serviço incomum ou anormal, não previsto como movimento normal da empresa, se fixa na sazonalidade do mercado produtivo.

Nessa modalidade de terceirização se estabelece uma relação complexa e triangular onde o empregado é contratado pelo regime da CLT através da empresa de colocação de mão de obra, esta por sua vez, mantém um contrato de natureza civil, com a empresa tomadora dos serviços.

A empresa de trabalho temporário deve obrigatoriamente ser registrada junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, sendo que a empresa tomadora é responsável subsidiária por todos os direitos decorrentes da relação contratual.

A despeito da definição legal do trabalho temporário deve-se consignar, que os pressupostos de admissibilidade para utilização do trabalho temporário via de regra não são observados, eis que infelizmente a despeito da previsão legal os órgãos fiscalizadores do Ministério do Trabalho possuem atuação limitada pela própria realidade para o devido controle, quer das empresas de colocação de mão-de-obra temporária , quer das empresas tomadoras, sendo que as irregularidades observadas nesse tipo de contratação, por vezes, somente é revelada através da jurisdição trabalhista em dissídios de natureza individual.

2.3.2. Serviços de Conservação e Limpeza e Serviços de Vigilância.

No que se refere aos serviços de vigilância, a lei 7102/82 estabelece a possibilidade de terceirização em caráter permanente, situação a essa serviu de paradigma, por força de entendimento jurisprudencial exarado pelo Superior Tribunal Regional do Trabalho, que ampliou o espectro da referida lei do setor bancário a todos os outros seguimentos da atividade econômica .Os serviços de conservação, limpeza talvez seja a forma de terceirização mais antiga praticada no Brasil nos termos da lei 5.645/70.

Observa-se que esse tipo de terceirização, que não possui as barreiras legais de duração do trabalho temporário, concretamente acaba por perpetuar o trabalho a um mesmo tomador de serviços, que no decorrer do tempo de forma fraudulenta efetiva diversos contratos de natureza civil com várias empresas de colocação de mão-de-obra, mas mantém com o trabalhador verdadeira relação de pessoalidade e não eventualidade.

2.3.3. Cooperativa de Trabalho

A lei 5774/71 que trata da temática cooperativismo, não apresenta qualquer menção a Cooperativas de Trabalho e sim a cooperativas de produção, sendo certo, que o artigo 442 da CLT, ao estabelecer que a relação de trabalho do associado à cooperativa de trabalho não forma vínculo de emprego do associado com a cooperativa ou com o tomador de serviços abriu espaço para a utilização dessa forma de contratação de trabalho, quase sempre de forma fraudulenta.

A Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho[12], aponta como requisitos básicos de uma cooperativa de trabalho , a adesão voluntária e aberta, autonomia , autogestão e gestão democrática, a participação econômica liberdade de associação e não rotatividade do quadro associativo, o que sem sombra de dúvidas não se observa nas cooperativas de trabalho brasileira, que se constituem na forma multiprofissional, onde o ditos associados nada mais são do que empregados do tomador de serviço, eis que se configuram os requisitos de pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade.

As cooperativas talvez sejam a forma de triangulação da relação de trabalho, mas perversa, afinal, em qualquer uma das outras o trabalhador em tese tem o seu contrato de trabalho devidamente anotado e os direitos mínimos previstos na CLT, o que não se observa no trabalho cooperado.

2.3.4. Concessionárias de Serviço de Telecomunicações.

A lei 9472/97, em seu artigo 94, inciso II, permite a contratação de terceiros :autorizando as concessionárias de serviços de telecomunicações a “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados”.

A despeito dos interesses envolvidos lei referida a realidade demonstra que as empresas concessionárias de serviços de telecomunicações, com autorização legal se utilização de empresas secundárias de intermediação de mão-de-obra.

2.4. Atividade Fim e Atividade Meio.

Atividade fim configura-se como aquela relacionada ao objeto principal e central da empresa , já a atividade meio se presta a dar condições que uma empresa atinja seus objetivos sociais.

Por mais elasticidade que se dê à análise da a questão ora em comento, na realidade prática a atividade finalística e as denominadas atividades meio, se constituem em verdadeiro e indissociável binômio, onde a primeira somente se aperfeiçoa e se completa através consecução das necessidades das atividades que lhe são acessórias.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, caminhou na Súmula 331, pelo entendimento de atribuir licitude à terceirização nas atividades meio, desde que não se configure pessoalidade e subordinação e ilicitude na terceirização da atividade fim.

