Acesso à justiça e núcleo de prática jurídica

Resumo: Este estudo é a versão estendida do plano de aula deste tema que foi apresentado pelo autor/candidato no edital do concurso público de admissão de professores auxiliares da Universidade do Estado da Bahia (UNEB)/2013, em todas as cadeiras que contemplavam, além dos componentes curriculares específicos, como Direito Civil ou Trabalhista ou Processual ou Empresarial e etc; a possibilidade da inclusão de algumas das disciplinas de prática jurídica. O tema era Acesso a Justiça e Núcleo de Prática Jurídica, assim, buscou-se explicar a natureza, o conteúdo e os instrumentos do acesso à justiça e posteriormente focou-se as atenções aos núcleos da prática jurídica explicando os seus fundamentos e suas características principais. [1]

Palavras chave: Direito Constitucional; Acesso a Justiça; Núcleo de Prática Jurídica

Sumário: I. Introdução; II. Acesso à justiça como uma garantia e um princípio constitucional; III. O conceito de acesso à justiça; IV. O conteúdo do acesso à justiça; IV.1. Direito de Ação e o Direito de Petição; IV.2. Direito de Defesa; IV.3. O Direito a Tutela Jurisdicional Tempestiva; IV.4. O Direito a Tutela Jurisdicional Adequada; V. Instrumentos de acesso à justiça; VI. Os núcleos de prática jurídica; VII. Conclusão.

I – INTRODUÇÃO.

O tema do Acesso à Justiça está inserido no âmbito do Direito Público, mais precisamente no Direito Constitucional.

Após a promulgação da Carta Magna de 1988, o acesso a justiça se inseriu no rol das garantias constitucionais, previstas no art. 5°, em uma dimensão jamais experimentada no nosso País.

Assim, apresentaremos o conteúdo e a nuances desta garantia, elevada pela doutrina e jurisprudência ao patamar de princípio constitucional, com o fim de possibilitar o seu entendimento.

Outrossim, após fixar os conceitos e os fundamentos desta garantia constitucional, abordaremos o papel dos Núcleos de Prática Jurídica, inseridos obrigatoriamente nos cursos de bacharelado de Direito, na facilitação ao Acesso à Justiça.

II- ACESSO À JUSTIÇA COMO UMA GARANTIA E UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL.

Antes de descrever as nuances do acesso à justiça propriamente dito, temos que qualificá-lo de acordo com a melhor doutrina jurídica. Isso porque, antes de definir o conteúdo específico de um instituto é preciso identificar a sua própria natureza.

Sendo assim, é preciso definir se o acesso à justiça é um Direito Constitucional ou uma Garantia Constitucional. Apesar de possuírem características análogas, existem alguns detalhes que diferenciam estas duas dimensões normativas e, não podemos nos furtar em delimitar o nosso objeto de estudo em um único quadrante destes campos normativos.

Não é por outro motivo que o Título II da nossa Carta Magna expressa essa dicotomia quando, de maneira positiva, explica: “Dos Direitos e Garantias Constitucionais”.

Conforme leciona HOLTHE (2009, p. 305), “enquanto os direitos representam, por si sós, certos bens ou interesses protegidos juridicamente, as garantias destinam-se a assegurar a sua fruição. Os direitos são principais, as garantias acessórias, sendo, muitas selas, adjetivas (processuais).” Veja-se, portanto, que as garantias constitucionais se mostram como instrumentos para assegurar o exercício dos Direitos, mas não é um Direito, por si só autônomo.

Diante do entendimento desta diferenciação entre os direitos e as garantias constitucionais fica mais fácil afirmar que o acesso à justiça é uma garantia constitucional e não um direito. O acesso à justiça não é autônomo como o direito à liberdade, à propriedade, à moradia, à saúde, à educação e etc. Na verdade, o acesso à justiça se mostra como um instrumento apto a possibilitar e dar concreção a direitos como estes acima mencionados, portanto, mais adequado é assumir o acesso à justiça como uma garantia constitucional,

Além disso, não se trata de uma regra jurídica de conteúdo pragmático que impõe uma conduta ou destaca uma sanção. Trata-se na verdade de um princípio jurídico.

O debate sobre o conceito de princípio jurídico é extremamente pantanoso e ultrapassa o nosso objetivo deste estudo, trata-se de tema é mais afeto à filosofia e teoria do Direito, entretanto, algumas considerações são importantes de ser destacadas.

