PEREIRA, Bruno Luiz de Paula Cardoso[1]
Orientador: Prof. Me. Marco Antônio Comalti Lalo.
Resumo: A morte de uma pessoa acarreta uma série de consequências, na vida familiar, social e jurídica das pessoas, especialmente das mais próximas do falecido, visto que a vida jurídica deste, além de se extinguir, sobrevive tanto com os seus direitos como com os seus deveres. A herança (patrimônio), na doutrina da lei, é o ato jurídico pelo qual uma pessoa que falece transmite seus bens, direitos e obrigações (dívidas) a outrem ou a outrem, que juntos são chamados de herdeiros. O herdeiro é a pessoa singular ou coletiva que tem direito à totalidade ou a parte dos bens da herança. O regime jurídico que regula as heranças é a lei das sucessões. As regras de sucessão diferem entre as diferentes empresas e são alteradas por alterações legislativas e também estão sujeitas à legislação correspondente sobre o imposto sobre as sucessões e doações. No nosso país a lei tem incumbência de proteger os direitos hereditários, tanto no que diz respeito ao que têm direito a receber, como à ordem pela qual concorram, uma vez aberta a sucessão. Partindo dessa premissa o trabalho relatou o conceito de herança sua aplicação na legislação brasileira, discorreu-se também sobre sucessão legítima e testamentária, vocação hereditária, aceitação e renúncia, funcionamento da sucessão hereditária, o processo de sucessão no tribunal, doações da pessoa falecida em vida e futura sucessão, capitação de impostos e as novas disposições legais.
Palavras-chave: Doação; Espólio; Herança; Patrimônio.
Abstract: The death of a person entails a series of consequences, in the family, social and legal life of people, especially those closest to the deceased, since the latter’s legal life, in addition to extinguishing itself, survives both with their rights and with their duties. Inheritance (patrimony), in the doctrine of the law, is the legal act by which a person who dies transmits his goods, rights and obligations (debts) to someone else, who together are called heirs. The heir is the natural or legal person who is entitled to all or part of the assets of the inheritance. The legal regime that regulates inheritances is the law of successions. The succession rules differ between different companies and are changed by legislative changes and are also subject to the corresponding legislation on inheritance and gift tax. In our country, the law is responsible for protecting hereditary rights, both with regard to what they are entitled to receive, and the order in which they compete, once the succession is open. Based on this premise, the work reported the concept of inheritance and its application in Brazilian legislation, it also discussed legitimate and testamentary succession, hereditary vocation, acceptance and resignation, functioning of hereditary succession, the succession process in court, donations of the deceased person in life and future succession, tax collection and the new legal provisions.
Keywords: Donation; Estate; Inheritance; Patrimony.
Sumário: Introdução. 1. Âmbito de Aplicação da Lei de Herança. 2. Sucessão Legítima e Testamentária. 3. Vocação Hereditária, Aceitação e Renúncia à Herança. 3.1. Funcionamento da Sucessão Hereditária. 3.2 Processo de Sucessão no Tribunal. 3.3 Doações da Pessoa Falecida em Vida e Futura Sucessão. 3.4 Impostos. 3.5 Novas Disposições. Considerações Finais. Referências.
Introdução
Do latim haerentia, herança é o conjunto de bens, direitos e obrigações que, quando uma pessoa morre, transmite a seus herdeiros ou legatários. Herança é, portanto, o direito de herdar (receber algo de uma situação anterior), sendo assim, a herança é o conjunto de bens, direitos ou obrigações que são transmitidos de seu titular ou criador a outras pessoas consideradas herdeiras legítimas ou aquelas voluntárias (designadas por testamento). Na esfera cultural e social, refere-se a um conjunto de tradições, costumes, expressões artísticas, formas de comunicação etc., que são transmitidas de uma geração a outra. Já no campo da biologia, refere-se aos genes que são transmitidos de pais biológicos para filhos (SARMENTO FILHO, 2006).
O conceito de herança se aplica a várias áreas da vida humana. No campo da economia e do direito, refere-se a um conjunto de bens, direitos e obrigações que são transmitidos de uma pessoa para outra ou outras (ARAÚJO, 2021).
Para entender o direito à herança, é primordial entender o conceito geral de direito sucessório e sua previsão legal na legislação brasileira. Portanto, pode-se iniciar dizendo que, o vocábulo “sucessão, do verbo “suceder”, significa a transferência de direitos e obrigações de um titular ao outro. Esta transferência tanto pode se dar por ato “intervivos” (compra e venda, doação, sucessão de empresas, desapropriação etc.) quanto por ato “causa mortis”. A segunda espécie de sucessão, isto é, a sucessão “causa mortis”. E sucessão “causa mortis” pode ser definida como sendo a transferência de direitos e obrigações que se opera em virtude do falecimento do titular dos mesmos. Esta transferência é regulada pela Lei, que define os legitimados a receber os bens (a chamada ‘capacidade sucessória passiva’) e a forma como se dará tal transmissão”. (NUNES, 2014).
A sucessão, segundo a definição dada pelos estudiosos, é a “substituição de uma pessoa no conjunto de relações jurídicas transferíveis que correspondiam, no momento da sua morte, a outra, ou em bens e direitos específicos deixados pelo falecido”. A herança que uma pessoa deixa com a morte implica, portanto, todos os direitos e obrigações, ou seja, é universal porque inclui tanto o patrimônio quanto o passivo do falecido, mas deixa de fora aqueles direitos muito pessoais, como o direito à vida, à saúde, à liberdade ou à honra, entre outros. A morte de uma pessoa é o fato que ativa o processo sucessório, mas a lei permite, em alguns casos, a transmissão de direitos “entre vivos”, ou seja, receber bens ou direitos de uma pessoa em vida (PASA, 2016).
