Algumas breves considerações sobre a nova disciplina jurídico-processual do mandado de segurança e os direitos fundamentais

Abstract: With the advent of Law 12.016/09, which repealed Law  1.533/51 and several other laws, passing to regular the procedure of individual and collective writ of injunction, several amendments were introduced. The scope of this paper is to discuss some of them related to passive legitimacy, to cases of non-appropriateness and to temporary injunction.

Keywords: individual and collective writ of injunction, habeas corpus, coactive authority and temporary injunction.

Sumário: 1. Introdução. 2. Da Evolução Histórica. 3. Da Legitimidade Passiva e da Autoridade Coatora. 4. Das Hipóteses de Não-Cabimento. 5. Da Liminar. 6. Conclusão.

1 – Introdução

A Constituição de 1988 instaurou no Brasil um Estado Democrático de Direito, o qual procura harmonizar as conquistas do Estado Liberal e do Estado Social, de modo também a propiciar efetiva participação do povo nos mecanismos de controle de decisões.

Justamente por isso, procurou ela ampliar o rol das garantias processuais constitucionais, incluindo aí aquelas que configuram verdadeiros remédios contra as arbitrariedades e omissões do próprio Poder Público.

Assim é que manteve a Constituição o habeas corpus (art. 5°, LXVIII) e o mandado de segurança (art. 5°, LXIX), alargou o objeto da ação popular, para contemplar também a defesa da moralidade pública (art. 5º, LXXIII), introduziu o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), o habeas data (art. 5º, LXXII) e a ação de declaração de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2°) e alçou a status constitucional a ação civil pública (art. 129, III, e § 1°), criada pela Lei n. 7.347/85.

À vista da edição da Lei n. 12.016/09, que revogou as Leis n. 1.533/51, 4.166/62, 4.348/64 e 5.021/66, tem o presente trabalho o escopo de tecer singelas considerações sobre algumas das modificações introduzidas no rito do mandado de segurança, sem perder de vista sua vocação para a garantia das liberdades individuais e coletivas.

2 – Da Evolução Histórica

A Carta do Império de 1824, embora declarasse direitos individuais aos cidadãos brasileiros, não prescreveu forma de garanti-los.

O Código de Processo Criminal de 1832-1841 é que expressamente previu, no art. 340, o habeas corpus, o qual alcançou status constitucional com a Carta da República, de 1891, assim previsto no art. 72, § 22: “Dar-se-ha o habeas-corpus sempre que o individuo soffrer ou se achar em imminente perigo de soffrer violencia, ou coacção, por illegalidade, ou abuso de poder.”[1]

À míngua de outros instrumentos, o Supremo Tribunal passou a interpretar de forma muito ampla o referido dispositivo, em cujos termos não havia sido feita nenhuma restrição à sua aplicação, vindo daí o que Castro Nunes chamou de “teoria brasileira do habeas corpus”.[2]

Tal teoria ou doutrina, como preferem outros, sofreu grandes críticas: havia os que a julgavam excessivamente ampla, não se conformando com o abandono do conceito clássico do habeas corpus; e outros, como Rui Barbosa, que a entendiam restritiva e sustentavam ser dispensável, para sua concessão, a existência de um constrangimento físico, bastando a coação moral.[3]

Foi nesse contexto que a Emenda Constitucional de 3, de setembro de 1926, privilegiou o primeiro entendimento e promoveu a recondução do habeas corpus ao seu tradicional campo de incidência, avolumando-se, a partir de então, o movimento em favor da criação do mandado de segurança, o qual acabou vingando na Constituição de 1934, fazendo-se promulgar a Lei n. 191/36 para regular seu procedimento.[4]

A Carta Política de 1937 só manteve o habeas corpus, restando o mandado de segurança relegado à legislação infraconstiucional acima referida, permanecendo assim com a promulgação do Código de Processo Civil de 1939.[5]

Voltou o mandado de segurança a ostentar status constitucional, na Carta de 1946, mantido pelas de 1967 (inclusive pela EC n. 1/69) e 1988.

Nesse ínterim, foi editada a Lei n. 1.533/51, que, regulando o procedimento do mandamus, rendeu ensejo a muita discussão doutrinária e jurisprudencial, valendo citar a edição de várias súmulas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A novidade na atual Carta Política é a previsão da espécie coletiva de mandado de segurança, no inciso LXX, do art. 5˚: “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.[6]

De qualquer modo, até a edição da Lei n. 12.016/09, o procedimento utilizado para este era o mesmo previsto na Lei n. 1.533/51, à falta de diploma legal específico, com as especificidades requeridas pela particular legitimação ativa e objeto do mandado coletivo, questões que suscitam ainda muita polêmica.[7]

