A titularidade dos bens públicos e a possibilidade de sua utilização pelo particular

Sumário: Introdução- 2 Breve abordagem histórica – 3 tipos de bens existentes no Brasil- 3.1 Bem de uso comum- 3.2 Bem de uso especial- 3.3 Bem dominial ou dominical- 4 Instrumentos jurídicos para cessão de uso de bem público ao particular- 4.1 Autorização- 4.2 Permissão 4.3 Concessão- 5 Uso de bem público: por ato administrativo ou necessariamente por licitação?- 6 Instrumento jurídico para uso de bem público: permissão ou contrato de concessão? – 7 Conclusão – 8 Referências Bibliográficas

Resumo: Se a res é pública (república) então não pode ficar no mesmo patamar das coisas que são particulares. Desta forma, o caráter de bens públicos tira destes bens a possibilidade de serem negociados de forma direta, sem maiores cuidados, posto que a propriedade destes bens não está na mão do administrador do estado, mas pertence ao povo. O uso de bens públicos rege-se pela faculdade do administrador, que escolhe entre a permissão ou concessão de uso. Esta discricionariedade, necessária para um bom administrar pode vir a dar margens à favorecimentos políticos. Assim, definir o instituto e o momento correto a ser utilizado tal instituto, com ou sem licitação prévia, é fundamental para evitar desvios jurídicos.

Palavras-chave: Bens Públicos. República.

Abstract:  Since the “res” is public (republic) it may not be considered on the same level of private things. Its state-owned feature takes out of it the condition of being negotiated on a direct way, without the due care, considering that its possession is not on the hands of the state manager, otherwise, they belong to people (res public). Their use is ruled by the public manager`s legal faculty of choosing between the concession or permission of use. This discretionary power, essential for a good public management, may, otherwise, be used for political aiding and abetting. Thus, it is fundamental to define a juridical institute and the correct moment of using it, with or without previous bid, to avoid juridical deviation.

Key-words. State-owned, republic

Introdução

A titularidade do uso de bens públicos está claramente adstrita à administração pública que dela faz uso seguindo os ditames principiológicos do Direito Administrativo, assim como, a característica de cada bem.

O uso dos bens públicos poderá ser feito diretamente pela administração ou através de particular, tal uso, no entanto, varia de acordo com o “interesse” de cada administrador. Se optar pela não utilização direta, terá em regra três institutos jurídicos que poderão ser empregados para permitir ao particular o uso desses bens, a autorização, a permissão e a concessão[1]. A primeira por sua natureza extremamente precária não será aqui abordada, restringindo assim o estudo apenas nos dois últimos modelos.

O tema se mostra cada vez mais atual, haja vista, os escândalos políticos denunciados em constantes publicações na mídia, acerca de licitações viciadas e contratações diretas com desvio do dinheiro público, utilizado para pagamento aos apoios obtidos em campanhas políticas. Assim sendo, é importante fechar possíveis lacunas legais para minimizar os problemas políticos e sociais que afligem constantemente o país.

2 Breve abordagem histórica

Não é de hoje que os bens públicos permeiam as previsões legais estatais. No período romano se observa fundamentos que lembram o que hoje se pode entender como regime jurídico dos bens públicos.

Em Roma já se percebia a presença da chamada res nullius, que se caracteriza, especialmente, por ser a qualidade de bens que eram considerados fora de comércio e que apresentava três espécies distintas, as res communes, a res publicae e a res universitatis, sendo estas três qualidades, formas de garantir certa proteção a bens que, por terem natureza diversa da dos particulares, deveriam ficar oneradas com a qualidade de extra comércio, por apresentarem já uma característica de bem de todos.

Na idade média também se apresenta esta qualidade a determinados bens, mas necessariamente tendo de haver diferenças em relação a bens da coroa e bens do Estado[2].

3 Tipos de bens existentes no Brasil

É de se notar, que a existência do Estado tem características de metafisicidade, ou seja, não se pode tocar ou sentir o Estado, apenas as suas atividades é que são mensuráveis, pois o Estado é ente incorpóreo. Sabe-se, contudo, que este existe apenas porque pratica atos que a ele foram destinados conforme está na Constituição e nas leis. Sendo assim, o que faz o administrado concluir pela presença do Estado, são exatamente o seu grupo de bens, que caracterizam o seu domínio público[3] e a atividade dos seus agentes públicos.

Compreende-se também que tais bens que caracterizam o Estado são pertencentes a toda a coletividade. Nesta condição, devem ser revestidos de proteções que lhe são peculiares, tais como a inalienabilidade, imprescritibilidade, impenhorabilidade. Desta forma ficam qualificados e protegidos das insurgências de maus administradores. Não é sem razão que os bens públicos necessitam ter regime jurídico especial, pois é necessário que o Estado tenha condições materiais para prestar serviços públicos que lhes são privativos. Para tal, necessita ter bens que não serão retirados de sua propriedade a não ser por seu próprio interesse.

Desde o código civil de 1916 o Brasil adota três espécies de bens públicos, os bens públicos de uso comum, de uso especial e os de uso dominical ou dominial, aqueles, têm natureza jurídica de direito público e conseqüentemente são regidos por normas atinentes a este ramo do direito. Os bens dominiais são em suma bens que se enquadram no patrimônio privado da administração, sendo assim, são regidos por normas de Direito Privado, claro que com ressalvas, pois mesmo tendo natureza de direito privado ainda são bens públicos, somente regidos por um regime jurídico de direito privado. As diferenças entre estas três espécies de bens estão exatamente na destinação que a eles é dada, pela natureza do bem ou ainda pela lei.

O novo Código civil não ficou silente em relação aos bens públicos. Trata-os com outras providências em relação ao código de 1916. Destaque-se a de elencar entre os bens públicos os bens particulares desde que estejam sendo utilizados à prestação de um serviço público.

Pode-se afirmar que no Brasil existem dois grandes grupos de bens, os particulares e os bens públicos. Estes, dividem-se ainda em bens de domínio público do Estado (de uso comum e especial) e bens de domínio privado do Estado (bens dominiais)[4].

3.1 Bem de uso comum

O bem de uso comum está afetado por sua própria natureza ou por lei, a uma utilização indistinta de todos os administrados, independente de qualquer ato administrativo que o anteceda. Sendo assim, a própria natureza dos bens públicos de uso comum, expressam o significado de serem bens que podem ser utilizados por todos concorrentemente, sendo necessário que a utilização do bem não prejudique os outros administrados. Ser utilizado de maneira igualitária por todos os administrados concorrentemente, sem danos aos demais, é que configura o bem como sendo de uso comum[5].

Os bens de uso comum têm destinação principal, podendo ser primária ou secundária, que se modifica de acordo com a qualidade do bem. Sendo assim, o uso do bem poderá ser feito dentro da sua destinação própria ou ainda numa atividade que fuja da sua atribuição principal. O uso pelos administrados dentro das atribuições principais é segundo Mello, chamado de uso comum, enquanto que, quando os bens comuns são utilizados de maneira distinta das suas principais atribuições seu uso será especial [6]. A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro prefere chamar este uso que é feito fora das atribuições normais, de uso privativo de bem de uso comum[7].

3.2 Bem de uso especial

Os bens de uso especial são todos os bens móveis e imóveis, da administração direta ou indireta, de uso oneroso ou gratuito, de qualquer dos entes da federação, os quais estão afetados a materialização de atividades de interesse público.

Segundo o que prescreve o artigo 99, II do Código Civil são bens especiais os que estão destinados à prestação de um serviço ou estabelecimento de qualquer dos entes da administração direta e indireta.

Percebe-se que existe grande diferença entre estes bens e os de uso comum. Mesmo sendo ambos regidos por normas de Direito Público, suas funções são diferentes, e, portanto, devem ser tratados também de maneira diversa. Enquanto que os bens de uso comum o administrado usa apenas pelo simples fato de estar vivo e querer utilizar e.g esta ou aquela rua, nos bens especiais a utilização é mais individualizada e nem todos os administrados necessitam fazer dele fazer uso, ou ainda, não o fazem com certa freqüência.

Diferentemente dos bens de uso comum os de uso especial, não poderá dar ao bem destinação diversa da que lhe é característico, segundo Mello (2003, p.820), o uso será feito de acordo com os termos que regem o serviço prestado no bem especial.

3.3 Bem dominical ou dominial

Os bens dominiais têm natureza diversa dos dois anteriores. Não está afetado à prestação de nenhuma atividade pública. Cite-se, as ruas, como bem comum, que estão afetadas ao uso indistinto e concorrencial de todos os administrados e tem como característica principal ou primária a locomoção de automóveis e pessoas. Já o prédio onde funciona uma escola pública tem natureza especial, pois o bem onde está instalada a escola está afetado à prestação de um serviço público fundamental que é o ensino ou educação. No que tange os bens dominiais, estes não tem afetação alguma e se encontram no patrimônio privado da administração, são exemplos de bens dominiais áreas deixadas obrigatoriamente à administração pública quando da construção de loteamentos abertos ou fechados.

Tem natureza de Direito Privado, e como bem explica Di Pietro (2005, p.579) “podem ser aplicados pelo Poder Público para a obtenção de renda”, ou seja, podem ser vendidos ou ainda sofrerem influência de institutos do Direito Privado.

4 Instrumentos jurídicos para cessão de uso de bem público ao particular

O presente trabalho apenas visa abordar os institutos públicos da permissão e da concessão, buscando identificar qual, como e quando devem ser utilizados. Saliente-se, no entanto, que o administrador público tem à sua disposição a autorização, além daqueles instrumentos.

4.1 Autorização

É ato administrativo unilateral, que permite ao particular utilizar bem público. A autorização de uso do bem é eivado de natureza extremamente precária, o que permite a administração, a qualquer momento, revogar o ato sem qualquer necessidade de indenização ao particular.

4.2 Permissão

Também é ato administrativo unilateral, apropriado para utilizar bem público em favor do administrado, independentemente de sua natureza pública ser de uso comum, especial ou dominial.

Assim como a autorização é ato unilateral e precário. O administrado contemplado com a permissão de uso sabe que poderá perdê-la a qualquer momento por ato unilateral da administração. Poderá, discricionariamente, ser revogado tendo como fundamento o interesse Público, sem com isso ter de indenizar o administrado permissionário.

A permissão, por ser ato administrativo, tem características bem singulares. Destaque-se a acima citada da não indenização pela administração no caso de revogação do ato. Mesmo parecendo injusto num primeiro momento a fragilidade desta relação se justifica quando fundamentada na presença de interesse público, pois, como desde longo tempo se sabe, o interesse coletivo prevalece e deve sempre prevalecer sobre o interesse privado.

O ato administrativo que permite ao particular utilizar com exclusividade um bem público manterá suas características se não for datado, ou seja, se o administrador ao proferi-lo, não se esquecer que está deflagrando ato administrativo e não um contrato administrativo, e por isso, deve manter a precariedade do ato. Isto posto, convencionar-se-á em chamar o ato, nessas condições, de permissão simples e, a proferida com termo previamente determinado, de permissão qualificada, como bem explica a professora Di Pietro[8].

4.3 Concessão

A concessão é dos meios de cessão de uso do bem público ao particular, é, dentre as formas existentes, a que mais dá garantia ao administrado. Não se trata de um ato unilateral. Será sempre precedido por licitação. Garante ao administrado direito de restituição caso a administração não cumpra o contrato. Este é requisito fundamental de uma concessão, pois tal instituto se rege pela bilateralidade, portanto, garante ao particular uma expectativa de cumprimento da avença.

A concessão será obrigatória em alguns casos, onde a lei assim determinar e quando o uso do bem necessitar grandes empreendimentos por parte do administrado que carece de segurança para poder reaver-se dos gastos no bem praticados. A obrigatoriedade da concessão se dá exatamente por prender o administrador ao cumprimento da avença. Cabe rescisão quando o contrato for descumprido por ato do administrado. Percebe-se que a concessão “amarra” a atividade do administrador ao cumprimento do contrato característica esta que não se apresenta nos atos administrativos.

5 Uso de bem público: por ato administrativo ou necessariamente por licitação?

A resposta para a indagação carece de melhor análise, pois o uso de bem Público poderá ou não e em alguns casos deverá ser precedida por licitação. Sua variação dar-se-á em relação ao tipo de bem que será usado pelo particular – comum, especial ou dominial-, pois dependendo do bem, o instituto utilizado exigirá a licitação prévia. Poderá ainda ser determinante para a necessidade ou não de licitação a vontade do administrador que, mesmo usando a permissão, poderá exigir licitação para selecionar possíveis pretendentes à utilização do bem. No entanto, quando o uso do bem for pelo instituto da concessão, não há dúvidas de que deverá ser precedida por licitação.

Outra será a posição da administração quando estiver utilizando a permissão de uso. Neste caso, o particular será colocado à frente do bem por ato administrativo, que pode ou não ser precedido por licitação, de acordo com o interesse da administração[9]. Sendo assim, quando o ato permissionante for precário, então não há que se falar em obrigatoriedade de licitação. Posição esta que se inverterá totalmente quando o ato administrativo –permissão- for dado de maneira pré-datada. Sendo o ato de permissão dado ao particular, para exercício do direito de uso por tempo determinado, isto onerará o ato, dando-lhe de características próprias da concessão. Neste caso então, parece ser necessária a utilização de licitação.

Dessa maneira, em se tratando de concessão de uso, a licitação será sempre necessária. Por outro lado, em se tratando de permissão, a licitação não será exigida, ficando a cargo do administrador a faculdade de utilizá-la ou não, facultando ainda ao administrador a conveniência de proferir ou não, o ato administrativo.

6 Instrumento jurídico para uso de bem público: Permissão ou contrato de concessão? Quando?

A falta de normatização indicando claramente qual o instrumento cabível para a utilização de bem público, pode levar à práticas abusivas da administração no uso de tais bens, pois gera ao administrador uma faculdade sobre qual instituto utilizar.

Como foi dito, a concessão é ato sinalagmático, formal, anteriormente previsto por lei e precedido por licitação. Estas características limitam a discricionariedade do administrador, que só poderá atuar de acordo com os preceitos legais. Legalidade esta que se transforma em discricionariedade quando se fala em ato administrativo permissionante, regendo-se pela oportunidade e pela conveniência.

Antes de analisar qual o instituto a ser adotado para que o particular utilize o bem público é necessário identificar qual o tipo de bem que será cedido.

Se o bem for o de uso comum, se pode identificar a necessidade de utilização de um instituto que tenha como característica a precariedade, pois os bens de uso comum não podem sobrecarregar-se com destinação diferente daquela que lhe é a principal, qual seja, a de uso comum do povo. Sendo assim, dentre os dois institutos que se está estudando, com certeza o mais indicado será a permissão. Ela permite ao administrador revogá-la no momento que achar conveniente. Cabe salientar que esta permissão deve ser a permissão normal sem previsão de data para terminar, pois a previsão de data para termo da permissão eiva o ato com características contratuais como acontece com a concessão de uso.

Em relação à concessão entende-se que não é interessante para a administração que esta seja utilizada para o uso de bem comum. Ela impede a administração de terminar a avença sem indenizar o administrado. Ou ainda, por estar presente no bem de uso comum a característica de utilização indistinta de todos de maneira concorrente, sendo assim, a concessão garantiria um direito ao administrado, primeiro de cumprimento do contrato e depois de ser indenizado pelo descumprimento do acordo.

Verifica-se então, que quando o bem público for de uso comum a utilização se dará pelos institutos da autorização e da permissão. No entanto, pela afetação que tem esse tipo de bem não poderão ser usados estes institutos com roupagem própria de concessão de uso, ou seja, somente deve ser utilizado a permissão e a autorização se forem com todas as características de ato administrativo, quais sejam, unilateral, precário, transitório. Tal afirmativa se faz pela necessidade de ter a administração a possibilidade de revogar o ato sem necessidade de indenização.

Quando se tratar de bem de uso especial, então poderão ser utilizados ambos os institutos –permissão e concessão- pois a afetação do bem especial permite que a administração pública conceda a particular o uso de parte do bem com garantia de cumprimento do prazo prescrito no contrato.