O direito sucessório portanto é uma parte do direito privado responsável por definir como e para quem os direitos, obrigações e bens de uma pessoa são transferidos quando morre. É o que se denomina sucessão “por causa da morte” e as regras se encarregam de definir a distribuição desses bens e direitos, a forma que devem assumir os testamentos, o que fazer caso esse documento não exista ou as razões pelas quais herdeiros em potencial não podem suceder uma pessoa (FARIAS, 2011).
1. Âmbito de Aplicação da Lei de Herança
Pode-se definir o direito das sucessões como a especialidade do direito que pertence à jurisdição civil que regula a sucessão mortis causa e determina o destino dos direitos e relações jurídicas ativas e passivas de uma pessoa após a sua morte; estudar e analisar os direitos e obrigações de uma pessoa de transmiti-los a outras pessoas vivas (ARAÚJO, 2021).
No Brasil, o Código Civil é responsável por definir o quadro legislativo geral do direito das sucessões. O direito consuetudinário estabelece a partir dos direitos, bens e obrigações que compreende uma herança – as formas válidas que um testamento pode ter, a forma de contestá-lo no caso de não cumprir as características legais e conter vícios – ao que acontece quando uma pessoa morre e não saiu deste documento ou o testamento é declarado nulo ou ineficaz (FARIAS, 2011).
Também estabelece a figura do herdeiro, sua capacidade de herdar e os limites ou impossibilidade de suceder uma pessoa, entre outras, pelas chamadas “causas de indignidade”, que são aquelas que determinam condenações criminais por crimes cometidos contra a pessoa de quem um ativo ou direito é herdado (NUNES, 2014).
No Brasil, o direito de herança é assegurado ao nível da Constituição Federal. A legislação infraconstitucional sobre o direito sucessório é regulamentada, principalmente, no livro V do atual Código Civil, promulgado pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. O atual Código Civil divide a lei sucessória em quatro partes, ou seja, o disposições gerais, sucessão legítima, sucessão testamentária, processo de inventário e partição sucessória (BRASIL, 2002).
O Código de Processo Civil, promulgado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, ainda, contém as normas processuais relativas à sucessão, destacando-se, em especial, aquelas relativas à jurisdição internacional, jurisdição nacional, inventário e partição sucessória, testamentos e codicilos e a propriedade em suspenso. Por fim, novamente, a Constituição Federal e as Normas do Código Civil, O Decreto-Lei n.º 4657, de 4 de setembro de 1942 dispõe sobre a lei aplicável nos casos de sucessão com ligação internacional. Ressalte-se que o Brasil não ratificou até a data tratados internacionais, fato que interfere em sua legislação interna, no que diz respeito ao direito sucessório (BRASIL, 2015).
No caso de pessoas que possuem bens localizados em mais de um país, é aconselhável fazer um plano de sucessão enquanto a pessoa ainda estiver viva, a fim de evitar disputas post mortem entre os sucessores. O ordenamento jurídico de cada Estado onde se encontram os bens do falecido pode ter interesse em atrair a jurisdição internacional dos seus tribunais e na aplicação das suas leis. Os tribunais brasileiros aplicam a lei nacional do país onde o falecido morava ou a lei brasileira onde é mais favorável aos filhos e ao cônjuge brasileiro do falecido. Os tribunais brasileiros têm jurisdição exclusiva sobre os procedimentos de inventário relevantes e para distribuir os bens situados no Brasil (RABESCHINI, 2015).
O Código Civil Brasileiro contém as regras sobre sucessão, e o Código de Processo Civil estabelece as regras processuais aplicáveis às sucessões. Por sua vez, a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei 4657/1942) especifica qual lei será aplicável em caso de sucessão com elementos internacionais. Caso a lei real aplicável seja contestada, o tribunal com jurisdição sobre a localização do espólio determinará qual lei deve governar e, em geral, a lei brasileira será normalmente aplicada. Alguns Estados possuem tribunais com jurisdição especial para questões de direito da família. Todos os procedimentos envolvendo casos de direito da família são confidenciais (GOMES, 2015).
Os casos de herança tendem a durar não menos de seis meses. No entanto, o processo pode durar vários anos quando os beneficiários (herdeiros ou legatários) não concordam com os seus direitos e obrigações (GONÇALVES, 2010).
2. Sucessão Legítima e Testamentária
A palavra sucessão em sentido extenso significa que é toda e qualquer espécie de transmissão de bens, direitos ou obrigações, independentemente de o valor da propriedade ser maior ou menor do que os encargos. Também pode significar o direito do herdeiro de tomar posse dos bens do falecido. A sucessão não inclui apenas os direitos e obrigações deixados pelo falecido no momento de sua morte, mas também inclui novos encargos, direitos e obrigações que incidem sobre os existentes após a abertura da sucessão (MADALENO, 2019).
Na visão de Venosa (2016, p.98): “O conceito de sucessão e o mesmo de suceder ou seja é substituir o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos, existindo uma substituição do titular de um direito, esse é o conceito amplo de sucessão no direito, ou seja sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em relação jurídica sempre haverá uma sucessão.”.
No Brasil existem dois tipos de sucessões: Legitima (ab intestato) e Testamentária.
Para Diniz (2010, p. 232): “Pode-se dizer que a sucessão legitima origina da lei, nos casos de ausência, nulidade, anulabilidade ou caducidade de testamento, sendo assim não havendo testamento do de cujus a sucessão deverá ser legitima, passando assim o patrimônio aos herdeiros conforme indicadas pela lei, obedecendo a ordem hereditária.”. DINIZ (2009, p 232).
