A tutela jurisdicional e os escopos do estado constitucional contemporâneo

Resumo: A preponderância metodológica da jurisdição no sistema de direito processual, a consolidação dos escopos sociais e políticos de tal instituto, a expressa previsão constitucional do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e a utilização, cada vez mais frequente, de demandas de natureza coletiva representam uma superação paradigmática da antiga forma de se conceber a ciência processual. Mediante o presente ensaio, pretende-se traçar a evolução história do instituto da jurisdição, relacionando-a aos escopos do Estado Constitucional Contemporâneo.

Palavras-chave: Jurisdição. Tutela jurisdicional. Estado Constitucional.

Abstract: The methodological preponderance of jurisdiction in the system of procedure law, the consolidation of the social and political scopes of this institute, the express provision of the constitutional fundamental right to effective judicial protection and the use, increasingly frequent, of the class actions represent an paradigmatic overcoming of the old way of conceiving the process science. The proposal of this essay is to trace the historical evolution of de jurisdiction institute, relating it to the objectives of the Constitutional State.

Keywords: Jurisdiction. Court protection. Constitutional state.

Sumário: Introdução; 1. A noção clássica de jurisdição – a influência do Estado Liberal; 1.1. A jurisdição no sistema de Chiovenda; 1.2. A jurisdição no sistema de Carnelutti; 2. O estudo da jurisdição revisitado a partir dos escopos do Estado Constitucional contemporâneo; 2.1. A concepção e aplicação contemporânea da jurisdição; 2.2. O instituto concebido a partir da sua efetividade; 2.3. O primado constitucional da tutela jurisdicional efetiva; 2.4. A tutela jurisdicional efetiva; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Atualmente, e já há algum tempo, diga-se, não se mostra mais aceitável a ideia de se conceber o sistema processual sob o aspecto eminentemente liberal e individualista da ação, ou deveras formalista do processo[1].

Não obstante a inquestionável importância da paulatina e custosa conquista da autonomia do direito processual, torna-se imprescindível, para que esse ramo da ciência jurídica verdadeiramente se adéque aos escopos da atual Carta Constitucional, a busca de seu aperfeiçoamento sob a ótica da prestação jurisdicional e da tutela efetiva dos direitos.

Aliás, pertinente destacar que a constatação acima restou percebida mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Refere-se aos movimentos e estudos que buscavam a valorização da natureza instrumentalista do direito processual[2].

Para que fosse possível romper, definitivamente, com o paradigma da autonomia processual no seu viés prejudicial – o culto exagerado ao formalismo –, mostrou-se necessário que se passasse a conceber toda a teoria processual tendo como fundamento basilar o instituto da jurisdição. Essa é a lição da obra clássica de Cândido Rangel DINAMARCO:

“A preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência pela ação ou pelo processo, corresponde à preconizada visão publicista do sistema, como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus. Certamente, essa postura guarda relação com a maneira como é visto o próprio Estado na cultura ocidental contemporânea e com os postulados do chamado Estado social: é inegável a relatividade histórica das instituições jurídicas, especialmente das de direito público, que refletem mais diretamente o modo de ser do próprio Estado em que se inserem, recebendo os influxos do regime político em vigor. Ver e tratar o processo, discipliná-lo e aplicar concretamente seus preceitos a partir dessas premissas, permite endereçá-lo aos objetivos em razão dos quais tem vida o próprio ordenamento processual e os seus institutos. A ordem processual, como sistema aberto, ou “dependente”, integra-se em outro sistema de maior espectro e significado, representado pela ordem jurídica do país, através do fio da instrumentalidade: o que justifica a própria ordem processual como um todo é a sua função de proporcionar ao Estado meios para o cumprimento de seus próprios fins, sendo que é mediante o exercício do poder que estas são perseguidos (e a ação, a defesa e o processo constituem o contorno da disciplina da jurisdição)[3]”.

Uma das principais virtudes da Constituição Federal de 1988 foi certamente a avocação dos ensinamentos da teoria instrumental do processo quando da elaboração de normas relacionadas ao direito processual. O advento da Carta consagrou, por exemplo, dentre outras normas que diretamente afetam a ciência processual, a garantia constitucional à tutela jurisdicional efetiva[4] (art. 5º, XXXV da CRFB/1988).

A consagração, em sede constitucional, do direito à tutela jurisdicional efetiva demonstra a evidente intenção do constituinte originário em alçar o instituto da jurisdição ao centro do sistema processual contemporâneo.