Conforme destaca o escol de BONAVIDES (2003, p. 283):

“De antiga fonte subsidiária de terceiro grau nos Códigos, os princípios gerais, desde as derradeiras Constituições da segunda metade do século XX, se tornaram fonte primária de normatividade, corporificando do mesmo passo na ordem jurídica os valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.

Os princípios são, por conseguinte, enquanto valores, a pedra de toque ou o critério com que se auferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada.”

Realmente, hoje em dia não mais se discute a força cogente dos princípios. Entretanto, ainda é difícil distingui-los das regras jurídicas.

Os princípios são normas que na maioria das vezes possuem maior grau de generalidade e também tem maior dimensão qualitativa. Já as regras podem sempre ser cumpridas ou não. Quando uma regra determina algo, exige conduta de acordo com seu preceito expresso. “Podem ter maior ou menor grau de abstração, mas jamais a ponto de se igualar, em critério de abstração, com um princípio […]” (BONAVIDES, 2003, p. 277-279).

O princípio pode ser expresso ou inexpresso, esse é fruto da racionalidade do conjunto normativo. Formulado, elaborado, recolhido ou construído pelo intérprete do Direito, através da ciência jurídica, embora não esteja expressamente contido na norma que o consagra. (MARTINS-COSTA, 1999, p. 320). Já a regra sempre está expressa no ordenamento, não há regra que se subentende.

Para Günther (apud GALUPPO, 1999, p.201) a diferença mais importante está contida no modo de aplicação, pois as regras requerem uma aplicação inequívoca e os princípios são invocados através de um procedimento argumentativo.

Segundo a melhor doutrina, os princípios jurídicos possuem função integradora, interpretativa, delimitadora e fundante. (LORENZETTI, 1998, p.318 e 319) A função integradora é aquela que permite ao princípio preencher as lacunas no ordenamento. A função interpretativa é um modo de subsumir o caso concreto em um enunciado amplo. A função delimitadora põe limite à atuação legislativa, judicial e negocial. Já a função fundante alicerça internamente o ordenamento e dá lugar às criações judiciais.

Suas maiores virtudes são a simplicidade e sua hierarquia superior. Para Alexy (apud GALUPPO, 1999, p.193), os princípios são mandados de otimização. Devem ser realizados na maior medida possível. Pois possuem razões prima facie.

Contudo, os autores ligados à Ética do Discurso criticaram as teria de Alexy no que toca às colisões entre princípios. Alexy entendia que as colisões eram resolvidas pela ponderação e isso implicava em preferência e hierarquia entre os princípios. Axiologizava o caráter deontológico das normas. Normas principiológicas que possuem uma força de justificação maior do que os valores. (GALUPPO, 1999, p.198)

 Assim, os princípios devem ser utilizados a partir de discurso argumentativo para, no caso concreto, aquele que seja mais justo excepcione o outro formando uma decisão adequada para aquele caso.

Neste sentido, diante de todo o exposto, o acesso à justiça assume a característica de ser uma garantia constitucional, e mais, é um princípio jurídico constitucional que possui função integradora, interpretativa, delimitadora e fundante no nosso ordenamento.

III – O CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA.

O conceito de acesso à justiça é um conceito de um fenômeno poliédrico que, em suas dimensões, se mostra não apenas de uma única forma, assumindo, na verdade, diversas faces de acordo com a necessidade de democratização da jurisdição.

Em todos os manuais de Direito Constitucional, quando o tema é o acesso à justiça, não deixam de mencionar a inafastabilidade da tutela jurisdicional, “também denominado de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, princípio da proteção judiciária, do livre acesso ao poder Judiciário, da ubiquidade da Justiça, do monopólio da jurisdição ou, ainda, princípio do direito de ação” (HOLTHE, 2009, p. 305).

Esse princípio está inserido no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal de 1988, que assim o define: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”

Conforme destaca o doutrinador André Ramos TAVARES (2009, p. 694) “o comando constitucional dirige-se diretamente ao legislador, que não pode pretender, por meio de lei, delimitar o âmbito de atividade do Poder Judiciário.”

Igualmente, o comando normativo acima mencionado, destaca que não há jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, como havia na Constituição anterior. Realmente, conforma destaca MORAES (2009, p. 84) à necessidade de exaustão das vias administrativas era, e também, poderia se tornar um verdadeiro obstáculo ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.