Pereira (2007, p. 83), ressalta que a sucessão legitima é: “Àquela a que é deferida por determinação da lei. Atendendo ao que ocorre quando o sucedendo morre sem testamento (intestato), diz também ab intestato. E tendo em consideração que se processa sob o império exclusivo da lei, sem a participação da vontade, pode também designar-se como sucessão legal. Em nossos meios, é a mais frequente, tendo-se em vista a menor difusão do testamento e, portanto, da sucessão testada.”.
Na visão de Araújo apud Dower (2004, p.15) nos seus estudos nos diz que: “Sucessão Legítima ocorre quando alguém, antes de morrer, não deixa testamento sobre o destino de seus bens. Dá-se, portanto, quando o falecido não dispõe de seus bens, deixando à própria lei a determinação de como eles devem ser deferidos. Enfim, é a lei que prescreve as preferências que devem prevalecer entre os parentes que deverão herdar os bens deixados pelo de cujus, passando o patrimônio deste às pessoas indicadas pela lei, obedecendo-se à ordem de vocação hereditária.”.
No Brasil a sucessão legitima é prevista no art. 1.829, do novo Código Civil, in verbis: “Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado com o falecido no regime da comunhão universal ou no de separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”.
É possível afirmar que a sucessão legitima no Brasil é predominante devido ao caráter predominante do elemento familiar, “a sucessão legítima é a regra, e a testamentária, a exceção (DINIZ, 2010, p. 17).
O atual Código admite três formas de testamentos ordinários: público, cerrado e particular, e três formas de testamentos especiais: marítimos, aeronáutico e militar. Pode-se definir a sucessão testamentária como aquela que se dá em obediência à vontade do falecido, prevalecendo, porém, as disposições legais naquilo que constitua ius cogens, bem como no que for silente ou omisso o instrumento (Código Civil, arts. 1788 e 1789): “Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo. Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.”.
Em contrário, diz legal ou legítima a sucessão que obedece exclusivamente ao imperativo da lei, seja por não haver, seja por não prevalecer o testamento, sendo que as duas modalidades podem coexistir podendo uma sucessão ser legal na parte em que não existam ou não prevaleçam disposições de última vontade, e testamentária na parte em que a estas obedece (CARVALHO, 2014).
Deduz-se, portanto, que quando existentes disposições de última vontade, o testamento sempre prevalecerá, e tanto assim é que a lei faculta ao testador, não somente dispor de seus bens, como também prever a hipótese de, ao instituir herdeiro ou legatário, que não queiram ou não possam aceitar a herança, declarar quem será o substituto, ou substitutos beneficiados diante de tal situação (NEVARES, 2021).
Segundo Tartuce (2014), para entender o processo de sucessão é primordial entender alguns termos entre eles:
Sucessor, se refere à pessoa que segue ou substitui outra. Denota uma pessoa nomeada ou eleita para um cargo ou cargo, após o mandato de outra pessoa. O termo sucessor geralmente é usado no contexto de uma corporação. Para se referir à pessoa que tem direito por descendência à herança do falecido, é mais apropriado usar a palavra herdeiro.
Sucessão de herança, é a distribuição de bens após a morte de uma pessoa. Uma herança é o mesmo que a sucessão de direitos e propriedades do falecido. As pessoas geralmente desejam que seus bens sejam distribuídos de uma maneira específica após a morte. A maioria das pessoas deixa suas propriedades para a família, parentes e amigos. A propriedade do falecido é distribuída em uma certa ordem de prioridade.
O testamento é um ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõem em um todo ou em parte de seu patrimônio antes de sua morte, são validas também testamento de caráter não patrimonial, podendo o testador modificar o testamento no todo ou em parte, de modo que o testamento posterior revoga o anterior apenas no que diz respeito a disposições de origem patrimonial (DINIZ, 2010).
Segundo Venosa (2016), o testamento possui algumas caraterísticas sendo:
Conforme o exposto, a legislação brasileira distingue entre sucessão legal e sucessão testamentária. A primeira ocorre nos termos da lei e aplica-se nos casos em que o falecido não tenha feito testamento ou se o testamento for considerado nulo, rescindível ou perdido ou, ainda, em relação a bens não cobertos pelo testamento (TARTUCE, 2014).
As linhas de uma sucessão regular são classificadas na seguinte ordem: descendentes em concorrência com o cônjuge, ascendentes e colaterais, como previsto no art. 1.790 (BRASIL, 2002). “Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”.
Nunes (2021), salienta que na sucessão legítima é transferido conforme a ordem da vocação hereditária aos herdeiros em direito. Basicamente, a sucessão costuma ser concedida a:
Na ausência de descendentes, ascendentes e cônjuges supervenientes, serão chamados a suceder os parentes colaterais até o quarto grau. Somente na ausência de qualquer parente ou em caso de renúncia de herança, os bens serão transferidos para o Município ou Distrito Federal, quando localizados em suas jurisdições, ou para o Governo Nacional, quando localizados em território federal. No que se refere à sucessão legítima, o direito de representação deve ser considerado nos casos em que seja aplicável nos termos da lei. quando localizada em território federal. No que se refere à sucessão legítima, o direito de representação deve ser considerado nos casos em que seja aplicável nos termos da lei. quando localizada em território federal. No que se refere à sucessão legítima, o direito de representação deve ser considerado nos casos em que seja aplicável nos termos da lei (MAIA JÚNIOR, 2018).
Há diferença entre um herdeiro legal, necessário e um herdeiro legatário, e entre um sucessor universal ou individual só é relevante no que diz respeito à sucessão testamentária, visto que na sucessão legítima a herança é transferida, conforme anteriormente sublinhado, sempre de acordo com a ordem de vocação hereditária prevista na lei.
