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Análise do artigo 12 do anteprojeto do novo CPC

Resumo: O artigo analisa os aspectos previstos no art. 12 do anteprojeto do novo CPC. Trata-se das normas aplicáveis a jurisdição civil e a possibilidade de aplicação das disposições previstas em tratados e convenções internacionais em que o Brasil é signatário.

Palavras-chave: Jurisdição civil. Tratados e convenções internacionais. Anteprojeto do novo Código de Processo Civil.

Abstract: The article analyzes the factors in the art. 12 of the draft of the new CPC. These are the rules applicable to civil court and the possibility of applying the provisions contained in international treaties and conventions to which Brazil is a signatory.

Keywords: Civil jurisdiction. International treaties and conventions. Draft of the new Code of Civil Procedure.

Sumário: Introdução. 2. Tratados e Convenções Internacionais. 3. Considerações Finais. Referências.

1. Introdução

O artigo 12 do anteprojeto do novo Código de Processo Civil dispõe:

“Art. 12. A jurisdição civil será regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário.”

O anteprojeto dispõe a respeito de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário. Inexiste dúvida que referido artigo reforça a necessidade de a Justiça brasileira cumprir os tratados internacionais dos quais o país tenha firmado.

2. Tratados e Convenções Internacionais

É importante, trazer algumas considerações a respeito da atual forma de incorporação destes pelo ordenamento jurídico brasileiro, bem como a respeito de eventuais confrontos entre tratados e normas internas.

Os tratados, convenções, protocolos e acordos internacionais[1] constituem importantes fontes de direito, em especial, a respeito da definição da competência internacional, desde que, devidamente, homologados pelo direito brasileiro.

Em decorrência dos diferentes ordenamentos jurídicos existentes no mundo, muitos Estados buscam uma harmonização de sua legislação, através da assinatura de Convenções Internacionais que, pelo processo de ratificação, integrarão o direito interno de cada Estado – membro.

Ensina Celso D. de Albuquerque Mello:

“Os tratados são considerados atualmente a fonte mais importante do DI, não só devido à sua multiplicidade mas também porque geralmente as matérias mais importantes são regulamentadas por eles. Por outro lado, o tratado é hoje considerado a fonte do DI mais democrática, porque há participação direta dos Estados na sua elaboração. Os tratados só podem ser definidos pelo seu aspecto formal, porque todos os assuntos podem ser regulamentados por normas convencionais internacionais.”[2]

O artigo 84, inciso VIII, da Constituição Federal atribui, privativamente, ao Presidente da República o poder de celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Já o art. 49, I, da Constituição Federal, confere competência exclusiva ao Congresso Nacional para resolver sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Cumpre destacar que os Tratados, Convenções, Acordos e Protocolos para terem eficácia, no direito brasileiro, necessitam a observância de diferentes atos.

A incorporação de tratado internacional pela ordem brasileira passa por pode diferentes procedimentos sendo que após a assinatura pelo Presidente da República (ou através de delegação ao Ministério das Relações Exteriores[3]) é enviado ao Congresso Nacional, a fim de aprovação ou rejeição do tratado pelo Poder Legislativo, com a elaboração de Decreto Legislativo. Uma vez apreciado e deliberado depende de promulgação pelo Presidente do Senado Federal e, posterior ratificação do Presidente da República[4].

Enquanto não cumpridos os requisitos, o tratado não tem eficácia no direito brasileiro[5], posto que o sistema constitucional brasileiro não consagra o princípio do efeito direito, nem o postulado da aplicabilidade imediata dos tratados ou convenções internacionais, logo enquanto não se concluir o ciclo de sua transposição, para o direito interno, os tratados internacionais e os acordos de integração, além de não poderem ser invocados, desde logo, pelos particulares, no que se refere aos direitos e obrigações neles fundados (princípio do efeito direto), também não poderão ser aplicados, imediatamente, no âmbito doméstico do Estado brasileiro (postulado da aplicabilidade imediata).