Nesse contexto, o direito processual passou a ter, como fundamento de sua própria validade, a utilidade que a prestação jurisdicional possa conferir ao tutelado na ocorrência de situações de prenúncio ou concreta violação a direito[5].

Fixada, desse modo, a prevalência atual da jurisdição sobre os demais institutos basilares da ciência processual, mostra-se imprescindível o estudo da evolução do que se entende por tutela jurisdicional, desde as suas formulações teóricas clássicas, passando pelo período anterior à promulgação da Constituição de 1988, e abordando, por fim, o entendimento contemporâneo, consubstanciado nas teorias de caráter neoprocessualista.

2. A NOÇÃO CLÁSSICA DE JURISDIÇÃO – A INFLUÊNCIA DO MODELO DE ESTADO LIBERAL

A palavra jurisdição, analisada a partir de sua definição literal, significa dizer o direito (do latim dicere ius), razão pela qual, segundo Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, “há de exigir o pressuposto conceptual de julgamento, de dizer (dictio) qual a regra jurídica, o ius, que incidiu[6]”.

Nessa perspectiva, percebe-se que a definição do que se entende por jurisdição se encontra intimamente ligada ao que se entende por direito em determinada organização social e em determinado momento histórico.

Por esse motivo, torna-se necessária a análise da evolução cronológica do entendimento doutrinário acerca do instituto que se escolheu como paradigma, até porque, como visto, o seu desenvolvimento conceitual se confunde com a evolução do próprio direito.

A definição clássica do que se entende por jurisdição adotada no Brasil tem como principal fundamento os ensinamentos da doutrina processual italiana. Tal fato pode se dever em parte à similitude de culturas existente entre os países, porém, tem como principal motivo a chegada, ao Brasil, do professor italiano Enrico Tullio Liebman.

Não obstante a doutrina de Liebman tenha se notabilizado principalmente pela teoria das condições da ação, seus ensinamentos tiveram também a virtude de trazer ao conhecimento jurídico pátrio aspectos importantíssimos da discussão que ocorria em seu país acerca das nuances do instituto da jurisdição[7].

Entretanto, antes de se abordar especificamente as definições de jurisdição apresentadas pela doutrina italiana clássica, mostra-se imprescindível compreender o contexto ideológico que impregnava toda a produção científica no início do século XX.

Em razão da paradigmática superação do modelo absolutista de administração do Estado, ocorrida na maioria dos países europeus em meados do século XIX, a teoria clássica da jurisdição foi inteiramente concebida em um momento histórico de matriz eminentemente liberal, de extrema valorização das casas legislativas, no qual a autonomia da função judiciária era algo severamente combatido, o que pode ser constatado na própria noção de legalidade existente à época, conforme observa Luiz Guilherme MARINONI:

“O princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identificação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. […] O positivismo jurídico é tributário dessa concepção de direito, pois, partindo da ideia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da vontade do legislador[8]”.

O Estado moderno foi concebido sob esse viés rígido, de despersonalização do poder mediante o império da lei[9]. Laureava-se o enfraquecimento e limitação da atuação estatal em benefício da concretização das liberdades individuais[10].

A concepção de direito, nesse quadro, resumia-se à noção de lei. 

Apresentado esse breve contexto histórico, no qual desenvolvida a teorização clássica da jurisdição, passa-se a análise de referido instituto processual a partir da ótica conferida pela doutrina predominante no início do século XX.

2.1. A jurisdição no sistema de Chiovenda.

A doutrina de Giuseppe CHIOVENDA, nitidamente em consonância com o pensamento liberal e a noção de legalidade dominante à sua época, notabilizou-se por demonstrar que a atividade jurisdicional, no seu entender, estaria adstrita à atuação da vontade concreta da lei, conforme se pode verificar em análise ao trecho abaixo de sua obra clássica:

“Toda norma encerrada na lei representa uma vontade geral, abstrata, hipotética, condicionada à verificação de determinados fatos, que, em regra, podem multiplicar-se indefinidamente. Cada vez que se verifica o fato ou grupo de fatos previstos pela norma, forma-se uma vontade concreta da lei, ao tempo em que da vontade geral e abstrata nasce uma vontade particular que tende a atuar no caso determinado. […] O processo civil, que se encaminha por demanda de uma parte (autor) em frente à outra (réu), serve justamente […] não mais a tornar concreta a vontade da lei, pois essa vontade já se formou como vontade concreta anteriormente ao processo, mas a certificar qual seja a vontade concreta da lei e a efetivá-la, quer dizer, traduzi-la em ato: ou a vontade de lei afirmada pelo autor, a qual, se existente, é efetivada com o recebimento da demanda, ou em caso contrário a vontade negativa da lei, efetivada com a recusa[11]”.