Dentre as principais inovações do texto da Carta de 1988 há a ampliação da proteção judiciária para as “ameaças a direito”, consolidando a tutela jurisdicional preventiva, e, além disso, não houve a repetição da expressão “direito individual” das constituições anteriores, confirmando a proteção judiciária para os direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos, além dos direitos das pessoas jurídicas e entes despersonalizados. (HOLTHE, 2009, p. 306 – 307).

O conceito de acesso à justiça, não se limita apenas à “facilidade que um cidadão tem de propor uma ação judicial e provocar o Judiciário, ou seja, de ingressar em juízo ou a admissão ao processo jurisdicional. Segundo a moderna doutrina processual, significa acesso a um ordenamento jurídico justo” (TEIXEIRA, 2008, p. 240).

Realmente, o poder potestativo de acessar os órgãos judiciais não é suficiente para preencher o conceito de acesso à justiça em termos amplos. Se este acesso for muito dispendioso em termos financeiros, se for muito moroso, se não for justo ou se não for capaz de dar concreção as suas decisões, de nada adianta a garantia de acessar o poder judiciário.

Neste sentido uma concepção ampla de acesso à justiça deve assegurar a efetividade das normas adotadas pela comunidade ao qual serve. (TEIXEIRA, 2008, p. 242). Portanto trata-se de efetividade do modelo processual e aptidão de, concretamente, cumprir com o seu papel pacificador como instrumento de aplicação cogente do Direito Material para a garantia da ordem jurídica.

IV – O CONTEÚDO DO ACESSO À JUSTIÇA

Diante da amplitude do conceito do acesso à justiça, o seu conteúdo não pode ser, a priori, totalmente preenchido pelos operadores do Direito. Como sabido, os princípios jurídicos não possuem conteúdo predefinido devido a sua amplitude semântica e sua adequação as mais variadas situações do cotidiano.

Segundo Mauro CAPPELLETTI e Bryant GARTH (Apud TAVARES, 2099, p. 693) o acesso à justiça:

“Serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.”

Já para Leo Van HOLTHE (2009, p. 307), o princípio ora estudado possui duas dimensões básicas, “de um lado, confere ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição; de outro, garante ao indivíduo o direito de ação, isto é, o direito de provocar o Poder Judiciário para que este se manifeste sobre a alegação de lesão ou ameaça a direito.”

Essas dimensões podem ser esmiuçadas no seguinte rol exemplificativo de conteúdos específicos de acesso à justiça:

IV.1) Direito de Ação e o Direito de Petição.

O Direito de Ação, estampado no bojo do art 5°, XXXV, está presente no conteúdo do acesso à justiça. Outrossim, análogo ao Direito de Ação, o Direito de Petição, expresso na constituição no seu art. 5?, XXXIV a), ou seja, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder”, também está contemplado no conteúdo do acesso à justiça.

O Direito de Ação e o Direito de Petição são assim diferenciados na doutrina: O primeiro cinge-se às demandas em que se provoca o Poder Judiciário, é caracterizado pela formalidade e há a necessidade comprovar interesse processual legítimo. Já o Direito de petição é o direito de provocar as entidades administrativas, é caracterizado pela informalidade e é impessoal. (HOLTHE, 2009, p. 311).

Estes direitos são a base de sustentação da garantia do acesso à justiça, pois o acesso à justiça se dá no momento em que uma pessoa decide movimentar-se, administrativa ou judicialmente, na busca de tutelar os seus Direito. Deste conteúdo derivam todas as características e mandados normativos do conceito mais amplo de acesso à justiça.

IV. 2) Direito de Defesa.

Ora, se o acesso à justiça é um meio de promover e garantir o Direito de Ação, logicamente, as pessoas demandadas, administrativa ou judicialmente, possuem a garantia de acesso ao seu Direito de Defesa. Conforme leciona TAVARES (2009, p. 701), “se o direito de ação está constitucionalmente assegurado, aplicando-se o princípio da isonomia, facilmente se conclui pelo direito à defesa”.

O acesso á justiça não é uma prerrogativa exclusiva do autor da demanda, o demandado em qualquer ação tem o direito de acessar as vias da lide para, caso deseje, exercer a sua ampla defesa e direito a um contraditório justo e equilibrado. A defesa não pode se tornar para o demandado um ônus, mas sim um efetivo Direito garantido pelo acesso à justiça.