Herdeiro legal é a pessoa pertencente à ordem de vocação hereditária prevista na lei e que sucede por herança, por força da ordem e da lei, enquanto herdeiro designado é a pessoa escolhida pelo testador em sua última vontade. Herdeiro necessário é a pessoa que não pode ser excluída da sucessão por vontade do falecido, a menos que os requisitos legais para a deserdação estejam incluídos no processo registrado. Note-se, no entanto, que os mesmos efeitos jurídicos decorrem da exclusão do herdeiro e do legatário por incapacidade de herança, movida em juízo por parte interessada e declarada por decisão judicial, embora a sua aplicação seja limitada à sucessão testamentária, visto que abrange também os herdeiros convocados na sucessão segundo o ordenamento jurídico da vocação hereditária. Herdeiro facultativo é o herdeiro abrangido pela ordem de vocação hereditária, não podendo, no entanto, receber uma quota mínima de herança quando o testador o estabelecer no seu testamento (VELOSO, 2016).
A sucessão legítima é sempre uma sucessão universal; na sucessão testamentária, porém, a lei permite a sucessão universal ou individual, beneficiando assim, no primeiro caso, o herdeiro testamentário e o legatário no segundo. Assim, a lei só permite esta última qualidade de beneficiário em caso de sucessão testamentária. a lei permite a sucessão universal ou individual, beneficiando assim, no primeiro caso, o herdeiro testamentário e o legatário no segundo. Assim, a lei só permite esta última qualidade de beneficiário em caso de sucessão testamentária. a lei permite a sucessão universal ou individual, beneficiando assim, no primeiro caso, o herdeiro testamentário e o legatário no segundo. Assim, a lei só permite esta última qualidade de beneficiário em caso de sucessão testamentária (AUAD, 2006).
Na sucessão de testamento o falecido estabelece sua última vontade, ou seja, por testamento. Qualquer pessoa legalmente capaz pode dispor de todos os seus bens, ou parte deles, por meio de testamento. Também podem ser eficazes as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, como, por exemplo, as relativas ao cortejo fúnebre, ainda que o testador restrinja a sua vontade apenas a eles. A vontade consiste em um ato altamente pessoal. Portanto, a legislação em vigor não permite a declaração de vontade dos representantes legais ou procuradores do falecido, bem como, basicamente, proíbe que a decisão do conteúdo do testamento e de sua execução fiquem sujeitos à discricionariedade de terceiros. A vontade é um ato revogável (CALEGARI, 2017).
Para ser válido, o testamento deve cumprir os requisitos formais previstos na lei, visto que se trata de um ato altamente pessoal. A legislação brasileira estabelece como formas regulares de testamento o testamento notarial, o testamento cerrado e o testamento holográfico. Além disso, a legislação brasileira permite excepcionalmente, como formas especiais, a marítima, a aeronáutica e a militar. Por fim, a legislação brasileira permite o codicilo. Trata-se de um ato particular, assinado e assinado, que contém disposições especiais sobre o falecido quanto aos seus sepultamentos, pequenas esmolas a determinadas pessoas ou, indefinidamente, aos pobres de determinado local, bem como sobre móveis, roupas ou joias de baixo valor que o falecido usou pessoalmente (FRAZILI, 2014).
Quando o testamento é redigido no Brasil, ele deve cumprir os requisitos formais que se encontram na legislação brasileira, sob pena de não ser válido. No caso de testamento redigido no exterior, ele será reconhecido no Brasil desde que atenda aos requisitos estabelecidos no país onde foi redigido. Ressalta-se, a esse respeito, que a legislação brasileira não permite a contra vontade, seja na forma simultânea, recíproca ou correspectiva (GONÇALVES, 2014).
Em caso de existência de herdeiros necessários, o testador, de acordo com a legislação brasileira, só poderá dispor da metade da herança. A outra metade é reservada aos herdeiros necessários, constituindo a parte legítima. Esse direito lhes é, em princípio, legalmente conferido, a menos que, por motivo justificado e expresso no testamento, o falecido constitua sobre o património da parte legítima uma cláusula que estabeleça a sua impossibilidade de transmissão, penhor ou utilização. A hipótese de o testador deixar para um herdeiro necessário a parte ou qualquer legado que pudesse ter cedido, isso não prejudica o direito do herdeiro necessário à parte legítima da herança. A lei confere essa capacidade aos descendentes, ascendentes e cônjuge, mas não confere o mesmo benefício expressamente ao companheiro do falecido (HIRONAKA e PEREIRA, 2017).
O testador pode designar um executor. Caso contrário, a execução do testamento caberá ao cônjuge superveniente e, na falta deste, ao herdeiro designado pelo juiz. O dever do executor é executar à vontade e defender a sua validade. Nos casos previstos em lei, o executor terá direito a uma indemnização baseada na herança líquida pelos serviços prestados, em relação à qual o executor é obrigado a apresentar registros de conta (CARVALHO, 2011).
Sendo assim pode-se concluir que a sucessão testamentaria não e muito utilizada no nossos cotidianos e que para cada espécies de testamento a uma formalidade a ser seguida, caso isso não ocorra o testamento será nulo (ARAÚJO, 2018).
3. Vocação Hereditária, Aceitação e Renúncia à Herança
Para Calegari (2017), a vocação hereditária refere-se à legitimidade ou capacidade de suceder, e esse direito sempre se aplica a qualquer pessoa por nascimento ou já concebida quando se abre a sucessão. Na sucessão de testamento a lei amplia o rol de pessoas legalmente capazes que podem ser invocadas para sucessão, a saber:
A aceitação da herança, nos termos da legislação brasileira, pode ocorrer de duas formas: expressa ou tácita. Com a aceitação, a transmissão da herança ao herdeiro torna-se definitiva, com efeitos desde a abertura da sucessão. A renúncia à herança, por outro lado, exige forma especial para ser válida, ou seja, declaração expressa em ato público ou em juízo. Tanto a aceitação como a renúncia à herança não podem ser parciais ou condicionais sendo irrevogáveis os respectivos atos praticados nos termos da lei (POLITIZE, 2021).