Na visão de Chiovenda, direito e lei seriam expressões sinônimas. Percebe-se, assim, íntima ligação entre a sua teoria e os valores ideológicos predominantes no início do século XX, tais como a noção que era conferida ao primado da legalidade e o modelo de Estado liberal predominante à época.

Nessa perspectiva, não existiria, então, atividade jurisdicional senão quando houvesse sujeição à dita vontade concreta da lei. O magistrado prestaria, então, tutela jurisdicional simplesmente declarando qual seria a vontade concreta da lei ao analisar a situação fática posta pelas partes[12].

Denota-se, desse modo, que a função jurisdicional se encontrava extremamente adstrita ao comando das casas legislativas, o que, por vezes, mostrava-se insensível aos valores de justiça.

Referidas concepções influenciaram fortemente toda a formulação da doutrina processual italiana clássica e, por consequência, a doutrina processual difundida no Brasil[13].

2.2 A jurisdição no sistema de Carnelutti.

A contribuição de Francesco CARNELUTTI para o estudo do instituto da jurisdição notabilizou-se pela ideia de justa composição da lide, tornando concreta a lei entre as partes por intermédio da prestação jurisdicional quando configurada a existência de uma pretensão resistida:

“Carnelutti atribuiu à jurisdição a função de justa composição da lide, entendida como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e pela resistência de outro interessado. A lide, no sistema de Carnelutti, ocupa o lugar da ação no sistema chiovendiano. […] A fórmula de “composição da lide” também pode ser analisada a partir da ideia, que está presente no sistema de Carnelutti, de que a lei é, por si só, insuficiente para compor a lide, sendo necessária para tanto a atividade do juiz. A sentença, nessa linha, integra o ordenamento jurídico, tendo a missão de fazer concreta a norma abstrata, isto é, a lei. A sentença, ao tornar a lei particular para as partes, comporia a lide[14]”.

Não obstante a forte discordância de grande parte da doutrina italiana e também brasileira em relação às definições acima expostas[15], importante destacar que o viés “inovador” da teoria de Carnelutti – caracterizado pela “compreensão privatista da relação entre a lei, os conflitos e o juiz[16]” –, interrompe-se por aí. Segundo o professor italiano, não se pode confundir a atividade jurisdicional com função processual. A segunda é gênero, a primeira, espécie.

CARNELUTTI pretende demonstrar, com isso, que não há prestação jurisdicional nas atividades relacionadas à execução forçada da sentença prolatada, aliás, trata-se de verdadeiro dogma arraigado na cultura processual italiana.

A atividade jurisdicional, dessa forma, torna-se meramente declarativa, não se coadunando com a atividade do “oficial de justiça que bate à porta do devedor renitente[17]”.

Ao deixar claro que, quando existente norma material dispondo acerca da composição de certo conflito, o magistrado não tem outra opção senão aplicá-la, em ato obrigatório e vinculado, CARNELUTTI se alia ao entendimento predominante a época, de prestação jurisdicional vinculada aos contornos da lei[18].

Apenas quando inexistente a norma material específica teria o juiz o dever de compor a lide. De toda forma, conforme visto anteriormente, por mais que se denote uma maior preocupação de Carnelutti em relação à forma de aplicação da norma, em razão das peculiaridades do caso concreto, o mesmo não se pode dizer em relação ao caráter meramente declarativo do pronunciamento jurisdicional:

“Ao individualizar a norma superior, o juiz a declara. Quando torna a norma concreta, ou compõe a lide no sentido da doutrina de Carnelutti, faz apenas um processo de adequação da norma – já existente – ao caso concreto. […] Mediante uma atividade de conhecimento do fato e de intelecção da norma, o juiz, ao proferir a sentença, individualiza a norma, tornando-a concreta para os litigantes[19]”.