IV. 3) O Direito a Tutela Jurisdicional Tempestiva.

A tempestividade do provimento jurisdicional aliado à celeridade no seu cumprimento é um Direito Fundamental garantido pelo princípio do acesso à justiça. A emenda constitucional de n° 45 inseriu no art. 5/ da Carta Federal, o inciso LXXVIII, que determina “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Quando não há celeridade no processo, não há acesso á justiça. Como visto acima, o conceito do acesso à justiça exige a sua efetividade. Nenhuma justiça ou Direito é efetivo quando não se consegue, em tempo hábil prevenir a lesão. A reparação dos danos e o cerceamento ilegítimo de qualquer direito, enquanto não se obtém o efetivo cumprimento do provimento judicial, mantém um status quo de injustiça que se perpetua no decorrer do seu tempo. Desestimula o cidadão em buscar no Poder Judiciário a satisfação de suas legítimas pretensões e desonra e desqualifica o Direito como um todo.

IV. 4) O Direito a Tutela Jurisdicional Adequada.

O acesso à justiça exige uma tutela jurisdicional adequada, ou seja, aquela que é “apta a efetivamente produzir os efeitos pretendidos pelas partes” (HOLTHE, 2009, p. 309). Realmente, não há como vislumbrar o acesso à justiça sem que seja deferida aos cidadãos uma tutela jurisdicional que seja capaz de se valer do poder de coerção estatal para concretizar as decisões judiciais.

É preciso que haja respeito pelo poder judiciário, tanto pelas pessoas jurídicas de Direito Privado, quanto às Pessoas de Direito Público (União, Estados e Municípios). Munindo este poder com um cabedal de instrumentos processuais aptos a prevenir e reprimir todas as formas de ameaças ou lesões à Direitos.

V- INSTRUMENTOS DE ACESSO À JUSTIÇA.

Diante do conceito de efetividade do acesso à justiça e da amplitude do seu conteúdo material acima descrito, vários instrumentos foram deferidos na ordem jurídica para dar contornos efetivamente concretos ao princípio do acesso à justiça.

Dentre esses instrumentos, alguns podem ser destacados:

1)    A gratuidade da justiça aos pobres, comando normativo estampada também na Constituição federal, mais precisamente no art. 5, LXXIV.

2)    A Criação de Juizados Especiais, Lei 9.099/95, com competência para julgar causas de pequeno valor e menor complexidade, independente de constituição de advogados, com trâmite processual mais informal e célere.

3)    A informatização dos procedimentos judiciais através da Lei 11.419/ 2006, com o fim de possibilitar uma maior celeridade nos processos..

4)    O fomento às iniciativas de conciliação, não só em audiências formalmente previstas na legislação, mas também através de campanhas e esforços extrajudiciais.

5)    O fomento ás iniciativas de mediação, permitindo que entidades extrajudiciais promovam mediações de conflitos com o fim de melhorar a qualidade da comunicação entre as partes em litígio.

6)    As Defensorias Públicas que permitem uma assistência jurídica de advogados aos pobres e necessitados que não possuem meios de contratar os profissionais liberais privados.

7)    A tutela coletiva de direitos, com instrumentos processuais aptos a prevenir ameaças e reprimir lesões, em um único processo, a uma coletividade de pessoas.

8)    Os núcleos de prática jurídica inseridos nos seios dos cursos de bacharelado em direito, que se traduzem como instrumentos para facilitar o acesso da população à justiça, mas também como instrumento de formação dos futuros profissionais desta área.

Estes são exemplos de instrumentos atualmente disponíveis no nosso contexto social que visam de maneira explícita proporcionara a efetividade do acesso à justiça.

Evidentemente, nenhum destes instrumentos é isento de críticas e, além disso, não são efetivamente valorizados pelas instituições públicas e, assim, as suas falhas e deficiências refletem na diminuição do seu potencial de acesso à justiça, entretanto, essas questões políticas e econômicas logicamente ultrapassam deste breve estudo.

VI – OS NÚCLEOS DE PRÁTICA JURÍDICA.

Os núcleos de prática jurídica foram inseridos nos contextos das faculdades de Direito, por força da Portaria n° 1.886, de 30 de dezembro de 1994, do Ministério da Educação.