No diapasão de definição de atividade meio e atividade fim necessário que se traga a colação o entendimento exarado Jorge Luiz Souto Maior[13], no sentido que o verdadeiro fim de uma empresa é a obtenção de lucros e que todas as ações desenvolvidas pela empresa são acessórias a essa finalidade.

3. A RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Para uma profícua análise da responsabilidade do tomador de serviços, necessário que se verifiquem as premissas legais e doutrinárias da responsabilização civil no ordenamento jurídico brasileiro, bem como, o entendimento sumular uniforme do Tribunal Superior do Trabalho.

3.1. Questões propedêuticas de responsabilidade civil

3.1.1. Conceito

Maria Helena Diniz[14] “define responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causados a terceiros, em reação de ato por ela mesma praticado,por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”

Rui Stoco[15], “define responsabilidade civil como a obrigação pela qual o agente fica adstrito a reparar o dano causado a terceiro”.

Assim o instituto da responsabilidade civil é perfeitamente aplicável ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º da CLT.

3.1.2. As disposições legais expressas no Código Civil .

O Código Civil Brasileiro apresenta a definição de ato ilícito, abuso de direito, a obrigação de reparação,co-autoria, a responsabilidade civil subjetiva e objetiva e responsabilidade for fato de terceiro nos artigos 186, 187 e 927 , 932, 933 e 942, verbis:

Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral , comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que,ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Par. Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano,implicar, por sua natureza, riscos para o direito de outrem.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais ou prepostos no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Art. 931 . As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderam solidariamente pela reparação.

3.1.3. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

A configuração da responsabilidade pode ocorrer pela inexecução de uma obrigação (responsabilidade contratual) ou em razão do inadimplemento de dispositivo normativo (responsabilidade extracontratual).

Na responsabilidade contratual anteriormente a obrigação de indenizar existe ou existiu uma relação contratual entre as partes.

A responsabilidade extracontratual decorre é fruto da violação da lei , através da prática de um ato ilícito ou lesão ao direito de outro.

3.1.4. Do ato ilícito.

Maria Helena Diniz[16] define: “ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a ordem pública, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever de reparar tal lesão”.

3.1.5. Responsabilidade Civil Subjetiva.

A responsabilidade civil subjetiva foi adotada pelo Código Civil brasileiro, onde é necessário para a caracterização de ato ilícito, a culpa (imprudência, negligência ou imperícia) do autor do dano, o dano propriamente dito e o nexo de causalidade.

3.1.6. Responsabilidade Civil Objetiva.

A responsabilidade civil objetiva, baseia-se no risco, na responsabilização sem a necessidade de caracterização da culpa do agente causador do dano , nos termos da teoria clássica .

Para Rui Stoco[17] “a doutrina objetiva, em vez de exigir que a responsabilidade civil seja resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre um e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do evento danoso. Sem cogitar a imputabilidade ou investigar a antiguidade de fato danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano e o responsável”.

3.1.7. Responsabilidade por Fato de Terceiro.

O Código Civil em vigor adotou a teoria do risco, ao consagrar a responsabilidade do comitente pelos atos praticados pelos seus prepostos, ou seja, afastou a necessidade de configuração de culpa, mesmo a presumida que admite a prova em contrário.

Maria Helena Diniz[18] ao analisar o artigo 933 : que o Código Civil de 2002 “afastou a presunção júris tantum como a júris et de jure de culpa, criando, então, a responsabilidade objetiva, visto que a idéia de risco atende mais aos reclamos do mundo atual, fazendo com que o dano seja reparado pelo pai ou empregador, não porque tiveram culpa na vigilância ou escolha, mas porque correram o risco de que aquele fato lesivo adviesse”.

3.2. O entendimento Sumular do Tribunal Superior do Trabalho.

Sem que se adentre na discussão da jurisprudência como fonte do Direito, é inconteste que o entendimento jurisprudencial exarado pelo Tribunal Superior do Trabalho é utilizado como vetor nos dissídios que envolvam o trabalho terceirizado, nos setores públicos e privados.

O tema da contratação de empresas de prestação de serviço, foi inicialmente objeto do então Enunciado 256[19] editado em 1986,que estabelecia a ilicitude de contratação de trabalhadores através de empresas de interposição de mão-de-obra, salvo às hipóteses do trabalho temporário e do trabalho em serviço de vigilância, conservação e limpeza.

