A utilização do mandamus como medida idônea para atacar denegação pelo relator do efeito suspensivo ou antecipação de tutela pleiteado em sede de agravo de instrumento

Abstract:
This article analyse the
report that defend the manegement of the court injuction, foresaw in the 5th
article, LXXIX of the Federal Constitution of Brazil/88, seeking to attribute
suspensive effect to the decision demaged or the anticipation of the effects of
the tutelage, refused by the acts of the account when occurs the receiving of
the recourse of damage of instrument (art. 527, III, with redaction given by
the Law 10.352/01), we talk about the writ against the judicial act, its
requirements and peculiarities in this way.  

Palavras-chave:
Agravo de instrumento, efeito
suspensivo, antecipação de tutela, recurso, mandado de segurança, relator.

1.
Considerações Iniciais:

O Agravo é o recurso
cabível em face das decisões interlocutórias (art. 522, CPC), sendo estas
decisões em que o “juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente” (art. 162, § 2°). O recurso deve ser
interposto no prazo de 10 dias, a contar da intimação da decisão a ser atacada
(art. 522, CPC).

A redação anterior do
Código de Processo Civil disciplinava sob o manto de Agravo de Instrumento, o
meio impugnativo das decisões interlocutórias prevendo que a requerimento do
recorrente o instrumento pudesse ser formalizado e que a impugnação ficasse
retida nos autos, para ser futuramente analisada junto a eventual apelação
relativa à sentença que soluciona a lide. Dessa forma, sem muito nexo, o agravo
retido era disciplinado como espécie do agravo de instrumento.

Com a superveniência da
Lei n° 9.139, de 30.11.1995, o recurso sob análise passou a denominar-se,
acertadamente, agravo, que admite o
processamento sob a forma de retido
ou de instrumento.

Segundo a lição do
eminente processualista mineiro THEODORO JÚNIOR, “a maior inovação, todavia,
não se deu no plano da nomenclatura do agravo, mas no seu processamento, quando
adotava a via do instrumento. Ao contrário dos demais recursos que são sempre
interpostos perante o órgão judicial responsável pelo ato decisório impugnado,
para posterior encaminhamento ao tribunal competente para revisa-lo, o novo
agravo por instrumento deve ser endereçado diretamente àquele tribunal (art.
524, CPC)” (2000, p. 512). Por outro ângulo, da decisão interlocutória, caso o
agravante escolha a forma instrumental do recurso, o instrumento deverá ser
formado pela própria parte agravante e interposto no juízo ad quem.

Com efeito, a partir
dessa Lei, o agravo de instrumento será despachado pelo relator, em segunda
instância, sendo que competirá a ele, logo após a interposição, apreciar o
cabimento, quando for o caso, da pretensão do agravante em obter suspensão
imediata  dos efeitos do ato impugnado
ou deferir, total ou parcialmente, a antecipação da tutela denegada no juízo a quo (art. 527, III, com redação dada
pela Lei n° 10.352/01).

Destarte, “aquilo que se
buscava, penosamente, com o simultâneo manejo do recurso e do mandado de
segurança, passou a ser alcançável, prontamente, pelo simples despacho da
petição recursal, com evidente economia para a justiça e para as partes”
(THEODORO, 2000, p. 512).

Mas, caso o relator
denegue, liminarmente, o efeito suspensivo ou a antecipação de tutela pleiteada
pelo agravante em sede de agravo de instrumento que ataca decisão
interlocutória, qual o recurso idôneo? Há previsão no ordenamento jurídico de
recurso manejável? Pode ser deferida a liminar do mandamus para suplantar a decisão do relator? É o que se verá a
seguir.

No entanto, antes de
analisarmos propriamente a utilização do writ
contra ato do relator, que indefere o pleito de efeito suspensivo ou
antecipação dos efeitos da tutela no agravo de instrumento, é necessário
observar-se a possibilidade de interposição do remédio constitucional contra
ato judicial.