A legislação brasileira permite que o herdeiro ceda sua participação na herança a outro herdeiro ou terceiro, desde que o ato jurídico atenda a todos os requisitos legais. No que diz respeito à forma que a cessão deve revestir, a lei exige a forma de escritura para essa cessão (PEREIRA, 2007).
A lei brasileira exige que uma parte reservada igual a 50% do patrimônio seja distribuída aos chamados herdeiros necessários, a saber, os descendentes existentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente. Os restantes 50 por cento podem ser distribuídos gratuitamente mediante testamento. Quando não há testamento ou o testamento é considerado inválido, toda a propriedade é distribuída aos herdeiros necessários. Essas regras se aplicam aos estrangeiros exatamente da mesma maneira que se aplicam aos cidadãos brasileiros (NUNES, 2021).
3.1. Funcionamento da Sucessão Hereditária
Em princípio, os bens são compartilhados entre os descendentes e o cônjuge sobrevivente. Exceto em casos especiais, o cônjuge tem direito a uma parcela do patrimônio igual à distribuída aos descendentes (RABESCHINI, 2015).
Segundo Venosa (2017), caso o falecido não deixe descendentes, a herança é compartilhada entre os ascendentes e o cônjuge. Onde houver ascendentes de primeiro grau (por exemplo, pai e mãe), um terço da herança é distribuída ao cônjuge sobrevivente. No entanto, o cônjuge sobrevivente receberá 50 por cento dos bens se:
Na ausência de descendentes e ascendentes, o patrimônio é distribuído integralmente ao cônjuge sobrevivente. Não havendo descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivo, o patrimônio é herdado pelos parentes colaterais até o quarto grau, não havendo parentes e também em caso de renúncia de herança, o patrimônio é distribuído ao Município relevante ou ao Distrito Federal, se localizado em suas jurisdições ou ao Governo Federal, se localizado em território federal. Os menores têm de ser representados pelos pais ou tutores, caso os bens lhes sejam distribuídos. Os pais podem nomear tutores em seus testamentos ou outro documento oficial. Quando for necessária a nomeação de um tutor, os tribunais designarão um.
Tartuce (2014), afirma que nos casos em que não haja um tutor nomeado, o tutor será um parente consanguíneo do menor, sujeito à seguinte ordem: ascendentes, parentes colaterais até o terceiro grau e restrições à herança de estrangeiros
Em geral, as mesmas regras aplicáveis a pessoas físicas e jurídicas brasileiras com relação à aquisição de bens imóveis se aplicam a suas contrapartes estrangeiras. Há, no entanto, uma exceção em relação à aquisição por pessoas físicas e jurídicas estrangeiras de bens imóveis em áreas costeiras e de fronteira, bem como algumas outras áreas consideradas de segurança nacional (PEREIRA, 2007).
Antes de adquirir um imóvel no Brasil, os não residentes (tanto pessoas físicas quanto jurídicas) devem se inscrever no cadastro de contribuintes brasileiro. A legislação brasileira não prevê um prazo específico para a venda de bens adquiridos por herança que não podem ser propriedade de estrangeiros. Portanto, os estrangeiros devem buscar aconselhamento jurídico específico para seu caso particular (NEVARES, 2021).
3.2 Processo de Sucessão no Tribunal
Os tribunais brasileiros aplicam a lei nacional do país onde o falecido morava e/ou a lei brasileira onde é mais favorável ao cônjuge brasileiro ou aos filhos do falecido. Os tribunais brasileiros têm jurisdição exclusiva sobre os procedimentos de inventário relevantes e para distribuir os bens situados no Brasil. A lei se aplica a todos os proprietários de propriedades no Brasil, incluindo os estrangeiros, e não distingue ou especifica uma forma diferente de tratamento para os estrangeiros que possuem propriedades no Brasil, membros de religiões diferentes ou estrangeiros residentes não brasileiros.
O Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/ 2002) contém as regras sobre sucessão, e o Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973) estabelece as regras processuais aplicáveis às sucessões. Por sua vez, a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei 4657/1942) especifica qual lei será aplicável em caso de sucessão com elementos internacionais. Caso a lei real aplicável seja contestada, o tribunal com jurisdição sobre a localização do espólio determinará qual lei deve governar e, em geral, a lei brasileira será normalmente aplicada. Alguns Estados possuem tribunais com jurisdição especial para questões de direito da família. Todos os procedimentos envolvendo casos de direito da família são confidenciais (MAIA JÚNIOR, 2018).
Os casos de herança tendem a durar não menos de seis meses. No entanto, o processo pode durar vários anos quando os beneficiários (herdeiros e / ou legatários) não concordam com os seus direitos e obrigações. A sucessão inicia-se no local do último domicílio do falecido, transferindo a herança dos seus bens para os herdeiros judiciais e executores. No entanto, até a repartição da sucessão, os direitos dos herdeiros quanto à propriedade e posse da herança serão indivisíveis e reger-se-ão pelas regras do condomínio (MADALENO, 2021).
A legislação estabelece o inventário obrigatório e a repartição legal do processo sucessório tendo como indispensável advogado habilitado no país. Nesse processo a herança é representada como demandante ou réu pelo administrador da herança e até a sua nomeação o administrador provisório desempenha essa função. O processo de inventário e partição judicial da sucessão deve ter início até sessenta dias contados da abertura da sucessão, fato que ocorre no instante do falecimento do falecido, ainda que presumido morto (CARVALHO, 2011).