O Enunciado 256 vedava a terceirização, o que causou grande furor nos meios empresariais como era de se esperar, afinal a terceirização à época já utilizada em grande escala propicia imensurável redução de custos diretos e indiretos relacionados à de mão-de-obra, sendo o então entendimento sumular uma barreira intransponível .

Mesmo nos meios acadêmicos, diversas críticas foram formuladas, quase todas no sentido que a jurisprudência em questão estava dissociada da realidade.

O Enunciado foi objeto de pedido de revisão a requerimento do Ministério Público do Trabalho, com fundamento em divergência de interpretação com relação à contratação de prestação de serviços pelos órgãos públicos.

     O Enunciado 256 foi revisto, com a edição da Súmula 331[20] estabelecendo-se a não configuração da vinculação de emprego com a administração pública, sob o fundamento do artigo 37 da Constituição Federal . mas não só, ampliou e modificou o entendimento apresentando outros aspectos em relação à terceirização do setor privado, tais como, atividade fim e atividade meio, responsabilidade subsidiária.

Para Jorge Luiz Souto Maior[21], “o padrão jurídico criado desvinculou-se da função histórica do direito do trabalho, que é o da proteção do trabalhador. A perspectiva da Súmula foi apenas a do atendimento a interesses empresariais imediatos, mas que se levados a uma análise mais profunda, na própria perspectiva capitalista, como se tem verificado, representa um enorme desajuste do sistema de livre mercado baseado na necessária lealdade concorrencial….. A terceirização, por isto, acabou assumindo um único papel: o de técnica de precarização das condições de trabalho. Aliás, a idéia de precarização é da própria lógica da terceirização”.

Não se pode deixar de considerar que a Súmula 331 trata-se de verdadeira e imprópria atividade legislativa, na medida em que estabelece conceitos e tipos, o que por certo, não se coaduna com a atividade interpretativa, ao definir a licitude da terceirização nas atividades meio, desde que não haja pessoalidade e subordinação e ainda ao atribuir responsabilidade subsidiária ao tomador de serviços.

3.3. Da responsabilidade objetiva do tomador.

Frente à análise dos princípios norteadores da responsabilidade civil, observa-se que o entendimento exarado pela Sumula 331 do TST, baseia-se na responsabilidade objetiva, o que é correto em razão dos princípios norteadores do Direito do Trabalho, não só no plano constitucional como infraconstitucional, no entanto, foi criada a figura da responsabilização subsidiária, estranha ao ordenamento jurídico pátrio.

Desta forma serão tecidas algumas específicas sobre o tema:

3.3.1. Culpa in eligendo e Culpa in vigilando.

Alguns doutrinadores entendem que o fundamento da responsabilização em questão deriva da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, a empresa tomadora tem a obrigação de escolher corretamente aquela que lhe prestará serviços, sob pena de responder pelo dano causado a outrem em decorrência da má escolha e ainda durante o transcurso do contrato, tem a obrigação de fiscalização, sob essa ótica estar-se-ia diante da presunção de culpa, ou seja, em tese seria admitida prova em contrário a ser produzida pelo tomador, nos termos expressos pela Súmula 341[22], do Excelso Pretório.

No entanto frente ao entendimento que o Direito do Trabalho se estruturou a partir da necessidade de proteção do trabalhador frente ao capital, o entendimento que possibilita a discussão de culpa presumida deve ser de pronto afastada, caso contrário o trabalhador ficaria a margem de qualquer proteção, especialmente a partir da consideração de que a economia e o mercado passam por oscilações e o risco do empreendimento deve ser carreado ao empresário e jamais ao trabalhador.

3.3.2. Teoria do Risco

A teoria do risco (art.933 do Código Civil), como fundamento para que se atribua à responsabilidade do tomador, independentemente de culpa, certamente se coloca na questão sob análise um prisma mais concreto do que a possibilidade de discussão da presunção de culpa do tomador de serviços, ademais, principalmente considerando-se uma interpretação sistemática da legislação protetiva do trabalho, especialmente do artigo 2° parágrafo 2° da CLT, onde a teoria do risco encontra guarida, inclusive antes da edição do Código Civil em vigor .