2. O mandamus
contra ato judicial:

De acordo com o disposto
no art. 5°, inc. LXIX, o mandado de segurança é instrumento adequado, quando
não haja recurso previsto, para atacar ilegalidade ou abuso de poder por parte
de agente público. De se ressaltar que, no conceito de agente público inclui-se
os lotados nos órgãos dos Três Poderes: Executivo, Legislativo e, Judiciário.

Na definição de
MEIRELLES, o writ é o “meio
constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com
capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para proteção de
direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado , por ato de autoridade, seja de
que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça” (1997, p. 03).

Leciona FIGUEIREDO que
“os atos dos juízes sujeitam-se ao mandado de segurança, tanto quanto os atos
dos membros dos Poderes Legislativo e Executivo, uma vez que aqueles – os
magistrados – são tão agentes públicos, tão autoridades, quanto estes últimos.
Necessário, apenas, que o ato seja legal ou abusivo” (2002, p. 66). A
interpretação não pode ser outra. Os magistrados, assim como os demais agentes
públicos, submetem-se ao certame público, são nomeados, tomam posse, entram em
exercício e seus vencimentos decorrem dos cofres públicos, sendo, então,
agentes públicos na acepção da denominação.

Diante dessa observação,
é de se ter por viável e legal a interposição do remédio constitucional contra
atos judiciais abusivos, notadamente aqueles em que, de sua prática, resulta um
prejuízo ou dano, ou possibilidade real de seu surgimento, de difícil ou quase
nenhuma reparação. Correta, então, as palavras de TUCCI no sentido de que
“desnecessário frisar que, nesta hipótese, continua tendo integral aplicação a
tese pela qual é admitida a impetração de mandado de segurança contra ato
judicial independentemente da interposição do recurso cabível, se evidente a
ilegalidade ou abuso de poder” (2002, p. 118).

“Realmente – diz
FIGUEIREDO –, não mais se pode negar a possibilidade de o juiz ser autoridade
capaz de constranger indevidamente. Isso se dará toda vez que, ao agir em
desconformidade com a lei ou com abuso de poder, cause agravo ao
jurisdicionado” (2002, p. 66).  

Demonstrado, então, a
receptividade em nosso ordenamento jurídico do mandamus contra ato judicial, passar-se-á, de imediato, a analisar
o agravo de instrumento e a denegação, pelo relator, do efeito suspensivo ou
liminar de antecipação de tutela pleiteada em sede recursal, ensejando – como
aqui se pretende esposar – a impetração do remédio heróico.

3. Agravo de instrumento e denegação do efeito
suspensivo ou antecipação dos efeitos da tutela pleiteada. Medida judicial
adequada para ataca-la:

Na lição de PARIZATTO, “o
agravo de instrumento pode ser conceituado como o recurso processual cabível
contra as decisões proferidas no processo, em prejuízo dos direitos das partes,
excluindo-se, pois, as sentenças e os despachos de mero expediente, dos quais
não cabe recurso. Abrange, assim, as decisões interlocutórias proferidas no
processo de conhecimento, de execução, cautelar, nos procedimentos comuns e nos
de jurisdição voluntária ou contenciosa” (1995, p. 42).

Segundo FIDÉLIS DOS
SANTOS, “agravo é o mesmo que gravame recebido pela parte. Em direito
processual, usa-se o termo em sentido inverso, ou seja, é o recurso que existe
para provocar reapreciação da decisão que tenha agravado a situação da parte”
(1988, p. 244). Cuida-se de recurso de natureza restrita às decisões
interlocutórias, ensejando o reexame da questão atacada, exceto se o juiz, no
juízo da retratação do recurso (art. 526, CPC), reconsiderar sua decisão,
tornando-o, assim, prejudicado.