Quando o falecido não tiver feito testamento ou quando o interessado não tiver capacidade jurídica, e quando todos os interessados tiverem capacidade jurídica e consentimento, o inventário e a repartição da sucessão podem ser feitos por escritura. Este documento deve constituir um título comercializável para o registro de ações. Não obstante, o Tabelião somente lavrará tal Escritura se todos os interessados forem auxiliados por procurador comum ou procuradores de cada um deles, cuja habilitação e assinatura farão parte do ato notarial (WEHR, 2020).
O processo de inventário e partição da sucessão visa reunir, descrever e avaliar os bens e direitos do falecido, a sua discriminação e ao pagamento de dívidas, ao pagamento do imposto sucessório e demais atos e providências necessários à liquidação da herança, culminando com a partição de sucessão ou atribuição da mesma, se o descendente do beneficiário for solteiro. Além do processo formal, legal de inventário e partição de sucessão, existem outros tipos de processos simplificados, ou seja, o inventário sumário, quando todos os herdeiros são maiores de idade e têm capacidade legal, e o próprio inventário, quando os bens que faz parte do espólio não ultrapassam um determinado valor previsto em lei (VENOSA, 2017).
A lei aceita uma partição voluntária, desde que os herdeiros sejam legalmente capazes. De qualquer forma, tal partição deverá ser homologada judicialmente, desde que os interessados não tenham optado pelo processo extrajudicial e os requisitos legais dessa espécie de inventário e processo de partição sucessória sejam atendidos no caso autuado (SARMENTO FILHO, 2006).
Um novo processo de partição pode ser aberto em relação à propriedade que não estava coberta pela partição original. Esta repartição adicional é designada por inventário de bonis non e é efetuada da mesma forma que o processo de inventário e repartição da sucessão, nos autos do inventário do falecido. Estão sujeitos ao inventário de bonis non os seguintes itens: a.) Os bens do falecido oculto; b.) a propriedade da herança que é reconhecida após a partição original; c) os bens litigiosos, mas também os de difícil ou lenta liquidação; d.) a propriedade localizada em um local remoto da jurisdição onde o inventário é processado (WEHR, 2020).
O inventário de bonis non também se refere expressamente à propriedade do falecido oculto. Trata-se de bens que deveriam ter sido incluídos no inventário, mas não se deviam a ato fraudulento deliberado por parte do administrador do patrimônio ou de qualquer herdeiro que soube da existência dos mesmos e os omitiu. A atual legislação brasileira prevê para esse evento um procedimento específico designado ação de inventário de bonis non. Os herdeiros e credores da herança são as partes legítimas para iniciar a ação. Nesse caso, quando o fraudador for o administrador do espólio, este perderá a sua nomeação como tal (WEHR, 2020).
No processo de inventário legal e partição de sucessão, todas as questões de direito e também as questões de fato são dirimidas (quando tal processo for comprovado por documento), e apenas aquelas questões que exijam alta investigação ou dependendo de novas evidências são expedidas para o ordinário procedimentos. Caso o falecido tenha deixado testamento, este será submetido ao tribunal competente, qualquer que seja a forma do mesmo, e depende também do “acatamento” do tribunal para a sua execução (BARROS, 2021).
Esta regra também se aplica aos testamentos redigidos no exterior. Outras regras processuais especiais da jurisdição voluntária aplicam-se no caso de bens pendentes, ou seja, a herança em que os herdeiros legítimos ou os herdeiros indicados em testamento, caso em que os bens a serem herdados devem ser recolhidos e administrados até é entregue a descendente devidamente capacitado ou até que seja decretada a vaga. O imóvel que compõe o patrimônio pendente, conforme a jurisprudência, poderá ser adquirido por usucapião até que o tribunal decida a sua vacância (RIEZO, 2021).
Por fim, poderá ser ajuizada ação do herdeiro visando o reconhecimento do direito do herdeiro à herança, visando obter a restituição da herança ou parte dela contra aquele (como herdeiro ou não em qualquer condição) que a possui. Assim, por exemplo, o herdeiro legal, reconhecido em juízo na sequência de ação de investigação de paternidade, que não participou do processo de inventário e repartição de sucessão envolvendo bens do falecido, que era seu pai falecido, está legalmente habilitado para ajuizar tal terno (CALEGARI, 2017).
O Código Civil art, 1.860, declara que só não podem testar os incapazes e os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Portanto, todas as pessoas podem fazer testamento válido. Dentre os incapazes, por exceção, os maiores de 16 anos podem testar mesmo sem a assistência de seu representante legal (art. 1.860, parágrafo único) (BRASIL, 2002).
O art. 1.861 preconiza que a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se torna válido com a superveniência da capacidade. Isto corrobora o fato de que, ao tempo da elaboração do testamento o autor da herança seja capaz e tenha pleno discernimento (BRASIL, 2002).
Para a professora Maria Helena Diniz (2010, p.78): “A substituição hereditária é a disposição testamentária na qual o disponente chama uma pessoa para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação deste ou daquele cessar por qualquer causa”.