Não se pode olvidar que a teoria do risco tem como pressuposto, que responde com indenização quem tira proveito de determinada atividade, não sendo necessária à caracterização de culpa, no caso da terceirização é inconteste que o tomador é o maior beneficiário do trabalho terceirizado, quer para otimização da atividade que desenvolve, quer no que se relaciona aos resultados pretendidos.

3.3.3. Do Abuso de Direito.

Para Paulo Eduardo Vieira de Oliveira[23] A doutrina e grande parte da jurisprudência caminham no sentido que o abuso de direito prescinde da idéia de culpa e sim no exercício irregular dos direitos subjetivos.

Decorre a responsabilização decorrente do abuso de direito, o dever intrínseco sociedades civilizadas de não causar prejuízo a outrem, como forma limitativa dos direitos subjetivos.

No caso da terceirização é inconteste o benefício auferido pela tomadora na adoção dessa forma de contratação de trabalho,assim não de se admitir que essa vantagem possa causar prejuízo ao trabalhador que se encontra em posição de menor peso.

Silvio Rodrigues[24], considera que o abuso de direito ocorre quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede, deixa de considerar a finalidade do direito subjetivo e ao utilizá-lo desconsideradamente , causa dano a outrem …Ele não viola os limites objetivos da lei, mas embora os obedeça, desvia-se dos fins sociais a que esta se destina, do espírito que a norteia.

Mauricio Godinho Delgado[25], ao analisar a questão o faz sob a ótica do abuso de direito , “é inegável a despontar do direito em contextos de frustração de créditos trabalhistas por empresas contratadas por outras, na dinâmica empresarial regular destas. O abuso de direito surgiria à circunstância de os contratos laborais terem firmado (ou se mantido) em virtude do interesse empresarial do tomador da obra ou serviço, portanto, do exercício do direito deste-convolando-se em abuso pela frustração absoluta do pagamento (se não acatada a responsabilização subsidiária do tomador originário pelas verbas do período de utilização do trabalho)” .

3.3.4. Responsabilidade por fato de terceiro

Partindo-se do pressuposto que a terceirização tem como nascedouro o contrato de natureza civil firmado por duas empresas e ainda, que não existe vínculo de emprego entre o empregado e a tomadora, mas que da relação entre as empresas emerge uma situação abstrata de direção da tomadora em relação à empresa de colocação de mão-de-obra, que nada mais do que verdadeiro preposto.

Outro caminho que pode ser seguido é a fundamentação da responsabilidade objetiva do tomador é a responsabilidade por fato de terceiro.

3.4.5. Da Co-autoria.

O artigo 942 do Código Civil estabelece a responsabilidade solidária dentre autores e co-autores e as pessoas definidas no artigo 932 .

Assim, na relação triangular que se observa na terceirização, onde existe a pluralidade de agentes (empresa tomadora e colocadora), que mantém um contrato de prestação de serviços com objetivos, deveres e obrigações recíprocas, assim o lesionado tem o direito de pleitear a reparação de qualquer um dos agentes, ambos devedores principais..

3.5. Da Solidariedade Passiva.

A Súmula 331 do TST estabeleceu a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços na hipótese de inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa de colocação de mão-de-obra, no entanto, tal entendimento não se coaduna com a teoria geral da responsabilidade civil, principalmente porque do ponto de vista normativo não existe qualquer alusão à responsabilidade subsidiária, na hipótese de lesão de direitos.

A solidariedade passiva tem como principal característica à possibilidade de qualquer um dos co-devedores ser acionado para efetivação da tutela jurisdicional, sendo certo, que o co-devedor diretamente responsabilizado poderá na esfera judicial competente buscar o seu direito de regresso se for o caso.

A justificativa para a adoção da responsabilização subsidiária pelo entendimento sumular 331 do TST, reside no fato, de atribuição ao tomador de culpa em eligendo ou in vigilando, o que não se justifica, na medida em que como já mencionado se assim fosse, poderia o tomador, através do conceito da presunção de culpa, produzir prova em contrário e demonstrar que efetivou a escolha correta da tomadora dos serviços e durante o transcurso do contrato de natureza civil efetivou a fiscalização necessária, assim, em tese comprovada a ausência de culpa, poderia ser transferido ao trabalhador o risco do empreendimento, deixando-o a mingua. .

O Código Civil ou mesmo a CLT, não apresentam conceito de responsabilização subsidiária, mas tão somente da solidária, o que se observa com relação à primeira, nada mais do que o benefício de ordem, apresentado pela legislação adjetiva.