Para produzir efeitos na ordem interna, deve ocorrer a promulgação do Decreto do Poder Executivo pelo Presidente. Em julgamento a uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, o Ministro Celso de Mello destacou que a edição desse ato presidencial acarreta três efeitos: a) promulgação do tratado; b) publicação oficial de seu texto; c) executoriedade do ato internacional que passa então a “vincular e obrigar no plano no plano do direito positivo interno”, tal como uma lei ordinária[6].

Quando há conflito entre tratado e norma de direito interno, se o Estado não dispuser a esse respeito, como é o caso do Brasil[7], existe apenas um tratamento paritário, tomando-se, como paradigma, as leis nacionais e diplomas de grau equivalente[8].

Não obstante, uma vez vigente internamente, é quase unânime o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o tratado equipara-se à lei federal.

Neste sentido, ensina Luiz Olavo Baptista:

“Com efeito, se a norma de direito internacional foi introduzida no direito interno para nele operar como se fora lei, não haveria porque dar-lhe hierarquia superior. A hierarquia é a mesma, exceto no caso, muito especial, das leis complementares”.[9]

Os tratados e convenções internacionais estão no mesmo plano das leis em geral, sendo fontes legislativas da norma processual[10].

Em que pese não ser pacífico esse entendimento, pois há alguns doutrinadores que defendem a primazia da norma internacional sobre as leis internas, esse vem sendo o entendimento do STF[11].

Destaque-se que, por longo tempo, a jurisprudência do STF, afirmou a primazia do Direito Internacional sobre o Direito Interno, adotando, portanto, uma orientação monista[12].

Contudo, em julgamento de Recurso Extraordinário n.º 80.004 ficou assentada, por maioria, a tese de que, ante a realidade do conflito entre tratado e lei posterior, esta, porque expressão última da vontade do legislador republicano deve ter sua prevalência garantida pela Justiça, sem embargo das conseqüências do descumprimento do tratado no plano internacional.

Desde então, a doutrina majoritária entendeu que, de acordo com a decisão do referido recurso extraordinário, o Brasil passou a adotar uma espécie de monismo, a qual chamou de monismo moderado[13].

O Supremo Tribunal Federal manteve esse posicionamento, classificando o sistema constitucional brasileiro como dualista moderado, pois, apesar de não exigir a edição de lei para o efeito de incorporação do ato internacional ao direito interno, reafirma categoricamente a necessidade de promulgação do tratado através de decreto do Presidente da República para que tenha início tal vigência.

Pode-se dizer que as decisões mantêm vigentes as matérias contempladas nos Tratados e Convenções se não previstas na lei interna posterior.

Contudo, de acordo com a jurisprudência e a doutrina, não é pacífica a questão da validade de Tratado, se editada lei interna posterior a respeito da matéria[14].

3. Considerações finais

Diante disso, considerando os tratados e convenções, pelo nosso ordenamento pátrio, na mesma hierarquia das leis ordinárias, a melhor orientação, em que pese posicionamento diverso, é ocorrer derrogação da lei interna ou do tratado ratificado pelo Brasil anterior quando a norma posterior tratar da matéria.

Essa parece a alternativa mais adequada enquanto não houver critérios específicos por parte do legislador, definindo a hierarquia de cada um.

Como o artigo 12 do Novo Código de Processo Civil fala apenas em signatário pode-se estar diante de uma situação diversa da supra mencionada, diferenciando-se o rito exigido para incorporação no ordenamento jurídico brasileiro.

Se essa realmente for a vontade dos autores do anteprojeto do Novo Código de Processo Civil representará um avanço e uma agilidade na medida em que, não existirá mais a dependência de envio ao Congresso Nacional e posterior ratificação pelo Presidente da República, bastando apenas a assinatura pelo mesmo ou seu representante.

Um dos fatores de descrédito na ordem internacional é o longo tempo entre a assinatura e incorporação pelo ordenamento interno[15].

Contudo, ainda que seja mantido o procedimento de incorporação, o artigo em comento representa um avanço as relações internacionais porque casos de disputa internacional como guarda de crianças, seqüestro de menores e alimentos obedecerão ao disposto no Tratado ou Convenção internacional[16].