Nunes (2021), salienta que os princípios que regem as substituições são:
1) o substituto deve ter capacidade para ser instituído em primeiro grau, existindo esta ao tempo da abertura da sucessão;
2) podem ser dados substitutos a um só herdeiro ou um substituto único a muitos herdeiros;
3) não é permitida a substituição de mais de um grau (CC, art. 1.959);
4) a substituição é uma instituição condicional, podendo ser subordinada a uma condição, a um termo ou a um encargo;
5) a nomeação do substituto pode ser feita no próprio testamento ou em cédula testamentária posterior, desde que observados os requisitos subjetivos e formais;
6) o substituto deverá cumprir o encargo ou condição imposta ao substituído, exceto se o testador estabeleceu de forma diferente, ou se o contrário resultar da natureza da condição ou do encargo (CC, art. 1.949). Por ex.: se a herança ou legado tiver sido subordinado a encargo em benefício do próprio substituto; se a obrigação for personalíssima, como a de fazer uma cirurgia ou a de compor uma música, tal encargo não se transmitirá ao substituto, mas o será se o testador assim o determinar. Neste caso, se o substituto não tiver condições de cumprir a obrigação, deverá convidar alguém da mesma categoria do substituído para cumprir a execução daquela tarefa.
São três as espécies de substituição admitidas pelo nosso Código Civil:
As três espécies estão subordinadas aos mesmos princípios, sendo que, o que as distinguem são os caracteres peculiares ou próprios. Poder-se-á, no entanto, ao lado destas, ocorrer substituição compendiosa que se verá ao final do trabalho. A competência territorial para regular o inventário, repartição, cobrança, execução das disposições que envolvem o testamento e todos os casos em que o espólio seja réu, é basicamente a do último domicílio do falecido. Caso as pessoas beneficiárias da sucessão (herdeiros e/ou legatários) discordem quanto aos seus direitos e obrigações quanto à herança, o processo judicial pode durar vários anos (BARROS, 2021).
3.3 Doações da Pessoa Falecida em Vida e Futura Sucessão
De acordo com a legislação brasileira, a herança não pode ser objeto de contrato entre vivos. Permite, no entanto, a doação entre ascendentes e descendentes ou de um dos cônjuges ao outro, desde que o sistema de bens que o casal adotou o permita. Nesse caso, a doação será considerada na sucessão do doador, resultando no avanço do direito de herança do donatário (GONÇALVES, 2014).
Em regra, os descendentes que concorram na sucessão de um ascendente comum são obrigados a divulgar o valor das doações recebidas do falecido em vida, sob pena de ocultação. Essa divulgação consiste no instituto jurídico designado por colação. Não obstante, o doador poderá, a seu critério, renunciar à colação, quer por meio de testamento, quer no ato jurídico que motivou a doação, mediante manifestação expressa por escrito. Em relação ao herdeiro necessário, a dispensa de colação produz efeitos jurídicos apenas na medida de sua cota disponível, ou seja, a cota hereditária que deve ser preservada em favor do herdeiro necessário (NEVARES, 2021).
Ademais, tal cota não pode ser afetada por doações a terceiros não herdeiros por lei, ou herdeiros testamentários e legatários, beneficiados em testamento do falecido. Assim, a doação em relação à parte excedente àquela disponível pelo doador em seu testamento (no momento da concessão) também é especificamente anulada. Resumindo, o doador não pode dispor, por meio de doação, mais da metade de seu patrimônio se tiver herdeiros necessários. Metade de seu patrimônio, neste caso, permanece indisponível por se constituir na necessária legitimidade dos herdeiros. Assim, ninguém pode doar o que não pode legar (NUNES, 2021).
Qualquer doação que o falecido faça em vida, capaz de afetar a legitimidade dos herdeiros necessários quando foi feita, é denominada donatio inofficiosa, ou dádiva indevida. Há controvérsia se a ação pertinente contra o doador pode ser movida pelos herdeiros necessários enquanto ele estiver vivo. Mas, admitida essa possibilidade, o momento da concessão é considerado pertinente para efeito de cálculo do excedente. Na medida em que as disposições do último testamento constantes do testamento sejam responsáveis por ultrapassar a parte disponível do falecido, os herdeiros necessários ficam legitimados para reclamar a redução dos mesmos apenas no processo de inventário e repartição da sucessão (HIRONAKA e PEREIRA, 2017).
A sucessão legal é feita da seguinte forma: a propriedade vai em primeira instância para os descendentes, simultaneamente com o cônjuge sobrevivente (a menos que este último fosse casado com o falecido no sistema de propriedade universal, ou no sistema de separação obrigatória de bens; ou se, na separação parcial de bens sistema, o falecido não deixou quaisquer bens pessoais). O cônjuge sobrevivo recebe parte igual aos descendentes, salvo casos especiais. Se não houver descendentes, a propriedade vai para os ascendentes, concomitantemente com o cônjuge. Se houver ascendentes de primeiro grau (ou seja, avô e avó), o cônjuge sobrevivente recebe 1/3 da herança. Se houver apenas graus mais elevados de ascendentes (ou seja, bisavô etc.) ou apenas um ascendente de primeiro grau, o cônjuge sobrevivente receberá 1/2 da herança (MADALENO, 2021).
Se não houver descendentes ou ascendentes, o cônjuge sobrevivo fica com a propriedade. Na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, herdam os parentes colaterais até o quarto grau. Na ausência de qualquer parente, ou em caso de renúncia de herança, o bem é transferido para o Município ou Distrito Federal, se localizado em sua jurisdição, ou para a União Federal, se localizado em território federal. Os proprietários estrangeiros devem, geralmente, fazer um testamento local no Brasil. Não é comum fazer um testamento formal no Brasil, mas qualquer pessoa legalmente capaz pode dispor de todos os seus bens, ou parte deles, por meio de testamento. O testamento é revogável pelo testador a qualquer momento (ARAÚJO, 2021).
Um testamento pode ser (a) por escritura pública (isto é, escrito por um Tabelião Público, lido perante duas testemunhas e assinado) ou (b) por instrumento privado (isto é, escrito, lido e assinado pelo testador perante três testemunhas, ser redigido em língua estrangeira, desde que as três testemunhas o compreendam) (PEREIRA, 2019).