3.6. Terceirização no Setor Público.

O artigo. 37 incisos I e II da Constituição Federal estabelece que a investidura em cargos públicos se dá através de concurso público[26], Nota-se, no entanto, que na Administração Pública utiliza-se de forma corriqueira da terceirização, o que por certo, tem obstado o cumprimento mandamental do disposto no texto constitucional.

No serviço público a despeito das disposições do artigo 37 da Constituição Federal, é utilizado o artigo 6° da lei 8666/93 que regula o procedimento de licitação de contratos administrativos de prestação de serviços.

O   inciso II da Súmula 331 do TST trata da terceirização na Administração Pública, prevendo que em caso de contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não haverá vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública.

Desta forma, não há dúvida ao se afirmar que a contratação irregular por empresa interposta não gera vínculo de emprego com os Órgãos da Administração Pública, tendo em vista a necessidade de aprovação em concurso público. Essa afirmação também tem como base o princípio da legalidade, pelo qual o Estado deverá agir de acordo com os limites da lei, ou seja, deverá observar a regra constitucional.

Essa modalidade de terceirização encontra sua origem no Decreto-lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que sob o pretexto de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, permitia à execução indireta de serviços, mediante contrato, desde que existisse, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

A terceirização na Administração Pública, de acordo com o previsto na Súmula 331 do TST, lícita, tem como objetivo reduzir a burocracia estatal, diminuição de custos e racionalização de sua estrutura, de outro lado, não se pode olvidar que a terceirização no serviço público acaba por obstar o acesso a cargos públicos nos termos previstos na Constituição Federal.

É importante ressaltar, que a Administração Pública não poderá terceirizar serviços que lhe são peculiares, tais como, serviços de segurança pública e serviços de fiscalização.

O inciso XXI do artigo 37 da Constituição autoriza a contratação de terceiros pela Administração Pública para prestação de serviços, desde que haja licitação, nos termos previstos em lei.

Assim, a terceirização dos serviços na Administração Pública é válida, porém, o prestador de serviço que não fez concurso público, não será considerado como funcionário público, diante do texto expresso da Lei Maior, interpretado corretamente pelo inciso II da Súmula 331 do TST, sendo que a não observância do disposto acarretará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.

Entretanto, ato nulo não gera efeitos, nos termos do artigo 182 do Código Civil:

Art.182 – “Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”.

Mas, conforme o inciso IV da Súmula 331 do TST, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, haverá responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pois a força de trabalho há que ser, assim, indenizada, na estrita conformidade com o artigo 182 do Código Civil.

Há os que entendem que a reposição das partes à condição de status quo anterior se faz pela indenização do equivalente ao salário acrescido dos depósitos do FGTS. É este o entendimento consagrado na Súmula nº. 363 do TST[27]:

No entanto, o inciso IV da Súmula 331 do TST, refere-se ao inadimplemento das obrigações trabalhistas de um modo geral, isto é, não apenas o equivalente ao salário acrescido dos depósitos do FGTS, mas todas as verbas rescisórias, sendo a Súmula nº. 363 do TST aplicável nos caso de contratação direta pela Administração Pública e não em caso de terceirização.

A Administração Pública não se encontra imune a esta responsabilidade. Referido entendimento tem suporte no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que consagra responsabilidade objetiva da Administração Pública por danos decorrentes de ato administrativo que tenha praticado, ou seja, a contratação de empresa inidônea ou de ausência de fiscalização na execução do contrato. Objetiva-se evitar que o empregado seja prejudicado pela inadimplência da empresa prestadora de serviços, embora a tomadora integre a Administração Pública.

No caso da prestação de serviços não é possível restituir a energia despendida pelo trabalhador na realização de seus serviços, devendo a Administração Pública que foi beneficiada pelos serviços, ser responsabilizada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas.

O autor Sérgio Pinto Martins[28] adota a corrente de que se não há vínculo de emprego com a Administração Pública, não deve ser paga qualquer verba ao trabalhador.

Além disso, o inciso IV da Súmula 331 do TST menciona o artigo 71 da Lei nº. 8.666/93 que trata da responsabilidade do contratado pelos encargos resultantes da execução do contrato.

O parágrafo 1º do referido artigo dispõe que a inadimplência do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O parágrafo 2º do artigo ora abordado, trata da responsabilidade solidária da Administração Pública em relação aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato nos termos do artigo 31 da Lei nº. 8.212/1991. No entanto, a Lei nº. 9.711/1998, modificou o artigo 31 da Lei nº. 8.212/1991 que não mais versa sobre solidariedade.