Percebe-se, assim, que não obstante os doutrinadores italianos supracitados possuírem, a priori, entendimentos um tanto quanto divergentes, não se pode afirmar o mesmo ao analisar as finalidades de suas teorias, pois é sabido que estas tinham em comum a característica de conceituar instituto da jurisdição somente sob o aspecto jurídico do tema (conceitos clássicos como atuação da vontade concreta da lei e justa composição da lide corroboram tal afirmação), passando ao largo de questões relacionadas aos escopos sociais e políticos do sistema processual[20].

3. O INSTITUTO DA JURISDIÇÃO REVISITADO A PARTIR DOS VALORES DO ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO.

Os conceitos basilares utilizados para a elaboração do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 são indubitavelmente tributários da escola italiana de direito processual[21], conforme se pode verificar, por exemplo e com algumas reservas pontuais, na análise da concepção de entrega da prestação jurisdicional aplicada na obra de José Frederico MARQUES[22] ou no próprio conceito de jurisdição formulado por Celso Agrícola BARBI[23].

Entretanto, mesmo à época da promulgação do diploma processual atual, percebe-se que ideias como a de efetividade da tutela jurisdicional, a visualização dos escopos sociais e políticos da jurisdição e a modificação da própria concepção de direito em si emprestaram algumas peculiaridades à experiência processual brasileira.

3.1. A concepção e aplicação contemporânea da jurisdição.

No próprio ano de 1973, PONTES DE MIRANDA expressou insatisfação a respeito do que considerou uma perturbante sinonimização entre lei e direito defendida pela doutrina clássica. Nos dizeres do professor alagoano existia, à época, uma arbitrariedade separativa “que fazia do legislador o único foco da elaboração jurídica, e da justiça atividade de segunda plana, mecânica e incapaz de criação[24]”.

É evidente que, em um Estado de Direito, é função do legislador elaborar a lei. Entretanto, “o direito é feito pelo legislador e por outros aparelhos juriferantes, dentre os quais está o juiz, desde que não se apague a origem democrática da lei[25]”.

Nesse quadro, passou-se a entender, gradativamente, que os comandos exarados das casas legislativas somente se legitimariam caso estivessem harmonizados com os valores e garantias dispostos em um texto maior, que privilegiasse o senso de justiça.

Verificou-se, assim, a necessidade de resgate da substância da lei, assim como a sua “limitação e conformação aos princípios de justiça[26]”, conforme observa Luiz Guilherme MARINONI:

“Tal substância a esses princípios tinham de ser colocados em uma posição superior e, assim, foram infiltrados nas Constituições. Essas Constituições, para poderem controlar a lei, deixaram de ter resquícios de flexibilidade – tornando-se “rígidas”, no sentido de escritas e não passiveis de modificação pela legislação ordinária – e passaram a ser vistas como dotadas de plena eficácia normativa. A lei, dessa forma, perde o seu posto de supremacia, e agora é subordinada a Constituição. […] A lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a elas estejam adequadas. Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A força normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida à vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais[27]”.

A concretização da supremacia constitucional foi gradualmente recepcionada pela comunidade jurídica brasileira, restando completamente consolidada com o advento da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, enfatiza-se que tal constatação é de extrema importância para a compreensão de todo o sistema de direito contemporâneo, pois, se a lei passa a encontrar limitação em razão da existência de direitos e garantias fundamentais advindas de uma disposição considerada superior, adequando-se, assim, aos princípios de justiça, aquele anterior entendimento de que direito e lei seriam expressões equivalentes passa a não mais se sustentar no Estado Constitucional contemporâneo, o que, consequentemente, altera sensivelmente também a definição do que se entende por prestação efetiva da tutela jurisdicional:

“Entende-se que os mecanismos e institutos integrantes da jurisdição constitucional guardam estreita relação funcional com a atenção do constituinte entre o equilíbrio entre poder e liberdade e ao reconhecimento de que a lei, os estatutos e o contrato só se legitimam na medida em que compatíveis com os valores guardados superiormente na Constituição e não, simplesmente, porque tenham em si próprios a razão de sua existência e eficácia (jus quia jussum): é preciso assegurar, inclusive mediante a predisposição de formas adequadas rápidas e enérgicas para o exercício da jurisdição, a prevalência normativa da vontade oriunda da mais elevada fonte de poder do Estado, ou seja, assegurar a supremacia da Constituição. Essa é uma premissa básica do Estado de Direito, onde não basta a proclamação do intuito de agir “segundo o direito e não segundo o arbítrio”, sendo indispensável a oferta de canais para o juízo do bem ou do mal em casos concretos, ou seja, para o reconhecimento do direito e banimento do arbítrio[28]”.