Com sua interposição,
forma-se um processo especial à parte agravante, daí advir a denominação de
agravo de instrumento. Forma-se, incidentalmente, um instrumento em separado
para ser remetido ao tribunal, sem prejuízo do andamento do feito, salvo se for
deferido o efeito suspensivo ou a tutela antecipada pelo relator.

Pela redação anterior do
Código de Processo Civil, o agravo não tinha efeito suspensivo – muito menos o
ativo –, já que a vontade do legislador de 1973 foi o de impossibilitar a
suspensão do processo, que deveria observar a maior celeridade, não sendo
interrompido seu trâmite por inconformidade da parte agravante. No entanto, em
alguns casos, verificou-se que a intenção do legislador não procedia, haja
vista que algumas decisões de primeiro grau tinham tal forma e tal natureza
que, cerceando-se a paralisação do feito, causariam danos irreversíveis à parte
lesada.

Aos poucos, “foi sendo
criado um instituto paralelo de direto, com a interposição do agravo de
seguimento imediato, seguida da interposição de mandado de segurança, para dar
efeito suspensivo ao recurso, até que ele fosse julgado. Com o tempo, este
expediente tornou-se indispensável, e hoje não há mais Corte que negue o pedido
quando verifica que, efetivamente, haverá dano irreparável, ou de muito difícil
reparação, indeferido o mandamus”
(CORRÊA, 1996, p. 135).

Verificado este ponto
controvertido do agravo de instrumento, o legislador, com a Lei 9.139/95 que
deu nova redação ao art. 527 e incisos – também modificado posteriormente pela
Lei n° 10.352/01 -, permitiu que o relator quando do recebimento do recurso,
desde que haja requerimento do agravante, atribua efeito suspensivo ou defira,
em antecipação da tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,
comunicando ao juiz tal decisão (art. 527, III, CPC). Não basta, contudo, o
simples requerimento do agravante, é necessário que este demonstre o prejuízo
que poderá sofrer caso não lhe seja deferido efeito suspensivo ou a tutela
antecipatória.

No entanto, pode
acontecer a situação em que o autor, ao ingressar com a ação, verificando
estarem presentes os pressupostos para deferimento da tutela antecipada (prova
inequívoca, verossimilhança das alegações, dano irreparável ou de difícil
reparação; ou abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório),
pleiteia-a e a mesma é indeferida pelo juízo de primeira instância. Agrava da
decisão ao juízo ad quem,
demonstrando os requisitos necessários para a obtenção da antecipação da tutela
e, o relator, ao recebe-lo, liminarmente indefere o pedido. Nesse caso (fato
que se aplica ao indeferimento da suspensão dos efeitos da decisão atacada),
verifica-se que no ordenamento jurídico não há previsão de recurso próprio.
Segundo GIORGIS, “no âmbito da jurisdição contenciosa, não existe decisão
insuscetível de controle jurisdicional, pois dito ordenamento foi criado para
agilizar a segurança dos direitos, além de insculpir-se na Carta Federal norma
que assegura o exercício da ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5°, LV, CF)” (1996, p. 87).

Preleciona ROENICK que “a
atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento impõe-se quando se
está à frente de uma ‘decisão do juiz de índole positiva’, ou seja, quando ela
determina a prisão civil, quando autoriza a adjudicação ou levantamento de
dinheiro sem caução idônea, quando acolhe o pedido de remição de bens ou quando
defere providência da qual possa resultar lesão grave ou de difícil reparação.
Todavia, em se tratando de ‘decisão negativa’, ou seja, aquela que não concede
a pretensão e que está sendo hostilizada pelo agravo de instrumento, poderá o
relator, tendo em vista a relevância da fundamentação, antecipar a tutela, como
anteriormente referido. Como se vê, as providências do relator estão
condicionadas à natureza do decisório agravado, se positivo ou negativo” (2003,
p. 109, 110).

