A teoria jurídica da empresa: um novo enfoque do direito brasileiro que se inspira a partir de qual ordenamento estrangeiro?

Resumo: Este trabalho busca pontuar as origens inovadoras ocorridas com a promulgação da Lei n. 10406/2002, que instituiu o Código Civil Brasileiro, mormente no que diz respeito ao seu Livro II – do Direito de empresa, o qual foi elaborado, segundo inspiração no Código Civil italiano de 1942, que culminou em adotar efetivamente a teoria jurídica da empresa. Apresenta também, de forma resumida, as várias fases pelas quais já se desenvolveu o direito comercial no mundo e no Brasil.

Palavras-chave: Teoria jurídica da empresa, Direito Empresarial, novo Código Civil, Origem.

Sumário: 1 Introdução. 2 Origem do Direito Empresarial brasileiro. 3 Fase subjetiva. 4 Fase objetiva ou teoria dos atos de comércio. 5 Teoria da empresa ou conceito subjetivo moderno. 6 A presença da teoria jurídica da empresa no Código Civil de 2002. 7 Considerações Finais. 8 Referências.

1 Introdução

A presente pesquisa tem por objeto o estudo da teoria jurídica da empresa após a vigência da Lei n. 10406/2002, que institui o novo Código Civil Brasileiro[1] na seara do direito comercial brasileiro, a partir de idéias colhidas nas obras e artigos dos autores consultados e objetiva aprimorar os conhecimentos acerca do tema quanto a origem dessa nova forma de denominar o Direito Comercial, hoje Direito Empresarial e estimular novas reflexões sobre o assunto.

A partir deste referente, para que os objetivos propostos sejam atingidos, o trabalho será elaborado sob a base lógica do método indutivo e com o auxílio na técnica da pesquisa bibliográfica e nas técnicas da categoria e do conceito operacional.[2]

2. Origem do Direito Empresarial brasileiro

Tem-se como ponto de partida o fato de que a teoria jurídica da empresa, que ganhou maiores projeções no Brasil após a vigência do CC/2002, não tem na legislação brasileira ser berço, mas sim, na evolução internacional que ocorreu no direito comercial, em especial no direito italiano.

Com o decreto Rel n. 262 de 16/03/1942, foi aprovado o novo Código Civil Italiano[3], o qual adotou a teoria jurídica da empresa em seu ordenamento legal, em decorrência dos desdobramentos históricos que foram sucedendo, a partir da Idade Média e que culminou com essa teoria.

Para facilitar a compreensão dessa teoria, esta autora optou, por questão didática, apresentar a evolução do direito comercial, apresentando-o em três grandes fases, quais sejam, a primeira, denominada de fase subjetiva, que retrata o nascimento do direito comercial; a segunda, a fase objetiva ou teoria dos atos de comércio, onde retrata o surgimento da classe burguesa em oposição aos senhores feudais, e que culminou com a extinção das corporações de ofício, e, a terceira, a fase da teoria da empresa ou conceito subjetivo moderno.

Apresentado as fases na esfera internacional, poderemos adentrar no estudo da adoção da teoria jurídica da empresa no direito pátrio, a qual provoca um novo enfoque ao direito comercial.

3 Fase subjetiva

Foi na Idade Média que surgiu o direito comercial, sendo denominado pelos doutrinadores clássicos como fase subjetiva.

De acordo com os historiadores, já havia sinais de um direito comercial anterior, por volta de 1694 a.C., quando foi redigido o Código de Hammurabi[4], que contemplava regras sobre agricultura, pecuária, funcionários, médicos, e, inclusive, sobre o comércio, principalmente o marítimo.[5]

 Contudo, até essa fase subjetivista, não havia um direito comercial propriamente dito. Somente, com a queda do Império Romano do Ocidente, em 476 d.C. que provocou a fragmentação do poder político, culminando com a criação do sistema feudal[6] é que temos a existência de um comércio. Cansados da exploração à que eram expostos, muitos vassalos abandonaram a terra e migraram para outras áreas, onde reunidos formaram as cidades (burgos) e lá passaram a desenvolver uma atividade econômica, com a exploração de atividades industriais rudimentares e artesanais.

Assim sendo, surge a classe burguesa em oposição a classe feudal.

As atividades burguesas foram se desenvolvendo, ao ponto que a partir do século XII, os mercadores e artesãos passaram a associar-se em corporações[7], para proteger seus interesses, vez que inexistiam disposições que atendessem a essa classe, havendo apenas as regras do direito romano justiniâno e as de direito canônico.[8]

Desta feita, temos a origem do direito comercial como “um direito de cunho subjetivo (dos comerciantes) e de feição eminentemente classista, porque criado e aplicado pelos comerciantes para resolver suas relações de negócio.” nas palavras de Gonçalves Neto[9], e ainda como descreve Ascarelli[10] “É na civilização das comunas que o direito comercial começa a afirmar-se em contraposição à civilização feudal, mas também distinguindo-se do direito romano comum, que, quase simultaneamente, se constitui e se impõe. O direito comercial aparece, por isso, como um fenômeno histórico, cuja origem é ligada à afirmação de uma civilização burguesa e urbana, na qual se desenvolve um novo espírito empreendedor e uma nova organização dos negócios. Essa nova civilização surge, justamente, nas comunas italianas”.

Essa situação foi promovendo o fortalecimento cada vez maior dos julgamentos realizados pelos juizes consulares perante o povo, acarretando na ampliação de sua competência, ao ponto que deixou de ser requisito essencial a matrícula nas corporações daqueles que tivessem contratado com um comerciante nelas inscrito.[11]

Todavia, nem todos os conflitos poderiam ser resolvidos pelos cônsules, face sua competência, restrita aos membros da corporação no exercício de sua profissão, haviam atos praticados por seus membros que não decorriam da atividade profissional e como conseqüência, foi-se necessário delimitar o conceito de matéria de comércio, a qual estaria sujeita ao julgamento consular.[12]

Tal necessidade, provocou o surgimento da teoria dos atos de comércio, ou também denominada de fase objetiva.

4 Fase objetiva ou teoria dos atos de comércio

Em 1791, na França, através da Lei Chapelier foram extintas as corporações de ofício, nascidas na fase subjetiva, por corolário da grande influência do movimento científico denominado iluminismo[13], presente no final da Idade Média.

A Idade Contemporânea é marcada pela Revolução Francesa, que tinha por lema liberdade, igualdade e fraternidade, e, como tal, abomina a idéia de qualquer restrição ao livre exercício da atividade profissional, tornando-se necessário proceder-se à reforma na legislação comercial.[14]

Desta forma, em 1807 na França, foi promulgado o primeiro Código Comercial[15], o qual afastou a idéia de ser um direito dos comerciantes, para ser um direito dos atos de comércio.[16]

Nesse Código, em seus arts. 631 a 633, estavam fixadas as competências dos tribunais de comércio, além do rol das categorias dos atos que eram considerados como de comércio.[17]

No Brasil, quando da elaboração do seu primeiro Código Comercial, este também filiou-se a teoria dos atos de comércio[18], contudo, nossa evolução histórica, no que tange ao direito comercial teve três grandes fases, de acordo com os estudos de Carvalho de Mendonça[19], nos idos de 1930, apresentando-se naquela época da seguinte forma: da primeira fase (1822-1850); da segunda fase (1850-1890); e, da terceira fase (1890 em diante).

Com o passar do tempo, a doutrina foi observando que, em razão da evolução do comércio, não raro os casos de vários atos praticados pelos comerciantes que não estavam contemplados no rol dos atos de comércio[20] fixados pela legislação, razão pela qual, houve a necessidade de buscar uma solução para esse impasse, que acarretou no surgimento de um outro critério que albergasse de forma mais ampla o direito comercial, que foi o surgimento da teoria da empresa.

5 Teoria da empresa ou conceito subjetivo moderno

O primeiro sistema legislativo que indicava o surgimento de uma nova teoria para contemplar de forma mais ampla a evolução natural ocorrida no direito comercial, é registrado no Código Comercial alemão de 1897.

Em seu art. 343, “atos de comércio são todos os atos de um comerciante que sejam relativos a sua atividade comercial”, ou seja, desaparece a figura central e isolada do comerciante e dos atos de comércio, para dar espaço a teoria da empresa.[21]

No Código Napoleônico, no art. 632, já foi utilizado a palavra empresa, contudo, não com o sentido empregado posteriormente no Código Civil italiano de 1942, mas sim, indica que empresa é a repetição dos atos de comércio em cadeia.[22]

Assim, em 1942, através do Decreto Real nº 262, de 16/02/1942 foi instituído o novo Código Civil Italiano.[23]

O Ccit não unificou somente a matéria obrigacional, mas toda a matéria civil, comercial e trabalhista, tanto que o artigo que inspirou a elaboração do nosso CC/2002, na parte do Livro II – Do direito das empresas, encontra-se inserido no Livro V – Do Trabalho, no Título II – Do trabalho em empresas, Capítulo I – Das empresas em geral, Seção I – Do empresário, art. 2082 que assim dispõe: “É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens e de serviços.”[24] O legislador italiano, no que tange ao direito comercial, apenas deixou de contemplar nesse Código, as questões relativas à falência e ao direito cambiário.

A doutrina internacional, quando do surgimento da teoria da empresa, posicionou-se em duas grandes correntes distintas, conforme salienta Betyna de Almeida apud Hentz[25], em que uma defendia a simples transposição da noção econômica do conceito de empresa para o plano jurídico; e a outra, uma tradução desta noção em termos jurídicos.

Conforme pode-se constatar nessa legislação peninsular, não houve definição jurídica em seu texto legal do que é empresa, vez que o conceito de empresa faz parte de um fenômeno econômico poliédrico[26], tendo assim diversos perfis, conforme explica Alberto Asquini.[27] Na mesma esteira que o direito italiano, o legislador nacional, deixou de conceituar empresa, filiando-se a corrente que promoveu a transposição da noção econômica para o plano jurídico.

Os italianos sentiam necessidade[28] de encontrar algo que se aplicasse a todas as formas de atividades econômicas e organização, que culminou com a empresa. Desta forma, ficou a cargo da doutrina e da jurisprudência a função de identificar quais são os reflexos desses elementos.[29]

6 A presença da teoria jurídica da empresa no Código Civil de 2002

Na elaboração do CC/2002, o legislador brasileiro, seguiu a orientação do italiano, destacando as figuras da empresa e do empresário, adotando oficialmente a teoria jurídica da empresa, a qual já vinha sendo objeto de estudos e discussões entre os doutrinadores e manifestações nos tribunais.

De acordo com os doutrinadores italianos, dentre os quais destacamos, em primeiro, Tullio Ascarelli apud Hentz[30], tem-se por empresa, como sendo “a atividade exercida profissionalmente na azienda[31], …” e, em segundo, conforme Alberto Asquini apud Hentz[32], tem-se por empresário, à luz do art. 2082 do Ccit como sendo: “… a) ‘quem exerce’, esto (sic) é o sujeito de direito que exerce em nome próprio; e b) ‘uma atividade econômica organizada’, isto é, uma atividade empresarial que implica de parte do empresário a prestação de um trabalho autônomo de caráter organizador e a assunção do risco técnico e econômico correlato”(1943, p. 114).”

Inspirados pela doutrina italiana, os doutrinadores pátrios, dentre os quais Hentz[33], define empresa como “a organização dos fatores de produção para a satisfação de necessidades alheias, …”. Porém, quando da apresentação das diretrizes fundamentais do Projeto de Lei 634/75, Miguel Reale[34], que presidia a comissão revisora, considerou como sendo empresa a unidade econômica de produção ou a atividade econômica unitariamente estruturada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, ao passo que o conceito de ato de comércio é substituído pelo de empresa, e fundo de comércio cede lugar a estabelecimento, enquanto os titulares da empresa passam a ter disciplina especial, tanto como pessoa natural (o empresário), como pessoa jurídica (a sociedade empresária).

Por fim, em seu relatório final, datado de 16.01.1975, Reale apud Bulgarelli[35] afirma que “Na empresa, no sentido jurídico deste termo, reúnem-se e compõem-se três fatores em unidade indecomponível; a habitualidade no exercício de negócios que visem à produção ou à circulação de bens ou de serviços; o escopo de lucro ou resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessas atividades”(Diário do Congresso de 13.6.75, pág. 119).”

As justificativas apresentadas por Miguel Reale, oportunizaram sua comparação ao rei Midas, na linguagem de Bulgarelli[36], vez que “o Direito ao tocar a empresa, tornou-a jurídica e não fez seu, como se afirmou, o conceito econômico, mas valorou-o, adaptando-o às categorias jurídicas.”

Nesta esteira, temos as disposições do caput do art. 966 do CC/2002, o qual apresenta a definição legal de empresário, a saber: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” e quanto a definição legal de empresa, optou-se em seguir novamente os italianos, e deixou-se de apresentar seu conceito no direito positivo.

De uma forma um tanto quanto desnecessária, apresenta-se no parágrafo único do artigo supra, quem não é considerado empresário[37], o que espelha uma redundância.

Por fim, nas palavras de Coelho[38] empresário “… é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes.”

É necessário destacar que a definição do caput do art. 966, refere-se a figura do empresário “pessoa física”, vez que nos casos das sociedades empresárias ou não-empresárias, o legislador tratou de regula-las em artigos posteriores. O empresário ou a sociedade empresária são os titulares da empresa, a qual não se confunde com o estabelecimento[39].

Como elementos principais, que podemos destacar do conceito legal de empresário temos, em resumo: “1) Atividade econômica (economicidade) – criação de riquezas e de bens ou serviços patrimonialmente valoráveis, com vistas à produção ou à circulação de bens ou serviços. 2) Atividade organizada (organização) – compreende a organização de trabalho alheio e do capital próprio e alheio. 3) Atividade profissional (profissionalidade) – não ocasional, assumindo em nome próprio os riscos da empresa.”[40]

O CC/2002, no que tange ao Livro II – do Direito de Empresa[41], apresenta-se organizado da seguinte forma: primeiro trata do empresário individual, sua caracterização, inscrição e capacidade (arts. 966 e ss), passando a disciplinar as sociedades (arts. 997 e ss), as quais se dividem em: a) sociedade empresária, a que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, e a sociedade anônima, independente de seu objeto; e b) sociedade simples, a que se constitui segundo um dos tipos de sociedade empresária ou que se subordina às normas que lhe são próprias. É, ainda, sociedade simples a cooperativa, independente de seu objeto.[42]

A guisa de facilitar a compreensão, é pertinente esclarecer que no Ccom tínhamos a figura do comerciante, o qual agora é substituído pelo empresário, sendo este o gênero das espécies: empresário individual (art. 966 e ss) e sociedade empresária (arts. 981 e ss).

Como pode-se observar, estamos diante de três elementos básicos que surgem em razão da adoção da teoria da empresa, quais sejam: o estabelecimento, a empresa, e o empresário. Conforme a explicação de Waldemar Ferreira apud Hentz[43], teríamos como explicar esses três elementos distinto, utilizando-se do sistema de círculos concêntricos.

Seguindo a orientação esculpida no art. 170 da Constituição Federal[44], o CC/2002, em seus arts. 970 e 971, contemplou tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural, o qual poderá, de forma facultativa, inscrever-se[45] no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito à registro, da mesma forma que no Código Comercial alemão.

Antes mesmo da vigência do CC/2002, a legislação nacional esparsa já empregava a palavra empresa, todavia, nem sempre sua utilização estava de acordo com a teoria da empresa, havendo assim dois grandes grupos, ou seja, aqueles que estavam[46] de acordo com a teoria, daqueles que não estavam[47].

7 Considerações finais

Conforme proposto, esta pesquisa teve por objeto o estudo da teoria jurídica da empresa após a vigência da Lei n. 10406/2002, que institui o novo Código Civil Brasileiro e objetiva aprimorar os conhecimentos acerca do tema quanto a origem dessa nova forma de denominar o Direito Comercial, hoje Direito Empresarial.

No contexto deste referente, dentre as diversas percepções que a pesquisa oferece, destacam-se, para reflexão, as seguintes:

– o surgimento da teoria jurídica da empresa é uma construção do direito comercial internacional, que teve seu precursor o Ccit de 1942;

– o Ccit retratou a aspiração que a sociedade clamava, vez que as teorias que o antecederam, destacadas neste trabalho, como sendo a fase subjetiva e a objetiva ou dos atos de comércio não puderam mais satisfazer as necessidades da evolução do capitalismo industrial face o capitalismo comercial;

– os dois códigos (CC/2002 e o Ccit) apresentaram a mesma sistemática em apresentar apenas o conceito de empresário, deixando para a doutrina a elaboração do conceito de empresa;

– para o conceito de empresário adotamos o conceito legal esculpido nas disposições do caput do art. 966 do CC/2002, a saber: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

– para o conceito de empresa, adotamos a explicação de Reale[48], o qual afirma ser a empresa a unidade econômica de produção ou a atividade econômica unitariamente estruturada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, ao passo que o conceito de ato de comércio é substituído pelo de empresa, e fundo de comércio cede lugar a estabelecimento, enquanto os titulares da empresa passam a ter disciplina especial, tanto como pessoa natural (o empresário), como pessoa jurídica (a sociedade empresária).

– a construção da teoria jurídica da empresa representa: o enquadramento de um ‘fenômeno socioeconômico no sistema da ciência jurídica e busca qualificá-lo’; de ‘traduzi-lo em termos jurídicos’; ou ainda, de ‘apreender-lhe os significados jurídicos’.[49]

Por fim, sabemos que através de um artigo, não é possível esgotar o tema proposto, mas, certamente servirá como ponto de partida para futuras pesquisas, razão pela qual, nos parece pertinente, fazermos uso das palavras de Bulgarelli[50] para encerar esse artigo: “daí a nossa esperança de que outros mais capazes se animem a bem fazer o que mal fizemos e a dar solução ao que não conseguimos.”

Informações Sobre o Autor

Suzete Habitzreuter Hartke

Mestre em Ciência Jurídica pela Univali. Atualmente é professora titular do Centro Universitário de Brusque [Direito Comercial Internacional – Curso de Direito] e da Sociedade Blumenauense de Ensino Superior – IBES-SOCIESC [Direito Internacional – nos Cursos de Direito e Comércio Exterior e Direito Comercial Internacional – no Curso de Direito]. Tem experiência na área de Direito, em especial na exercício do magistério e da pesquisa. Ênfase na linha de pesquisa de Produção e Aplicação do Direito.