Segundo o art. 10° desta portaria, o Núcleo tem que ser caracterizado com instalações adequadas para desenvolver atividades jurídicas e o atendimento gratuito ao público em geral. No art.11 do mesmo diploma, há um rol de atuação acadêmica que deverá ser supervisionada pelos docentes destes núcleos. São eles: a atuação em audiências e sessões, redação de peças processuais, visita a órgãos judiciários, prestação de serviços jurídicos e técnicas de negociação coletiva, arbitragens e conciliação.

Além da supervisão e orientação, é papel dos docentes do núcleo de prática, avaliar o desempenho dos acadêmicos nas tarefas práticas delegadas e, assim, permitir o fortalecimento da formação jurídica dos alunos. Quando de possibilita que os alunos, no contexto da sua própria faculdade de ensino, tenham contato direto e efetivo com lides concretas submetidas ao Poder Judiciário, se garante que a vida prática do Direito seja apreendida durante a sua formação. Impede, portanto, que uma pessoa possa obter o seu grau sem que tenha tido nenhum contato com qualquer processo concreto.

Segundo SOUSA JÚNIOR (2006, p. 124), essa medida do Ministério da Educação reflete uma preocupação do Conselho Federal da OAB.

Pontua o autor que no início da década de 1990 a Comissão de Ensino Jurídico do conselho Federal da OAB lançou dois livros, a saber: em 1992 “OAB Ensino Jurídico: Diagnóstico, Perspectivas e Propostas”; em 1993 “OAB Ensino Jurídico: Parâmetros para Elevação de Qualidade e Avaliação”; sendo que nestes trabalhos, a OAB identificou uma verdadeira crise do ensino do Direito nas instituições de ensino superior do nosso País.

Uma das causas desta crise era, segundo a conclusão da OAB, era o alto grau de abstração e a pouca experiência empírica dos acadêmicos à tutela jurisdicional. Assim, como conclusão óbvia sugeria-se a implantação de meios para o fomento da prática jurídica no contexto do ensino do bacharelado.

Portanto, veja que o fundamento material do núcleo de prática jurídica, além de servir como facilitador do acesso à justiça é o de servir como um instrumento de melhoria da qualidade do ensino do postulante a bacharel, ou seja, do corpo discente.

Além disso, os núcleos de prática jurídica exigem das instituições de ensino superior uma responsabilidade social no contexto das comunidades que estão inseridas. Como afirma SOUSA JÚNIOR (2006, p. 129 – 130), “é fazer a educação superior interagir com a sociedade de tal forma que a qualidade acadêmica ganhe relevância social”. Na verdade, atribui-se às instituições de ensino superior um compromisso social, uma derivação lógica da própria função social da propriedade. Uma forma de aproximar o estudante da direito às realidades e problemas enfrentados cotidianamente por advogados e cidadãos da sua comunidade. Um mecanismo de interação obrigatória e uma experiência extraordinária na formação do corpo discente de qualquer instituição de ensino.

Realmente, todos nós, com também as instituições de ensino, devemos assumir a nossa quota parte de responsabilidade social. Devemos interagir no seio da nossa comunidade promovendo melhorias na qualidade de vida das pessoas que nos cercam. Os núcleos de prática jurídica, neste sentido, podem se apresentar como efetivo meio de promover essas melhorias desde que seja estruturado de maneira satisfatória pelas instituições de ensino superior, conduzidas de maneira séria e responsável pelo corpo docente e advogados que nele atuam e experimentado de maneira enriquecedora pelos estudantes.

VII – CONCLUSÃO.

 Diante de tudo o que foi acima exposto, podemos concluir que o acesso à justiça possui natureza de garantia e princípio constitucional, que o seu conceito foi amplificado na Constituição de 1988 e hoje é indissociável da ideia de efetividade do processo.

Outrossim, concluímos que o conteúdo material do conceito de acesso à justiça contém o direito de ação e de petição, o direito à defesa e à tutela jurisdicional célere e adequada. Para tanto, vários instrumentos atualmente estão ao alcance dos cidadãos. Dentre eles se destaca, no corpo dos cursos de Direito, os núcleos de prática jurídica que possuem, além da finalidade de facilitar o acesso à justiça, os fundamentos de melhorar a qualidade de ensino dos estudantes e promover a responsabilidade social das instituições de ensino superior junto às comunidades em que estão inseridas.