Note-se que o pedido
recursal (efeito suspensivo e antecipação de tutela) é fundamentado no periculum in mora e no dano irreparável
ou de difícil reparação, o que autoriza o manejo do mandado de segurança para
proteção do direito líquido e certo quando não possa ser amparado por recurso
específico e houver manifesto abuso de poder ou ilegalidade por parte de agente
público. Por outro ângulo, a adição do dano irreparável ao perigo da demora
comprovado, sendo formalmente verossímeis as alegações, resultam no direito
líquido e certo (decorrente de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser
comprovado, de plano, por documentação inequívoca, conforme preleciona MORAES,
2002, P. 166) e a sua denegação de tutela, via agravo de instrumento, gera a
ilegalidade e o abuso de poder. Vislumbra-se, então, a Ilegalidade, pois fere
princípios constitucionais tuteladores dos direitos e garantias individuais;
Abuso de poder, pois, comprovando-se os requisitos autorizadores, não cabe ao
relator escolher se defere ou não o pleito do agravo. Não se trata de
discricionariedade por parte do juiz a sua concessão. Fica, esta, vinculada à
superação dos requisitos que, se forem demonstrados, não poderá ser tomada
outra atitude senão deferir o requerimento recursal. Caso contrário, dá-se
ensejo à impetração do mandamus para
reprimir a situação.

O mesmo entendimento
possui TUCCI, pois refere que: “endossando opinião generalizada de que a
atuação do relator, quanto à suspensão da eficácia da decisão agravada ou da
concessão de efeito ativo antecipado, nada tem de discricionária, entendemos
que restaria ao agravante, uma vez ilegalmente rejeitado o pedido de concessão
liminar ou de antecipação da eficácia, a via excepcional do mandado de
segurança para se obter tal providência” (2002, p. 118). Desse modo, se o
relator não concede quando deveria conceder, ou concede quando não o deveria
fazer, em verdade, está infringindo um padrão de ilegalidade e abusando, daí
nascendo a possibilidade de inconformidade pelo prejudicado.

No entanto, deve ter em
mente que o mandado de segurança interposto no juízo ad quem visando atribuir, mediante liminar, efeito suspensivo ou
antecipação dos efeitos da tutela não se confunde com o remédio constitucional
próprio para defender ou reparar o bem da vida em estado de prejuízo iminente
ou concretizado (o normalmente concedido) por ato de agente público. O mandado
de segurança, naquele caso, é atípico, esgotando-se no deferimento ou não do
efeito suspensivo ou da tutela antecipada.

Leciona FIGUEIREDO que
“chamamos de atípico o mandado de segurança contra ato judicial, porque sua
finalidade é apenas uma: suspender temporariamente a eficácia da decisão,
provisória ou definitiva, da primeira instância ou, eventualmente, de um
tribunal” (2002, p. 71). 

O writ, no molde em que foi criado pelo legislador, previsto no art.
5°, inc. LXIX, da Carta Política (mandado de segurança típico), visa uma
efetiva composição final da lide através da sentença. De outro lado, o mandamus atípico destina-se a,
temporariamente, “obstaculizar que a decisão judicial, ou a omissão judicial,
hábil a atingir desde logo o jurisdicionado, hábil a provocar lesão ou sua
ameaça, venha a se perpetrar” (FIGUEIREDO, 2002, P. 72).   

Com efeito, no mandado de
segurança contra ato do relator (ato judicial), não se percuti o mérito, pois
seu único objeto é o de sustar ou atribuir, respectivamente, efeito suspensivo
ou tutela antecipada que foi indeferido liminarmente pelo juízo ad quem. O mandado de segurança contra
ato judicial tem, como se revela, natureza simplesmente acautelatória.