Outro aspecto que merece reflexão sobre o conteúdo do artigo do anteprojeto diz respeito a expressão tratado e convenção internacional. Será que os autores do anteprojeto buscam limitar apenas aos tratados e convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, ou, também, incluir as demais formas de modalidades de atos internacionais como acordos e protocolos?

Se a intenção é a valorização dos atos internacionais que regulamente os processos que envolvam a matéria naqueles regulamentada a leitura do artigo não deve ser restritiva, sim realizada da forma mais ampla possível.

Referências bibliográficas:

BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 132, ano 33, p. 71-80, out./dez. 1996.

BARROSO, Luís Roberto. A Constituição e o conflito de normas no espaço: direito constitucional internacional. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 11, 1995.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 19 ed. São Paulo: RT, 2003.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A opção do judiciário brasileiro em face dos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 81, ano XXVI, p. 306-25, mar. 2001.

____________. Direito internacional público: parte geral. 4ª ed., revisada, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revistas do Tribunais, 2008.

MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello.Curso de Direito Internacional Público. 14 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

RECHSTEINER, Beat Walter Rechsteiner. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público. 12ª ed., revisada e atualizada – São Paulo: Saraiva, 2010.

SEINTENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao Direito Internacional Público. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SUPREMO Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br.

SUPERIOR Tribunal de Justiça. Disponível em:www.stj.jus.br.

Notas:

[1] Celso D. de Albuquerque Mello define-os como sendo: “Tratado – é utilizado para acordos solenes, por exemplo, tratado de paz; Convenção – é o tratado que cria normas gerais, por exemplo, convenção sobre o mar territorial; Acordo – é geralmente usado para os tratados de cunho econômico, financeiro, comercial e cultural; Protocolo – Normalmente pode ter dois significados: a) protocolo de uma conferência, que é a ata de uma conferência; b) protocolo-acordo – é um verdadeiro tratado em que são criadas normas jurídicas.” (Curso de Direito Internacional Público. 14 ed Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 204).

[2] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito…, p. 204.

[3] Como relata Rezek (2010, p. 34-5) as pessoas legítimas em nome do Estado soberano, para negociar são: a) Chefes de Estado e de governo. A voz externa do Estado é, por excelência, a voz de seu chefe. Certo que a condução efetiva da política exterior somente lhe incumbe, em regra, nas repúblicas presidencialistas, onde − a exemplo do modelo monárquico clássico − a chefia do Estado e a do governo se confundem na autoridade de uma única pessoa. […] Em todos os atos relacionados com o comprometimento internacional, o chefe de Estado dispõe da autoridade fluente de seu cargo, nada se lhe exigindo de semelhante à apresentação de uma carta de plenos poderes − mesmo porque é impossível atinar com quem expediria, em seu favor, semelhante credencial. A prática internacional, ora espelhada na Convenção de Viena, atribui idêntico estatuto de representatividade ao chefe do governo […]. b) Plenipotenciários. Um terceiro dignitário possui ainda essa qualidade representativa ampla: trata-se do ministro de Estado responsável pelas relações exteriores, em qualquer sistema de governo.[…] O ministro das relações exteriores se entende um plenipotenciário − no quadro internacional − desde o momento em que investido pelo chefe de Estado, ou pelo chefe do governo […].

[4] SEINTENFUS, Ricardo; VENTURA, Deisy. Introdução ao Direito Internacional Público. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 45-46.

[5] Nesse sentido: Carta Rogatória 8279 AgR / AT – ARGENTINA, Relator Min. Celso De Mello, j.:17.06.1998, Tribunal Pleno, DJ 10.08.00.

[6] Veja: STF, ADIn nº 1.480-3/DF, DJ 18/05/2001.

[7] A Constituição Federal de 1988 não trouxe a posição hierárquica dos Tratados e Convenções Internacionais comuns. Destaca Mazzuoli: “o texto constitucional brasileiro, em nenhum de seus dispositivos, estatuiu, de forma clara, qual a posição hierárquica do direito internacional perante o nosso direito interno. Deixou para jurisprudência e para a doutrina esta incumbência”. (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito internacional público: parte geral. 4ª ed., revisada, atualizada e ampliada – São Paulo: Editora Revistas do Tribunais, 2008, p.81)

[8] REZEK, José Francisco. Op. cit., p. 96-7.