No entanto, conforme já analisado anteriormente o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição, trata da responsabilidade objetiva da Administração Pública por danos decorrentes de ato administrativo que tenha praticado, incluindo-se a responsabilidade no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

A terceirização é técnica de administração que traz vantagens só para as empresas, não há de se admitir que o trabalhador seja o sujeito a arcar com os riscos do capital,assim, no contexto da fundamentalidade do Direito do Trabalho, devem ser resguardadas, promovidas e preservadas todas as conquistas dos trabalhadores, sob pena de retrocesso social.

A globalização e os avanços tecnológicos, não podem ser a justificativa para a precarização do trabalho às últimas conseqüências.

Note-se que a responsabilização do tomador pelos créditos trabalhista por qualquer ângulo que se observe a matéria é condição sine quo non , para efetivação dos direitos sociais trabalhistas e da própria tutela jurisdicional.

Na ausência de legislação específica sobre a matéria a Súmula 331 acabou por fazer às vezes do legislador em razão dos inúmeros casos concretos que atolaram e atolam a Justiça Especializada, esta trilhou pela seara da responsabilidade civil ao determinar a responsabilidade do tomador dos serviços, no entanto, extrapolou sua competência de órgão julgador, para apresentar as conceituações de atividade fim, atividade meio e responsabilidade subsidiária.

A responsabilidade atribuída ao tomador dos serviços pelo entendimento sumular é objetiva, eis que, a estabelece que na hipótese de inadimplemento da empresa contratante em relação aos direitos dos empregados.

Na terceirização a responsabilidade pode ser vista tanto do ponto de vista contratual como extracontratual, a primeira, de forma clara, quando entre o tomador e o trabalhador existe verdadeiro contrato de trabalho realidade, com a presença dos requisitos da pessoalidade e da subordinação e a segunda, se considerarmos que o tomador não possui relação direta e formal com o trabalhador e sim com a empresa de colocação de mão- de- obra.

A tese que parece ser a mais correta para a verdadeira caracterização da responsabilidade do tomador encontra respaldo na equiparação do tomador de serviço a figura do comitente e a da empresa de prestação de serviços como preposta, eis que, esta última segue as diretrizes da primeira por quem é fiscalizada, sem qualquer autonomia de fato, o que caracteriza a responsabilidade por fato de terceiro, nos termos do artigo 932 II do Código Civil, onde por força do artigo 933 se observa a responsabilização solidária.

Outro aspecto que se pode considerar para a responsabilização do tomador reside no abuso de direito, onde mesmo atuando de acordo com o ordenamento jurídico, o direito subjetivo do trabalhador em razão de desvio dos fins sociais e espírito que norteia o ordenamento jurídico trabalhista , são maculados.

Como já mencionado a terceirização trata-se de uma relação triangular onde certamente dois sujeitos com identidade de propósito, em verdadeira co-autoria causaram dano ao trabalhador, ou seja, pelo entendimento do artigo 942 do Código Civil a responsabilidade a ser atribuída é sempre a solidária.

Repita-se a responsabilidade subsidiária não possui respaldo no ordenamento jurídico, sendo certo, que a posição adotada pelo Superior Tribunal Regional do Trabalho acaba por extrapolar os limites de atuação desse órgão jurisdicional.

Com relação à terceirização no setor público em razão do óbice constitucional de contratação de pessoal obrigatoriamente através de concurso público, o que se observa é via de regra uma situação nefasta, onde existe contratação irregular formalizada através de processos administrativos licitatórios, que desconsideram o trabalhador em todos os seus aspectos.

Por tudo quanto exposto no presente trabalho existe, a premente necessidade de resgate dos princípios constitucionais consagrados na Constituição Federal, especialmente no que se refere à compreensão que o trabalho é fator imprescindível para o alcance da cidadania, para tanto, a efetividade dos direitos fundamentais dos trabalhadores devem ser promovida e respeitada através da atuação dos atores sociais, quais sejam: o Estado,o empresariado e a representação dos trabalhadores.

Informações Sobre o Autor

Maria Vitoria Queija Alvar

Professora dos Cursos de Graduação e Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU, Coordenadora do Curso de Especialização em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da FMU, advogada militante em Santo André- SP