Outrossim, o mandado de
segurança, na forma como foi criada pelo legislador constitucional não é
recurso na acepção da palavra, e somente deve ser deferido se restar comprovada
a lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo por um agente público
mediante abuso de poder ou ilegalidade. Assim, o writ somente pode ser manejável para atacar ato do relator, se
manifesto os requisitos autorizadores do efeito suspensivo ou da antecipação da
tutela e, frise-se, de forma excepcional. Pois, como já foi referido, o mandamus não é recurso, é uma nova ação.
Por assim ser, “deverá ser procedida a citação da parte que sofrerá diretamente
os efeitos do que for decidido nos tribunais” (FIGUEIREDO, 2002, P. 73). No writ original, não cabe a citação, pois
a autoridade coatora deverá proceder a notificação da autoridade administrativa
no prazo de 48 horas.

Destarte, como uma ação,
além das condições comuns a todas as ações, deve superar as condições da ação
próprias para o deferimento do remédio constitucional. Certas as palavras de
GIORGIS, no sentido de que “outra consideração a relevar, à simples ótica
gramatical, é que a lesão que permite a concessão do efeito deve ser grave e de
difícil reparação, adjetivações que devem ser conjugadas, pois pode haver
alguma lesão grave, mas que seja de fácil reparação” (1996, p. 85).
Continuando, ainda diz que: “em verdade, por harmonia com o mandado de
segurança, que se buscou desestimular para dar suspensão ao agravo de
instrumento, remanesce nisto a iminência de um dano irreparável. Eis aqui
expressão que tem instigado os doutos, pois é de impossível apreensão plena,
não comportando definição, constituindo-se em mais um conceito vago. O dano
ocorre quando, de forma concreta, fática e palpável for de difícil reparação o
prejuízo decorrente da eficácia da decisão impugnada, ligando-se tais
características mais prevalentemente a aspectos econômicos” (1996, p. 85).

Veja-se com relação aos
requisitos gerais e específicos do mandamus,
o que diz a jurisprudência pátria:

“Recurso
Ordinário – Mandado de Segurança – Ato Judicial – Cabimento. 1. O mandado de
segurança contra ato judicial, impugnável por recurso sem efeito suspensivo, é
cabível desde que interposto o recurso a tempo e modo; seja comprovada a
ilegalidade ou abusividade do ato e estejam presentes o fumus boni iuris e o periculum
in mora. 2. A falta de qualquer desses requisitos inviabiliza a impetração,
tanto mais quando esta tem efeito de substituto recursal. 3. Recurso improvido”
(STJ, 2ª T., ROMS 95.0006081-SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 6.11.95, v. u.
DJU 4.3.96, p. 5.393).

“Constitucional
– Mandado de segurança contra ato judicial – Requisitos. 1. Mandado de
segurança contra ato judicial passível de recurso requer, além da ilegalidade
ou abusividade da decisão, que dele decorra dano irreparável para o impetrante.
2. No presente caso, o ato impugnado, concessivo da liminar, de modo
fundamentado vislumbrou a existência do alegado direito. 3. Segurança denegada”
(TRF-1ª R., 2ª S., MS 94.0138188, rel. Juiz Eustáquio Nunes da Silveira, j.
17.10.95, v. u., DJU 13.11.95, p. 77.694).

Outrossim, THEODORO
JÚNIOR refere que “a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento no sentido
de que aviar mandamus ao escopo de
emprestar efeito suspensivo a recurso ou a medida cautelar só tem guarida
quando se possa vislumbrar presentes no ato judicial os princípios do fumus boni iuris e do periculum in mora (STJ, 3ª T., RMS n°
5.576-0, RJ, rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. unân. De 13.06.95, DJU de
09.10.95, p. 33.547)” (2000. p. 516).  

 Com efeito, deve-se atentar que não cabe, in casu, agravo interno, pois este
recurso é aplicado no caso de deferimento ou não do agravo, e não no de
indeferimento liminar, pelo relator, do pedido de suspensão dos efeitos da
decisão a quo ou de antecipação da
tutela.