Verifica-se, assim, uma superação paradigmática no que diz respeito à noção de que a jurisdição consistiria na mera atuação da vontade concreta da lei, ou mesmo na justa composição da lide, visto que a aplicação da lei e, por consequência, a prestação da tutela jurisdicional, encontra-se, atualmente, condicionada à harmonização com os valores constitucionalmente dispostos, principalmente aos seus objetivos e direitos fundamentais.

3.2. O instituto concebido a partir de sua efetividade.

Outra questão bastante enfatizada pela comunidade jurídica a partir da década de 1980 é a de que o exercício da atividade jurisdicional não se restringe apenas à sua finalidade jurídica. Exige-se, também, observância aos escopos políticos e sociais da jurisdição, constatação essa que enseja um permanente comprometimento do órgão jurisdicional com os resultados efetivamente perseguidos pelo Estado através do processo.

Afasta-se, desse modo, a antiga noção de neutralidade magistrado e, por conseguinte, do próprio direito processual em relação às “opções axiológicas do Estado[29]”.

Nessa perspectiva, mostra-se pertinente contextualizar o entendimento doutrinário atual acerca dos escopos sociais e políticos da jurisdição.

Os escopos sociais da jurisdição compreendem os efeitos práticos que, por intermédio da prestação jurisdicional, o Estado se propõe a realizar na organização social, são eles: a) a paz social, consubstanciada na pacificação dos conflitos mediante critérios justos; e b) a conscientização dos membros da sociedade para seus direitos e obrigações, atuando-se, assim, numa perspectiva de acesso à justiça[30].

Por sua vez, os escopos políticos da jurisdição se relacionam ao poder do Estado de impor suas decisões, com vistas à observância ao princípio da liberdade e à asseguração da participação dos cidadãos no controle do poder[31]. O viés político do instituto da jurisdição revela, dessa forma, uma espécie de controle das relações existentes entre Estado e sociedade mediante a atividade jurisdicional.

No entender de Cândido Rangel DINAMARCO, a observância aos escopos políticos e sociais da tutela jurisdicional se mostram imprescindíveis em razão do atual enfoque instrumentalista e teleológico do processo, visto como um sistema que encontra fundamento de validade na aptidão de prestar serviços efetivos à comunidade[32], o que configura o objetivo lógico de todo o aparato Estatal, principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, verifica-se que, hodiernamente, a ciência processual tem “a sua dignidade e o seu valor dimensionados pela capacidade que tenham de propiciar a pacificação social, educar para o exercício e respeito aos direitos, garantir as liberdades e servir de canal para a participação democrática[33]”.

Aliando-se ao ora demonstrado, José Roberto dos Santos BEDAQUE sustenta que ocorreu, nos últimos anos, uma mudança dita radical de perspectivas em relação ao processo, caracterizada pela desconsideração do império do tecnicismo, do processo como objeto em si mesmo, para “dedicar-se à busca de mecanismos destinados a conferir à tutela jurisdicional o grau de efetividade que dela se espera”, fazendo alusão à perseguição de um “processo de resultados[34]”.

Complementando a noção de processo civil de resultados acima citada, mostram-se pertinentes as palavras de Cândido Rangel DINAMARCO, ao observar que:

“Consiste esse postulado na consciência de que o valor de todo o sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao sujeito que tiver razão uma situação melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo. Não basta o belo enunciado de uma sentença bem estruturada e portadora de afirmações inteiramente favoráveis ao sujeito, quando o que ela dispõe não se projetar utilmente na vida deste. […] Daí a moderna preferência pelas considerações em torno da tutela jurisdicional, que é representativa das projeções metaprocessuais das atividades que no processo se realizam e, portanto, indica em que medida o processo será útil a quem tiver razão[35]”.

No mesmo sentido, Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz ARENHART observam que a tutela jurisdicional deve ser analisada sob o prisma da efetividade, consubstanciado na prestação concreta do direito que eventual demandante possui a titularidade. Em outras palavras, a noção de tutela jurisdicional passa a se confundir com a ideia de efetiva prestação do direito, por intermédio do órgão jurisdicional, à sociedade:

“Quando as sentenças não são satisfatórias, é fundamental pensar nas várias formas de tutelas dos direitos para se verificar se as técnicas de tutela realmente são efetivas (ou satisfativas). […] Melhor explicando: é importante pensar nas tutelas como bens que devem ser conferidos ao autor, justamente para que seja analisado se o sistema processual civil possui o procedimento, as sentenças e os meios de execução adequados para sua prestação[36]”.