A nova lei do mandado de segurança teve como objetivos (i) consolidar em um único diploma todas as regras que estavam espalhadas em outros; (ii) compatibilizar o tratamento do tema com o modelo processual da Constituição de 1988, inclusive à luz da jurisprudência consolidada no âmbito do Supremo Tribunal Federal e (iii) disciplinar o mandado de segurança coletivo.[8]

A doutrina tem louvado alguns pontos, mas em regra aponta que o novo diploma legal não contribuiu muito para a melhoria do sistema.[9]

3 – Da Legitimidade Passiva e da Autoridade Coatora

Conforme leciona Celso Bastos, o sujeito passivo no mandado de segurança é “o ente que vai suportar os efeitos da pretensão deduzida em juízo pelo autor”, não podendo, portanto, ser confundido com a autoridade coatora, que é “aquela que pratica (ou deixa de praticar) o ato de autoridade impugnado pelo impetrante”, arcando eventualmente com responsabilidade funcional, na hipótese de deferimento do writ.[10]

Comentando a revogada Lei n. 1.533/51, Cássio Scarpinella explicava que não se deve confundir a autoridade coatora, que é sempre uma pessoa natural, agindo em nome da pessoa jurídica a qual se ache vinculada, com a figura do réu, consubstanciada na própria pessoa jurídica. Aquela age na qualidade de legitimado processual, em exceção ao previsto no art. 12, do CPC, enquanto que a capacidade postulatória para atuar em juízo é atributo dos advogados e procuradores públicos, nos termos dos arts. 131 e 132, da CF/88.[11]

Por isso, entendia que era desnecessária a citação da pessoa jurídica, através de seus advogados, vez que a autoridade coatora já era notificada para prestar informações, ato que faria às vezes da citação, mesmo porque não se haveria de falar em hipótese de litisconsórcio necessário, vez que o sujeito passivo é um só.[12]

O fato de a nova Lei, no caput do art. 6˚, ter prescrito que a petição inicial indicará, “além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra”, bem como de o inciso II, do art. 7˚, ter determinado que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará “que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (…), para que, querendo, ingresse no feito”, só vem corroborar o entendimento acima, que já prevalecia na doutrina e na jurisprudência.

Márcio Silva relata que, nas emendas apresentadas no Senado Federal ao projeto de lei do qual se originou o diploma em estudo, tentou-se instituir a citação da pessoa jurídica, o quê acabou não vingando, e acrescenta que isso deve ser atribuído à  sumariedade do rito.[13]

De qualquer forma, através da interpretação autêntica, o novel diploma legal deixa vincado que sujeito passivo e autoridade coatora não se confundem.

Merece elogios o fato de o despacho da inicial implicar em ordem para que o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, ainda que não se trate de citação, seja cientificado, pois pode este assim alegar desde o início da lide matérias de direito, as quais eventualmente não seriam arguídas pela autoridade impetrada, que nem sempre conta com qualificação técnica para tanto. Prestigiam-se desse modo o contraditório e a ampla defesa.

Neste particular, é de ser salientado que tal cientificação, nos termos da lei, dar-se-á apenas com o envio de cópia da inicial, desacompanhada dos documentos que a instruíram, o quê indica que não pode mesmo tal ato ser confundido com citação.[14]

Por outro lado, ao conceituar “autoridade coatora” no § 3˚, do art. 6˚, como “aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”, o referido diploma legal parece confundir mero ato de execução com ato decisório, o que não é recomendável, porque na primeira hipótese aquela não terá poder para determinar ou o desfazimento ou a prática, conforme se trate respectivamente de impugnação de ato comissivo ou omissivo.[15]

Ademais, restou expressamente consignado no art. 26, da Lei n. 12.016/90, que o não-cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança constitui crime de desobediência, sem prejuízo de sanções administrativas.

É de se questionar: quê fazer a autoridade tida como coatora diante de ato que apenas executou e para cujo desfazimento não tem competência?

Uma boa reflexão pode ser feita a partir do quanto já salientado por Cássio Scarpinella ainda na vigência da Lei n. 1.533/51, isto é, deve ser lembrado que a Lei n. 9.784/99, que “disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, prescreve no § 2˚, do seu art. 1˚, que autoridade é “o servidor ou agente dotado de poder de decisão”, conceito este que é válido para as demais esferas da federação, porque em consonância com a doutrina e a jurisprudência que se formaram sobre o tema.[16]

Este é, portanto, dispositivo da nova Lei que confronta entendimento já pacificado e que merece interpretação sistemática e teleológica, sob pena de, com o legítimo propósito de se obter a cessação ou impedimento de ilegalidade em relação ao impetrante, perpetrar-se outra em face da suposta autoridade coatora.

4 – Das Hipóteses de Não-Cabimento

O art. 5˚, da Lei n. 12.016/09, trata das hipóteses de não-cabimento do mandado de segurança, inovando, em relação ao art. 5˚, da Lei 1.533/51, na inclusão da decisão judicial com trânsito em julgado e na exclusão do ato disciplinar. No mais, mantém as hipóteses do ato administrativo ou judicial de que caiba recurso com efeito suspensivo.

Conforme Cássio Scarpinella, tais hipóteses são meramente exemplificativas, devendo ser interpretadas de forma a se conferir ao mandado de segurança sua grandeza constitucional.[17]

Com relação ao descabimento em face de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, o motivo reside na falta de interesse de agir, mais especificamente na falta de necessidade, não havendo nisso nenhuma ofensa ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5˚, XXXV, CF/88).[18]

Quanto ao ato judicial propriamente dito, do qual caiba recurso com efeito suspensivo, o escopo é impedir que o mandado de segurança seja utilizado como sucedâneo recursal.

Neste particular, o teor da Súmula n. 267, do STF, de acordo com o qual “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”, que praticamente coincidia com a redação do art. 4˚ da revogada Lei n. 1.533/51, sofreu críticas, porque a mera existência de recurso, sem possibilidade de efeito suspensivo, continuava a deixar ao desabrigo aquele que pudesse ver perecer seu direito em virtude disso.[19]

Mesmo assim, casos existem em que, mesmo havendo recurso com efeito suspensivo, é admitida a impetração de mandado de segurança, como nas seguintes hipóteses: (i) em desfavor de decisão teratológica e (ii) por terceiro, que deveria ter sido litisconsorte necessário e não participou do processo, para evitar que sobre ele incidam os efeitos da decisão, valendo salientar, o teor da Súmula 202, do STJ: “a impetração de mandado de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso”.[20]

O descabimento de mandado de segurança contra coisa julgada já era objeto da Súmula 268, do STF, sendo possível excepcionalmente sua impetração por terceiro que não foi parte do processo.[21]

Márcio Silva e Olavo Ferreira alegam que o âmbito do mandado de segurança é residual, havendo, para a desconstituição da coisa julgada, a ação rescisória.[22]

Com relação aos atos do Legislativo, saliente-se que a lei propriamente dita dificilmente ensejará o pedido de segurança, porque, em razão dos seus atributos de generalidade e abstração, não atinge diretamente direito subjetivo, dependendo de ato executório que a individualize.[23] Tal é a redação da Súmula n. 266, do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”

Todavia, como adverte Buzaid, “não se deve confundir lei em tese com lei ou decreto de efeito concreto”, já que estes têm “corpo de lei e alma de ato administrativo”.[24]

Seabra Fagundes observa que em tais situações “o pedido ainda que fundado primária e essencialmente no ato legislativo, deve indicar como coator o agente executivo, ao qual compita aplicar a sanção ou dar providências de execução”. Deve-se, portanto, atacar a lei na iminência da sua execução.[25]

Andou muito bem a Lei n. 12.016/09 ao deixar de prescrever o ato disciplinar como hipótese de não-cabimento do mandado de segurança, porque, conforme apontado por Cássio Scarpinella, de há muito a doutrina nacional e estrangeira inadmite que a discricionariedade seja, por si só, “sinônimo de impedimento apriorístico de reexame do ato administrativo pelo Judiciário”, de forma que, tudo aquilo que não disser respeito especificamente à conveniência e à oportunidade quanto à prática do ato, deve ser objeto de controle judicial.[26]

Ressalte-se ainda que descabe mandado de segurança como substitutivo de ação  popular e de cobrança, nos termos respectivamente das Súmulas 101 e 269, do STF.[27]

5 – Da Liminar

A Lei n. 12.016/09 continua exigindo os mesmos requisitos para a concessão de liminar que a Lei n. 1.533/51: fundamento relevante e perigo na demora, nos termos do inciso III, do seu art. 7˚, prevendo, no entanto, a faculdade de o juízo condicioná-la à caução, fiança ou depósito.

Tal faculdade vem sendo criticada pela doutrina, sob o argumento de que é inconstitucional, na medida em que viola a garantia de inafastabilidade do controle jurisdicional e amesquinha o próprio mandado de segurança.[28] É este também o entendimento de Heraldo Vita, que ressalva o cabimento da caução, depósito ou fiança em casos excepcionais, como no de liberação de bens perecíveis.[29]

Outrossim, conforme já mencionado na introdução deste trabalho, a Lei n. 12.016/09, por seu art. 29, revogou várias leis, entre elas as de n. 4.348/64 e 5.021/66, as quais prescreviam respectivamente a vedação de concessão de liminares em mandado de segurança para fins de reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou concessão de aumento ou extensão de vantagens (art. 5˚)  e para efeito de pagamento de vencimentos ou vantagens pecuniárias (art. 1˚, § 4˚).

A despeito disso, tais vedações permanecem no texto do novo diploma, incluídas que foram no § 2˚, do art. 7˚, acrescidas da proibição de compensação de créditos tributários, disposição inserta também no corpo da Lei n. 8.437/92 (art. 1˚ , § 5˚), e da entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior.[30]

Por força do disposto no art. 1˚, da referida Lei n. 8.437/92, também não pode ser concedida liminar contra atos do Poder Público em qualquer ação de natureza cautelar, assim como não pode, por expressa disposição do art. 1˚, da Lei n. 9.494/97, ser deferido pedido de antecipação de tutela em qualquer ação.

Embora declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal o referido art. 1˚, da Lei n. 9.494/97, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4 (v.m., j. em 01/10/08, rel. Min. Sydney Sanches, DJe de 15/10/08), Cássio Scarpinella reputava, ainda na vigência da Lei n. 1.533/51, todos esses diplomas legais “flagrantemente inconstitucionais”, vez que podem obstaculizar a “fruição integral e in natura de bem da vida (o que decorre imediatamente do art. 5˚, XXXV e LXIX, da Constituição Federal)”.[31]

Novidade, no que concerne ao texto da lei revogada, é a previsão constante do § 1˚, do mesmo art. 7˚, segundo a qual “da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento”, devendo ser observada a Lei n. 5.869/73 (CPC), com o quê sepultou definitivamente qualquer polêmica que ainda pudesse caber quanto ao tema.

Outra discussão que subsistia no regime da lei revogada era quanto ao momento preciso em que a liminar concedida deixava de surtir efeitos, caso o juiz de primeiro grau se mantivesse silente – se a partir da sentença denegatória da segurança, ou se a partir do julgamento que reformasse a mesma em sede de apelação.

A favor da primeira posição, argumentava-se que o juízo exauriente da sentença, contraposto ao da cognição sumária para a concessão da liminar, absorvia a decisão anterior.[32]

Em prol da segunda, sob o entendimento de que a liminar em mandado de segurança tinha natureza cautelar, e, portanto, era concedida por fundamentos diversos e independentes dos que fundamentavam a decisão de mérito, objetava-se que, na hipótese de reforma desta pelo tribunal, poderia restar inviabilizado o direito líquido e certo do impetrante, naquela altura não mais protegido pela liminar.[33]

A solução para o embate está agora positivada no § 3˚, do mesmo dispositivo, da nova lei: “os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença”.

6 – Conclusão

Em apertada síntese e à luz dos dispositivos legais comentados, percebe-se que, embora positivadas algumas soluções já apontadas pela doutrina e/ou sumuladas pelos Tribunais, como a possibilidade de interposição de agravo em desfavor de decisão concessiva ou denegatória de liminar, os efeitos desta em face de sentença denegatória, o descabimento de mandado de segurança apenas contra ato judicial que não comporte recurso com efeito suspensivo, poucas modificações foram introduzidas no rito do mandado de segurança.

Vale mesmo destacar que em alguns pontos o novo diploma configura retrocesso, como no fato de considerar como autoridade coatora o mero executor do ato acoimado de ilegal.

Tudo isso sem levar em conta as restrições feitas ao objeto do mandado de segurança coletivo, que não foi tema deste trabalho, já que sua disciplina rende ensejo a outro estudo, mas, como dito na introdução, consistia num dos objetivos da nova lei.

Pode-se mesmo afirmar que, não obstante o louvável esforço para dotar o ordenamento jurídico de diploma sistematizador das regras esparsas sobre o mandamus, neste tema, como em outros, o problema no Brasil não é a falta de legislação, cabendo mesmo render homenagem ao elevado nível dos estudos doutrinários e das construções jurisprudenciais por aqui, os quais paulatinamente vêm contribuindo para a evolução dos institutos jurídicos entre nós.

Uma das maiores provas disso é o próprio mandado de segurança, que, como visto, surgiu dos esforços da doutrina e jurisprudência para dotar o país de instrumento hábil para a defesa célere e expedita do cidadão frente às ilegalidades perpetradas pelo Estado ou de quem lhe fizesse as vezes.

O que importa mesmo é não obstar, nem amesquinhar, o acesso à justiça, na sua dimensão de inafastabilidade da jurisdição, tendo sempre em mente que o mandado de segurança é o maior instrumento de controle dos atos administrativos pelos particulares.

Informações Sobre o Autor

Lucília Isabel Candini Bastos

Mestra em Direito Público pela Universidade de Franca, Pós-graduanda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Procuradora da Fazenda Nacional, Ex-Auditora da Receita Federal do Estado de Minas Gerais