Caso indeferida a liminar
do mandado de segurança impetrado contra ato do relator que denegou o pedido de
efeito suspensivo ou de antecipação dos efeitos da tutela, embora haja
discussão a respeito, é de se entender cabível o agravo de instrumento dirigido
ao colegiado, pois ataca decisão interlocutória, qual seja: concessão ou não da
liminar em mandado de segurança. Veja-se a jurisprudência:

“Processual
– Agravo de Instrumento em mandado de segurança – Cabimento – Efeito
devolutivo. I. É cabível agravo de instrumento em mandado de segurança. É que
as normas do Código de Processo Civil aplicam-se a todas as ações, inclusive às
de ritos especiais, salvo quando tiverem elas regras próprias. II. Em mandado
de segurança os efeitos são meramente devolutivos dado o caráter urgente do mandamus, excetuando-se, apenas, os
casos previstos nos arts. 5° e 7° da Lei 4.384/64, consoante jurisprudência no
ponto. III. Agravo desprovido” (AI 54.890-MS, rel. Min. Geraldo Sobral, 5ª T.
do TFR, j. 8.6.88, m.v., DJU 29.5.89).

Não obstante tenha sido
referido acima, deve ficar bem frisado que o mandado de segurança não é
recurso. E, como não é recurso, só excepcionalmente deve ser manejável para
atacar ato judicial, devendo a par da ilegalidade ou abuso da autoridade, ser
demonstrado o periculum in mora e o fumus boni iuris para que se obtenha
através de liminar o efeito suspensivo ou a antecipação da tutela indeferida in limine pelo relator quando do
recebimento do recurso de agravo de instrumento. Neste sentido, veja-se o que
dispõe a jurisprudência nacional:

“MANDADO DE SEGURANÇA. O mandado de Segurança
não é substituinte do recurso próprio contra decisão judicial; nem com ele pode
concorrer. Somente a excepcionalidade de uma situação denotadora de provável
dano insuprível ou de difícil reparação autoriza a concessão da segurança para
o fim de admitir efeito suspensivo a Agravo de Instrumento.
Recurso Ordinário denegado” (STJ – 3ª Seção – Rec. em MS nº 2414-3 – RJ
– Rel. Min. Fontes de Alencar, J. 14.09.93 – v.u – DJU 25.10.93, p. 22.495).

Importante salientar que,
neste caso, cabe o writ porque não se
admite que uma dada decisão judicial não possa ser discutida ou contrariada,
salvo sentença transitada em julgado (sentença em que se operou a coisa julgada
ou que percorreu todas as instâncias recursais), pois seria um manifesto
afronte ao princípio constitucional matriz do devido processo legal (art. 5°,
LIV, CF/88) e de outros que deste decorrem, como o da ampla defesa e do
contraditório (art. 5°, LV, CF/88).  

4. Considerações Finais:

Diante de todo o exposto,
deve-se ter em mente que, “presentes os requisitos da medida liminar em sede de
mandado de segurança, a concessão da medida liminar será ínsita à finalidade
constitucional de proteção ao direito líquido e certo”, conforme muito bem
leciona MORAES (2002, p. 172).

Ademais, com a
superveniência da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico pátrio
não permite que algumas situações jurídicas fiquem sem ser resolvidas com
legitimidade e legalidade, pois em um Estado Democrático de Direito tudo,
repita-se tudo, deve ser subordinado à vontade da Lei. Salvo como já se referiu,
o trânsito em julgado das sentenças, qualquer decisão pode ser contrariada. Não
seria outra, então, a razão de autorizar-se o manejo do writ como medida legal para atacar o indeferimento in limine do efeito suspensivo ou da
antecipação da tutela pelo relator quando do recebimento do agravo de
instrumento senão a fundada nos princípios do due process of law, do contraditório e da ampla defesa, princípios
constitucionais individuais e informativos, que vigoram mesmo havendo omissão
no diploma formal de recurso adequado para refutar decisão liminar do relator
em agravo de instrumento.

Bibliografia:

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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil
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