O testamento redigido no exterior é reconhecido no Brasil, desde que atenda aos requisitos estabelecidos no país onde foi redigido e não seja aplicável a legislação brasileira. É aconselhável que o estrangeiro faça testamento local (de preferência por escritura pública), pois: (a) permite ao testador planejar a sucessão em vida, evitando disputas entre os sucessores após sua morte, (b) evita discussão sobre a validade de testamento feito no exterior (o testamento é válido de acordo com as leis de domicílio do falecido no momento de seu falecimento), e (c) diminui as chances de interpretação errônea do testamento por juízes brasileiros (CALEGARI, 2017).
O estrangeiro deve estar presente no Brasil para fazer testamento local. A legislação brasileira não permite a declaração de vontade final dos representantes legais ou procuradores do falecido e proíbe que o conteúdo do testamento e sua execução sejam decididos por terceiro. Somente o testador pode formalizar pessoalmente sua vontade final. Aquela porção fora da porção reservada pode ser livremente querida, sem qualquer restrição. Na ausência de herdeiros necessários, o testador pode dispor de toda a herança (RIEZO, 2021).
3.4 Impostos
No âmbito da sucessão, deve ser considerada a taxa de transmissão causa mortis e doação de qualquer bem ou direito (ITCMD). Os Estados e o Distrito Federal arrecadam esse imposto. A taxa máxima de imposto que pode ser aplicada é de oito por cento. No Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, que dispõe sobre a incidência do imposto ITCMD e também o Decreto nº 45.837, de 4 de junho de 2001, que regulamenta a matéria de que trata o citada lei estadual.
É importante considerar o imposto aplicável (Imposto sobre Heranças – Imposto Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD) como causador da transmissão mortis de bens e doações de qualquer tipo de bens ou direitos, que é cobrado pelos Estados brasileiros e pelo Distrito Federal. Por exemplo, a Lei 10.705 de 28 de dezembro de 2000 dispõe que a alíquota tributária aplicável no Estado de São Paulo é de quatro por cento.
Diniz (2010), ressalta que durante sua vida, o proprietário de um imóvel pode doar seus bens a qualquer pessoa, desde que:
3.5 Novas Disposições
Em decisão proferida no dia 10 de maio de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que, para efeito de direito de herança, “uniões estáveis” e casamentos têm o mesmo valor jurídico, proporcionar aos parceiros em união estável os mesmos direitos das pessoas casadas. (STF, Recurso Extraordinário (RE) 646721, site do STF.) Em decisão relacionada, o STF determinou ainda que, para efeito do direito de herança, a equivalência de cônjuges em união estável e de casados também inclui casais homossexuais. (STF, RE 878694 (10/05/2017), site do STF; Felipe Pontes, STF: União Estável e Casamento São Iguais para Herança, Incluindo Homoafetivos, AGÊNCIA BRASIL (10 de maio de 2017).
Além disso, o STF determinou que a decisão tem repercussão geral e se aplica a todos os litígios de herança nas diferentes instâncias dos tribunais. De acordo com a decisão que coloca em pé de igualdade as uniões estáveis e os casamentos, são considerados inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelecia regras diferenciadas para a herança no caso das uniões estáveis. (Pontes, supra; Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, PLANALTO.)
O artigo 1.723 do Código Civil Brasileiro reconhece como entidade familiar a união estável entre homem e mulher que se configura em relação pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir família. (Código Civil, art. 1.723.)
Recurso extraordinário é o recurso interposto no Supremo Tribunal Federal contestando decisão (acórdão) de um tribunal de primeira instância que contrarie norma constitucional, declarar inconstitucional lei ou tratado federal, ou considerar válida lei ou ato de governo local contestado nos termos do Constituição. Seu principal objetivo é preservar o dispositivo constitucional violado (DINIZ, 2010).
A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, incluiu como pré-requisito para admissão de recurso extraordinário a exigência de que a questão constitucional suscitada apresentasse matéria de repercussão geral. (Emenda Constitucional nº 45, de 30 de Dezembro de 2004, PLANALTO.)
Para que o Supremo Tribunal Federal examine a admissibilidade de um recurso extraordinário, que somente poderá ser rejeitado com o acordo de dois terços de seus membros, o recorrente deve demonstrar as repercussões gerais das questões constitucionais discutidas no caso, na forma do lei. (Constituição Federal, art. 102 § 3º, PLANALTO).
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a exigência de admissibilidade de recurso extraordinário com base em questão constitucional de repercussão geral é definir a competência do Supremo Tribunal Federal nos julgamentos de recursos extraordinários que tenham caráter social, político, econômico , ou relevância jurídica que transcende os interesses subjetivos do caso e, na prática, uniformizar a interpretação constitucional sem obrigar o Tribunal a decidir vários casos idênticos sobre a mesma questão constitucional. (Finalidades, Apresentação do Instituto, site do STF, última atualização em 5 de dezembro de 2016).
Considerações Finais
É um processo judicial ou administrativo por meio do qual o patrimônio de um falecido é legalmente repassado a seus herdeiros.
É um procedimento que pode ter algumas variações dependendo do caso específico. Por exemplo, se as partes envolvidas não concordarem sobre os termos da distribuição do patrimônio ou se houver filhos menores envolvidos, o procedimento deve ser feito por meio do sistema judicial (inventário judicial). Por outro lado, se houver acordo mútuo entre as partes e não houver envolvimento de filhos menores ou incapazes, o procedimento será encaminhado a notário público.
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[1]Graduado em Administração com ênfase em Marketing (2009). Graduando em Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Brasil (2021).
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