Cassio Scarpinella BUENO, do mesmo modo, defende que a função jurisdicional deverá ter como finalidade realizar os fins sociais, políticos e jurídicos do próprio Estado[37].

Além do mais, a jurisdição, ao contrário do que a etimologia da expressão poderia levar a entender, “envolve, também, pelo menos à luz do modelo constitucional do processo civil brasileiro, as medidas voltadas concretamente à tutela (à proteção) do direito tal qual reconhecido pelo Estado-juiz[38]”.

Como se percebe, a consolidação dos escopos sociais e políticos do instituto da jurisdição representa uma superação paradigmática da teorização eminentemente jurídica realizada pela doutrina processual clássica.

Passou-se, desse movo, a valorizar, acima de questões meramente formais, justamente aquilo que justifica grande o atual estágio de evolução do direito processual contemporâneo: a efetividade da tutela jurisdicional.

3.3. O primado constitucional da tutela jurisdicional efetiva.

O advento da Constituição Federal de 1988 representou uma superação paradigmática no que diz respeito à noção de efetividade da tutela jurisdicional.

De acordo com Luiz Guilherme MARINONI, no que é acompanhado maciçamente pela doutrina jurídica atual, a Constituição de 1988 teve a virtude ao garantir, em seu bojo, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (art. 5º, XXXV CRFB/1988), consubstanciado nos seguintes termos:

“A tutela jurisdicional do direito é prestada quando o direito é tutelado e, dessa forma, realizado, seja através da sentença (quando ela é bastante para tanto), seja através da execução. De modo que passa a importar, nessa perspectiva, a maneira como a jurisdição deve se comportar para realizar os direitos ou implementar a sua atividade executiva. Ou melhor, o modo como a legislação e o juiz devem se postar para que os direitos sejam efetivamente tutelados (ou executados)[39]”.

Não obstante a ideia de efetividade encontrar-se intrínseca a própria noção de tutela jurisdicional, como, aliás, inclusive demonstrado anteriormente, deve-se salientar que a inclusão da garantia à tutela jurisdicional efetiva em sede constitucional culmina por influenciar todo o sistema jurídico contemporâneo, que deve se organizar para a concretização do constitucionalmente disposto.

Acredita-se, nesse quadro, que “a fundamentalidade material parte da premissa de que os direitos fundamentais repercutem sobre a estrutura do Estado e da sociedade[40]”.

Torna-se imprescindível, assim, a compreensão e aplicação das normas processuais “a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional[41]”, conferindo-se ao magistrado o poder-dever de solucionar a questão por intermédio da técnica processual adequada à tutela do direito material:

“Quando se teoriza o tema das “tutelas”, tem-se em mira exatamente a imprescindibilidade da identificação das situações de direito material para compreensão crítica da lei processual e para o delineamento das técnicas processuais capazes de outorgar efetividade à prestação jurisdicional e, assim, colocá-la em uma dimensão realmente capaz de concretizar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva[42]”.

Com isso, pretende-se enfatizar que, inobstante a hipotética previsão do direito “em tese” pelo ordenamento jurídico, denota-se que a ausência de procedimento adequado à sua imposição obsta, por completo, a sua realização, tornando-se, “em última análise, um direito inexistente, ou existente apenas teoricamente[43]”, o que, de fato, mostra-se inaceitável no atual estágio de desenvolvimento do instituto da jurisdição no Estado Constitucional:

“É, pois, a jurisdição atividade destinada à identificação e imposição do Direito. Não basta que a ordem jurídica proclame a existência de direitos subjetivos: o Poder Judiciário deve ter como proteger e realizar materialmente tais direitos. Opera a jurisdição, para tanto, decidindo acerca dos conflitos de interesse e realizando atos tendentes à satisfação de direitos (o que compreende, evidentemente, a tomada de medidas que assegurem a obtenção de tais resultados)[44]”.

Verifica-se assim, que o direito à tutela jurisdicional efetiva consubstancia, a um só tempo, elemento basilar para a compreensão do sistema processual contemporâneo e para a própria realização dos direitos. “Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito a fazer valer os próprios direitos[45]”.