Desse modo, a utilização de bem de uso especial poderá ser feita tanto pela permissão quanto pela concessão de uso. A natureza do bem permite que a prestação por particular seja feita por mais tempo, haja vista, o termo que se dará a permissão ou concessão serem similar a destinação do bem.

O bem dominial é sui generis, pois sua utilização esta adstrita ao domínio privado. Mesmo sendo bem público, o que quer significar que além dos institutos de direito público, que ora se estuda, poderá ser observado nesse tipo de bem a utilização de particular por institutos de direito privado como, e.g, a locação.

Para os bens dominiais servirá a mesma regra da dos bens especiais. Caberá ao administrador observar qual instrumento é o mais atinente ao interesse público, se a concessão ou a permissão. Lembrando que nos casos em que houver essa discricionariedade, a concessão deverá ser utilizada quando o uso do bem envolver grandes valores, ou ainda for para a utilização por grande período de tempo, pois garantirá ao particular maior segurança de que seus investimentos poderão ser recuperados na utilização do bem.

7 Conclusão

Os bens públicos formam o domínio público do Estado. Assim sendo, gozam de características que lhes garantem regime jurídico específico, diferenciando-os dos bens particulares.

A utilização desses bens quando não for praticada diretamente pelo Estado por meio da administração direta ou administração indireta, poderão ser repassados ao particular, para exercício exclusivo deste, de atividade de interesse público ou não, dependendo do tipo do bem.

A licitação é requisito essencial para que a administração pública possa contratar com terceiros. Segundo o que prescreve o artigo 2º da Lei 8.666/93, é necessária quando o administrador, não querendo utilizar bem público, abrir ao particular tal possibilidade. Contudo, há exceções a essa regra, pois nem sempre o instituto utilizado pelo administrador, para dar ao particular o direito de exercício sobre bem público, será regulado por um contrato. É o caso da permissão de uso, que é claramente ato administrativo.

Conclui-se que em relação à licitação, esta será sempre bem vinda quando o administrador quiser repassar ao particular o uso de bem público. Entretanto, só será obrigatória, nos casos em que o instrumento utilizado para tal for a concessão ou a permissão qualificada. Nos casos em que a natureza do bem ou da atividade requerer certa precariedade e urgência, não se poderá obrigar o administrador a licitar para depois repassar ao particular o uso do bem. Nestes casos, o ato administrativo é mais indicado.

É fundamental salientar que a conveniência e oportunidade que permeiam o ato administrativo deverão ser restringidas pelo princípio da moralidade. Se assim não for, poderá ser escape para desmandos de políticos no controle da administração Pública. É importante para tal, que se desenvolva no Brasil a doutrina de responsabilidade patrimonial do administrador para o caso de uso arbitrário dos bens públicos.

Fica claro que a permissão será sempre a melhor opção quando a atividade que for exercida no bem, requerer que a administração detenha o poder de encerrar o direito de uso que ao particular foi passado, a qualquer momento, e sem necessidade de indenizar, diante de relevante interesse público.

No que tange a concessão sua utilização é indispensável quando o uso requerer grandes investimentos do particular e for por longo período de tempo.

Mais uma vez a positivação de condutas é indispensável para que o interesse de toda a coletividade não seja maquiado para defender apenas interesses particulares. Enquanto assim for, não há como deixar que atividade atinente a bens e serviços públicos fique adstrito à conveniência do administrador. É necessário que o legislador atue limitando a discricionariedade dos políticos, sem amarrar sua atividade, mas principalmente sancionando-os com responsabilidade patrimonial pessoal por má administração. Desta forma o Estado não arcará materialmente com os danos apurados pelo descaso de políticos mal preparados.

Informações Sobre os Autores

Erika Fernanda Tangerino Hernandez.

Especialista em Direito e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina – PR; Mestre em Geografia, Meio Ambiente e Desenvolvimento pela Universidade Estadual de Londrina – PR.

Flávio Pierobon

Advogado, professor universitário, especialista em Direito Constitucional pela PUC/PR campus Londrina, especialista em filosofia moderna e contemporânea pela UEL, pós-graduando (lato senso) em processo civil pelo IDCC e aluno especial do Mestrado em Ciências Sociais