[9] BAPTISTA, Luiz Olavo. Inserção dos tratados no direito brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 132, ano 33, p. 71-80, out./dez. 1996.

[10] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Op. cit., p. 93.

[11] Recurso Extraordinário n.º 80.004, j.: 01.06.1977, DJ.: 29.12.1977, Tribunal Pleno, Relator Min. Xavier de Albuquerque, Recurso Extraordinário n.º 95.002, j.15.09.1981, DJ: 13.11.1981, 1ª Turma, Rel. Min. Soares Munoz.

[12] As doutrinas dualista e monista, que surgiram por volta da década de 20, foram defendidas de um lado por Triepel e Anzilotti, e de outro por Hans Kelsen. Os dualistas defendem a absoluta distinção entre ordem jurídica nacional e internacional. Contestam a possibilidade de existência de conflitos entre normas internas e internacionais, as quais pertencem a sistemas jurídicos autônomos, que não se tocam, por se fundarem em fontes jurídicas distintas. Na concepção dualista, o tratado tem apenas a força de obrigar o Estado na esfera internacional. Para gerar direitos subjetivos internamente será necessária a produção de uma lei em conformidade com o compromisso assumido internacionalmente. Já os monistas afirmam a unicidade de ordem jurídica, sendo inconcebível a existência de duas ordens jurídicas válidas ao mesmo tempo para o mesmo espaço, completamente independentes entre si. Assim, para esta corrente, uma vez aprovado o tratado, suas disposições integram automaticamente a lei interna, tornando necessária a existência de normas que coordenem estes dois domínios e que estabeleçam qual deles deve prevalecer em caso de conflito. In: BARROSO, Luís Roberto. A Constituição e o conflito de normas no espaço: direito constitucional internacional. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 11, 1995, p. 24-25.

[13] Esta modificação sofreu crítica por parte da doutrina. Neste sentido, Valerio de Oliveira Mazzuoli, considerou um verdadeiro retrocesso no que diz respeito à matéria. In: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A opção do judiciário brasileiro em face dos conflitos entre tratados internacionais e leis internas. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 81, ano XXVI, p. 306-25, mar. 2001.

[14] No magistério de Beat Walter Rechsteiner:”A possibilidade de trazer mais segurança às relações jurídicas, diante das dúvidas existentes, é a de o próprio legislador estabelecer os critérios para definir a relação entre tratado internacional e legislação doméstica conflitante. Em parte, isso já ocorre no Brasil, no nível da legislação ordinária” (RECHSTEINER, Beat Walter Rechsteiner. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 104).

[15] Nesse sentido cita-se a Convenção de Viena sobre os Direitos dos Tratados que foi assinada em 1969, encaminhada ao Congresso ano de 1992, sendo que, somente no ano de 2009 foi aprovada pelo congresso Nacional, a Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, concluída na cidade de Haia, em 25 de outubro de 1980, cujo Decreto foi assinado pelo presidente da República em 14/04/2000 (Decreto 3.413/2000).

[16] Recentemente o STF ao julgar os Mandados de Segurança 28524 e 28525 o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, envolvendo a entrega de uma criança ao pai biológico residente, domiciliado e cidadão norte americano concedeu os pedidos para sustar a decisão que havia suspendido a entrega da criança ao consulado americano. Segundo o ministro, a repercussão jurídica, política e social – sobretudo em âmbito internacional – é de extrema gravidade. Um dos argumentos da decisão enfoca a necessidade da observância do estabelecido na Convenção de Haia de 1980, que trata da subtração de menores. O ministro destacou ainda que o descumprimento reiterado do que decidido pelas vias ordinárias está comprometendo o Estado brasileiro quanto ao regular cumprimento da Convenção sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças (Convenção de Haia de 1980), inclusive com a informação de já haver petição junto à Corte Interamericana de Direitos Humanos, em relação ao caso, o que poderá acarretar graves sanções ao Brasil.