3.4. A tutela jurisdicional coletiva.

É dever do Estado Constitucional contemporâneo a defesa dos interesses e direitos transindividuais, mediante a prestação de tutela jurisdicional específica, readequando-se princípios e regras que regem a tutela individual de direitos[46].

Não obstante a vasta produção doutrinária acerca do tema, em apertada síntese, entende-se por direitos transindividuais aqueles que não têm como titular apenas um, mas sim diversas pessoas, determinadas ou não, podendo, inclusive, destinarem-se à sociedade como um todo[47].

Para que fosse possível a realização da tutela efetiva dos direitos de natureza transindividual, o Estado Constitucional brasileiro passou a contar com um microssistema de normas e princípios que regem o processo coletivo, compreendido principalmente pela Lei da ação civil pública (Lei 7.347/85) e pelo capítulo procedimental do Código de Defesa do Consumidor de 1990[48].

Nessa perspectiva, mostra-se pertinente ao presente ensaio a análise da importância do sistema de processos coletivos sob a ótica dos atuais e imprescindíveis escopos da tutela jurisdicional.

Quanto aos escopos jurídicos da tutela jurisdicional coletiva, verifica-se que esta se relaciona com a dever de concretização de direitos transindividuais, mediante a adoção de específicas técnicas processuais, “até mesmo sem o conhecimento da maioria dos seus titulares, mediante a irradiação erga omnes das decisões de procedência das demandas coletivas[49]”.

Constata-se, dessa forma, um redimensionamento de grande parte da dogmática processual clássica, tornando-a mais condizente à realidade político-social contemporânea.

Por sua vez, quanto às suas aspirações sociais, apresenta-se o sistema processual coletivo como o ambiente de debate mais abrangente e amplo do sistema jurídico contemporâneo, inclusive com relação às controvérsias que envolvem o Estado e sua potencial “incapacidade em honrar com os inúmeros compromissos constitucionalmente impostos em busca da efetividade dos direitos sociais[50]”.

A capacidade de, por intermédio da tutela coletiva, efetivamente controlar-se os atos do Poder Público, impondo, dessa forma, a vontade da sociedade e da Constituição, nitidamente eleva à máxima potência os escopos políticos da tutela jurisdicional:

“A jurisdição é um poder que permite a participação do cidadão na correção dos eventuais desvios na administração do bem público, e, mais do que expressar um local para a participação na reivindicação dos direitos fundamentais, revela um lugar imprescindível para otimizar a participação e, assim, para democratizar a democracia através da participação. Portanto, a jurisdição fomenta a participação para a proteção dos direitos fundamentais e para o controle das decisões tomadas pelo Poder Público. Mas não é certo concluir que a jurisdição apenas colabora para a participação, pois ela decide, vale dizer, exerce o seu poder ao decidir sobre os direitos transindividuais e sobre a lisura na gestão do bem público[51]”.

Observa-se, assim, que o avanço do Estado Constitucional contemporâneo proporcionou uma alteração paradigmática nas relações existentes entre o Estado e a sociedade civil, “hoje não só autorizada como estimulada a operar controle muito mais próximo e efetivo da gestão da coisa pública e da implementação das políticas públicas constitucionalmente asseguradas[52]”.

Constata-se, ainda, um nítido aspecto econômico na concretização e prevalência da tutela jurisdicional coletiva.

Os ideais da análise econômica do direito – maior aproveitamento mediante o menor desperdício de tempo e recursos –, encontram-se nitidamente amplificados mediante a adoção do processo coletivo para solução de controvérsias, visto a possibilidade de atingimento, mediante um único procedimento, de um sem número de cidadãos, assim como de objetivos, direitos e garantias fundamentais constitucionalmente dispostos[53].

Nessa perspectiva, demonstra-se que a tutela jurisdicional coletiva caracteriza-se, principalmente, pela manifesta virtude de molecularizar as controvérsias postas à análise do órgão jurisdicional, opondo-se, dessa maneira, ao “emprego de inúmeros processos voltados à solução de controvérsias fragmentárias, dispersas, ‘atomizadas[54]”. 

Verifica-se, desse modo, que a tutela de direitos transindividuais representa, também, uma superação paradigmática no que diz respeito noção clássica de acesso à justiça.

Nesse sentido, o manejo de ações coletivas passa a ser visto não apenas como mais um instrumento, mas como fundamento de validade e existência do próprio Estado Constitucional contemporâneo[55].

Informações Sobre o Autor

Francisco de Mesquita Laux

Advogado. Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (IDRFB). Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI)