Alguns indícios do desvio de poder

Sumário: Introdução. Contradição do ato com atos posteriores. Contradição do ato com atos anteriores. Motivação “exagerada”. Motivação “contraditória”. Motivação “insuficiente”. Alteração dos fatos. Conclusão

Introdução.

Cretella Jr. aponta o seguinte conceito: “indício é qualquer coisa ou fato sensível que tem ou pode ter relação com outro fato”.[1] Em razão disto, destaca a importância dos indícios na comprovação do desvio de poder, quando se constata: “quão difícil é encontrar prova absolutamente irrefutável, que comprometa a autoridade administrativa, geralmente bastante esclarecida e astuciosa para não deixar vestígios de sua intenção criminosa, ocultando o móvel inspirador da medida”.

São catalogados, pelos autores de direito administrativo, exemplos de traços da conduta da autoridade administrativa que, indiretamente, permitem a conclusão a respeito do estado de ânimo que vicia a manifestação da vontade, inquinando o ato.[2]

O primeiro exemplo é de Marcel Waline, para quem: “…a precipitação com que a autoridade, nomeada ou eleita, assina a decisão, antes mesmo da posse, ordenando que seja executada no dia seguinte ao em que entrou em exercício; a inexistência real dos motivos invocados e, mais geralmente, a ausência de motivos plausíveis, o caráter sistemático de certas proibições, o caráter geral de certa medida que deveria ser particular”.[3]

O professor de São Paulo afirma que a prova de desvio de poder tem de ser inequívoca. Logo, bom exemplo é a demissão de servidor a pretexto de falta de verba, sendo, na realidade, por motivos políticos, fica evidenciada com a posterior admissão, em seguida mesmo à anterior demissão, pela mesma autoridade, de outros agentes, mesmo até para o cargo do servidor demitido.

Em artigo para revista especializada, já em 1976, lembrava Cretella Jr. que: “Regra geral, é difícil encontrar “provas”, ou mesmo “indícios”, que revelem a intenção do administrador, ao editar o ato administrativo, deixando vestígios, mesmo leves, do ”móvel” que impulsionou o editor da medida. Nesse caso, os sintomas é que revelarão “o mal”, inserido em quadro clínico indiscutível”.

Sintoma de desvio do poder seria: “qualquer traço, interno ou externo, direto, indireto ou circunstancial que revele a “distorção” da vontade do agente público, ao editar o ato, praticando-o não por motivo ou interesse “público”, mas por motivo “privado”. [4]

Internamente, o sintoma se revelaria na motivação do ato, sendo excessiva, insuficiente, deficiente, contraditória ou inexistente. “Os próprios motivos, alegados pelo “administrador”, permitem que se perceba, na edição do ato, a presença da intenção do dominus. (…) a própria autoridade (…) é que fornece direta ou indiretamente a prova da ocorrência do desvio. Não é necessário sair do alegado, já que a intenção da autoridade emerge o exame dos elementos constantes do bojo do ato”.

“Se a motivação conflita com a que fundamenta outros atos, anteriores ou posteriores à edição do ato, ou se choca com fatos, ocorrentes antes ou depois da prática do ato, o desvio de poder ressalta pelo choque entre essas circunstâncias inconciliáveis”.

Ainda, “claro feixe convergente de indícios (…) caracteriza o desvio (…) já que cada um desses indícios, de per si, isoladamente, seria insuficiente para tipificar a aberratio finis legis”.[5]

Finalmente, utilizando Ortega e Gasset, Cretella Jr. indica as circunstâncias em que o ato é editado podendo constituir sintoma inequívoco do desvio de poder, como quando a autoridade precipitadamentemal toma posse e declara de utilidade pública um bem de seu inimigo ou demite do cargo algum desafeto político.

O ato editado com desvio de poder pode apresentar indícios, traços ou sintomas reveladores da real intenção do administrador. Por esta razão a importância destes sintomas capazes de delinear claramente a distorção ocorrida.[6]

Tais sintomas foram delineados pelas doutrinas italiana e francesa, principalmente, com o apoio jurisprudencial dos respectivos Conselhos de Estado.[7]

A jurisprudência do Conselho de Estado na França e na Itália, além da consagração doutrinária naqueles dois países constituem importante esteio para se apontar os traços sintomáticos, suficientes para se impugnar o ato administrativo viciado perante a própria Administração Pública ou perante o Poder Judiciário. O que se pede aqui é o reconhecimento do desvio e a conseqüente anulação da medida lesiva ao direito subjetivo público do administrado, conseqüência da arbitrariedade do administrador.[8]

Cretella Jr. exemplifica:

“contradição do ato com atos posteriores; contradição do ato com atos anteriores; motivação exagerada; motivação contraditória; motivação insuficiente; alteração dos fatos; ilogicidade manifesta; manifesta injustiça; disparidade de tratamento; derrogação de norma interna; precipitação com que o ato foi editado; inexistência de fato, dos motivos apresentados pelo administrador para justificar a decisão tomada; desigualdade de tratamento dispensada aos interessados; caráter sistemático de certas proibições; caráter geral atribuído à medida que deveria permanecer particular;  circunstâncias locais que antecederam a edição do ato e, finalmente, um fim convergente de indícios.[9]

Examinando, um a um, os sintomas referidos, à busca de exemplos jurisprudenciais e doutrinários no direito brasileiro, o autor apresenta interessante estudo exposto a seguir.[10]

Contradição do ato com atos posteriores.

Estudando a doutrina italiana de Zanobini, Alessio e Landi e Potenza[11], Cretella Jr cita a contradição do ato com atos posteriores, quando se almeja descobrir, nitidamente, a real vontade da autoridade, “quando vários atos simultâneos ou sucessivos concretizam objetivos contraditórios entre si”.[12]

No Brasil, um caso bem típico de “contradição flagrante do ato com atos posteriores” foi julgado pelo então Tribunal de Alçada de São Paulo ao se constatar que a demissão de funcionário público efetivo, para sanar as finanças do erário, por causa do excessivo número de admissões ocorridas, havia sido seguida pela contratação, pela mesma autoridade, de várias outras pessoas para cargos de natureza e padrão igual ao do agente demitido.

Eis o que dizia a ementa: “Na espécie, demitido o autor por força de ato que teria como finalidade a economia dos cofres públicos, outras pessoas foram nomeadas para cargos idênticos. Houve, pois, desvio de poder. O ato demissório, assim, por mais esse fundamento deve ser considerado nulo, impondo-se, como conseqüência, a procedência da ação”. (TASP, 1961, rel. Rodrigues Alckmin em RDA 70/172-174).[13]

Contradição do ato com atos anteriores.

Zanobini aponta a “contradição do ato com manifestação anterior de vontade do mesmo órgão”. Esta seria sintoma inequívoco de desvio de poder. Exemplos concretos seriam a punição disciplinar aplicada a alguns funcionários em virtude de fato que, anteriormente, a mesma autoridade não considerou punível. Aldo Bozi também o faz no que tange a mais um outro aspecto e exemplifica com “a licença forçada ou demissão de funcionário por incapacidade, quando, pouco antes, eram cofiados a este encargos delicados e importantes e fora manifestada a satisfação da autoridade pelo modo louvável com que o funcionário os houvera resolvido”.[14]

Para Maurice Hauriou: ”é nos motivos determinantes do ato que o desvio de poder se revela”.[15]

Motivação “exagerada”.

Cretella Jr. utiliza da opinião de Alessi para, junto com a sua própria doutrina, concluir que a motivação pode ser “inexistente”, “insuficiente”, “exagerada” ou “contraditória”.[16]

O exame da motivação exagerada ou excessiva pode ser considerado típico do ato administrativo eivado de desvio de poder. É que não convencido da autenticidade do ato, o administrador, como que temendo a força da opinião pública se defende, justificando demasiadamente a medida editada.[17]

Para Pietro Gasparri, a “superabundância” ou “excessividade” de motivação é sintoma inequívoco do desvio de poder. É que quando o “editor do ato apresenta, como justificação, uma série infindável de fatos e de considerações prolixas e não concludentes, fundada é a suspeita de que a decisão decorre de uma opção, cujos verdadeiros motivos é preferível que se conservem ocultos”.[18]

O mesmo autor explica, em outra obra, que: “cumpre não confundir a perplexidade ou contraditoriedade da motivação com a simples superabundância dos motivos adotados, quando estes não são incompatíveis entre si. Certo que também, em tais casos, pode surgir suspeita sobre a pureza da apreciação daquele que editou o ato. O órgão que tem motivo claro e suficiente para editar determinado ato não sente a necessidade de reforçar esse motivo com considerações acessórias; podendo pensar-se, então, que se o faz, é porque não se sente seguro com nenhum dos motivos tomados em si e por si, isoladamente”.[19]

Exemplo típico de decreto expropriatório, com desvio de poder, foi o que ocorreu na Bahia, em 1973, estudado em parecer publicado na Revista de Direito Administrativo, pelo Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho.[20]

O que aconteceu foi a publicação no Diário Oficial de Salvador, Bahia, no ano de 1973, de decreto declarando de utilidade pública, em caráter de urgência, para efeito de desapropriação, imóvel residencial de propriedade privada, para que no mesmo se instalasse escola-parque para crianças excepcionais.

Cretella Jr dispõe que a autoridade pública, ao invés de simplesmente declarar a utilidade pública, em regime de urgência, “…estendeu-se nos “considerandos”, superabundantemente, explicando e re-explicando a necessidade da medida. Ficou caracterizada, assim, motivação excessiva, sinal de desvio de poder.

Motivação “contraditória”.

“Motivação contraditória” pode ser outro dos sintomas do desvio de poder”’.

Os motivos se constituem na razão da decisão administrativa, por meio da qual a Administração exprime a sua vontade. A motivação contraditória é sinal de perplexidade para o seu intérprete em tentar descobrir qual a verdadeira razão inspiradora do ato.

Cretella Jr indica abundante doutrina italiana favorável à consideração sem equívocos de que a motivação contraditória do ato administrativo é sinal da presença do desvio de poder.[21]

Eis o que diz: “ A ilogicidade (sic) ou contraditoriedade (sic) do ato é revelada pelo contraste insanável de várias partes da medida, como, por exemplo, entre os diversos incisos da motivação ou entre a motivação e o dispositivo. Assim, a deliberação de Comissão disciplinar que, depois de haver excluído de responsabilidade o funcionário por inexistência de culpabilidade, acaba propondo, depois, no Parecer, a aplicação de pena”.[22]

Zanobini também fala de ilogicidade manifesta querendo dizer “a falta de nexo lógico entre os vários motivos ou entre a motivação e o dispositivo do ato”.[23]

Arnaldo de Valles fala sobre a “falta de nexo lógico entre as premissas e ato”.  Aqui o ato: “se apresenta com causa que não é dedução lógica dos motivos e se funda em contradição lógica que pode ser protegida pelo direito”.[24]

Comentando o caso ocorrido na Bahia, em 1973, Cretella Jr lembra que: “a motivação flagrante entre dois motivos é sintoma que deve ser levado para o diagnóstico do desvio de poder”.[25]

Motivação “insuficiente”.

Alessi e Bozzi apresentam, na doutrina italiana, a motivação insuficiente como outro sintoma de desvio de poder.[26] É o que aconteceria no Brasil se se decretasse desapropriação fundada, apenas genericamente, na utilidade pública, sem indicar, especificamente, a razão concreta, de acordo com o que determina o Decreto-Lei nº 3.365, de junho de 1941.[27]

Alteração dos fatos.

Chamado pelos italianos de travisamento (alteração, adulteração, deformação) dos fatos, este se constitui sintoma claro do desvio de poder.[28]

Cino Vitta entende que “a alteração (=travisamento) pode melhor ser considerada como um dos sintomas que acusarão a existência do desvio, entendendo-se como travisamento a averiguação ou a avaliação dos fatos, em geral, de modo artificial, com a finalidade de submete-los à aplicação de preceito de lei, sob a qual, de outro modo, não teriam sido enquadrados”. O exemplo trazido é o de “ordem de fechamento de edifício de habitação por insalubridade, alterando-se para isso os fatos, quando na verdade a casa é modelo de salubridade. A seguir as palavras do autor: “Mais facilmente a alteração pode confundir-se com o vício de inoportunidade, no mérito do ato administrativo, e os limites deles vão assinalados com refinado senso jurídico. O ato é inoportuno quando não pareça justificado por suficientes motivos de fato, embora subsistindo alguns dos fatos que a lei levou em conta, ao passo que é viciado por travisamento (= alteração), quando nenhum dos fatos apresentados corresponde à realidade e esteja assim ausente toda exigência de interesse público”.[29]

Conclusão

O objetivo do presente artigo foi apresentar ao leitor alguns indícios, ou como dizem os norte-americanos, traduzindo da na língua inglesa para a nossa língua portuguesa, algumas evidências do desvio de poder. Segundo a doutrina do Direito Administrativo, outros indícios há de desvio de poder. Em outro texto apresentaremos os mesmos.

Notas

[1] João MENDES de Almeida JÚNIOR, Direito judiciário brasileiro, 3ª ed., 1940, p.210..

[2] (1998:329).

[3] Traité élémentaire de droit administratif, 6ª ed., 1952, p.145 apud CRETELLA JR  (1998:329).

[4] Sintomas denunciadores do “desvio de poder”, em Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 1976, pp. 27 a 44  apud  CRETELLA JR. (1998:329).

[5] RIVERO,  Droit administratif, 7ª ed., 1975, p.252  apud  CRETELLA JR (1998:330).

[6] CRETELLA JR. (1998:330).

[7] MORTARA, Comentário, 4ª ed., v.I, pp. 482 e segs., nota 1 e ALESSIO,  Istituzione di diritto amministrativo italiano, 4ª ed., 1949, v. II, p.245, nota 1 apud  CRETELLA JR. (1998:331).

[8] (1998:331).

[9] Idem.

[10] (1998:333-349).

[11] ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, 6ª ed., 1960, vol.I, pp. 250-251, ALESSIO, Istituzione di diritto amministrativo,  4ª ed., 1949, vol. II, p. 244 e LANDI E POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed, 1963, pp. 272 a 275.

[12] CRETELLA JR (1998:321-322).

[13] Idem.

[14] ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, 6ª ed.,  p. 251 e BOZI, Istituzioni di diritto pubblico, 2ª ed., 1966, p. 331 apud CRETELLA JR (1998:332).

[15]HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, 11ª ed., 1927, p. 421 apud CRETELLA JR (1998:332).

[16]ALESSI, Sistema istituzionale del diritto amministrativo, 1953, p. 257 e CRETELLA JR, Tratado de direito administrativo, 1966, vol. II, p. 207. apud CRETELLA JR (1998:332-333).

[17]CRETELLA JR (1998:333).

[18] GASPARRI, Enciclopédia del diritto, vol. XVI, verbete “Exceso di potree”apud CRETELLA JR (1998:333).

[19] GASPARRI, Pietro, Corso di diritto amministrativo, vol. III,  “Le disorganizzazione e le disfunzione amministrative”, 1956, p. 162. apud CRETELLA JR (1998:333).

[20] RDA, Vol. 118, outubro/dezembro, 1974, pp. 425-437, Desapropriação –  Declaração de utilidade pública – Desvio de Poder – Mandado de Segurança.

[21] ALESSI, Diritto amministrativo, 1949, vol. I, p.293; ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, 6ª ed., 1948, vol.II, p. 144; Corso di diritto amministrativo, 6ª ed., 1950, vol.I, p. 251; LANDI E POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed, 1963, pp. 273 e 274; Ugo FORTI, Lezioni di diritto amministrativo, 1950, vol. II, p. 192; Arnaldo de VALLES, Elementi di diritto amministrativo, 3ª ed., 1965, p. 171 . apud (1998:334).

[22] LANDI E POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed, 1963, pp. 273 e 274.

[23] ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, 6ª ed., 1950, vol.I, p. 251 apud  CRETELLA JR (1998:334-335).

[24] VALLES, Arnaldo de, Elementi di diritto amministrativo, 3ª ed., 1965, p. 171.

[25] (1998:335).

[26] ALESSI, Diritto amministrativo, 1949, vol. I, p.293; BOZZI, Aldo, Istituzione di diritto pubblico, 2ª ed., 1966, p. 331.

[27] (1998:335).

[28] VITTA, Cino,  Diritto amministrativo, 3ª ed., 1949, vol. I, p.431; BOZZI, Aldo,  Istituzioni di diritto pubblico, 2ª ed., 1966, p. 331, ALESSI,  Diritto amministrativo, 1949, vol. I, p.293; LANDI E POTENZA, Manuale di diritto amministrativo, 2ª ed, 1963, pp. 273 ALESSIO,  Istituzione di diritto amministrativo,  4ª ed., 1949, vol. II, p. 245, nota I, citando Mortara LENTINI, Istituzioni di diritto amminmistrativo, 1939, vol. II, p.20 e FORTI, Ugo Lezioni, 1950, vol. II, p.192, apud CRETELLA JR (1998:335-336).

[29] Diritto amministrativo, 3ª ed., 1949, vol. I, pp.431-432. apud CRETELLA JR (1998:336).