Artigo 78 do ADCT e Emenda Constitucional Nº 62/2009, mais um capítulo na eterna disputa entre Estado e contribuinte

Resumo: A EC nº62/2009 não derrogou o artigo 78 do ADCT, uma vez que não há menção expressa e tampouco incompatibilidade absoluta dos dois diplomas legais.
Sumário: 1. Introdução; 2. A antinomia aparente e parcial entre a norma contida no artigo 78 do ADCT e as disposições da Emenda Constitucional nº 62/2009 3. A posição do Supremo Tribunal Federal em casos análogos – a questão do art. 33 do ADCT 4. As disposições da Emenda Constitucional nº 62/2009 e sua omissão com relação ao poder liberatório de pagamento 5. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Com a edição da Emenda Constitucional nº. 62/2009, que instituiu um novo regime de pagamento dos precatórios, as Autoridades Públicas, sobejadamente as estaduais, apressaram-se em sobrelevar a teoria (e que somente será pacificada em âmbito do Supremo Tribunal Federal) de que a EC 62/2009, ao estabelecer uma nova moratória para os Estados devedores, teria revogado tacitamente as disposições do artigo 78 do ADCT, infirmando tratar-se de uma antinomia.

Segunda a Fazenda Pública, o regime previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), seria incompatível com o estabelecido pela EC 62/2009 e, desta feita, por força do critério cronológico de harmonização da incompatibilidade das leis (que é a antinomia), a norma posterior teria revogado a anterior.

No entanto, a discussão que deverá pautar os tribunais de todo o país sobre a matéria irá girar em torno da seguinte questão: houve uma antinomia de normas ou somente a instituição de um novo regime jurídico a ser interpretado de acordo com o já existente? Em um pequeno esforço filosófico, eis que “a Filosofia tem como problema central o problema do valor”, conforme noção ditada por Miguel Reale[1], é esse o dilema que se pretende elucidar no presente artigo.

A ANTINOMIA APARENTE E PARCIAL ENTRE A NORMA CONTIDA NO ARTIGO 78 DO ADCT E AS DISPOSIÇÕES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009

É preciso uma digressão nos fundamentos da hermenêutica jurídica, extraída na teoria geral da norma, para bem elucidar o fato de que não houve revogação da norma prevista no artigo 78 do ADCT com as disposições trazidas pela Emenda Constitucional nº 62/2009.

Conforme as lições trazidas por Norberto Bobbio[2], Miguel Reale[3], Friede Reis[4], Maria Helena Diniz[5] e João Baptista Machado[6], o direito brasileiro, a partir do momento em que partiu para a lógica positivista, impôs uma estrutura jurídica única e rígida, disposta em textos escritos, denotando como válido aquilo que está vigente, desde que integrado com as noções de validade e eficácia social da norma.

Obedecida esta premissa, estabeleceu-se um sistema permeado pela inexistência de lacunas ou contradições e, quando estas surgissem, a aplicação de princípios e analogias supriria por completo estas omissões. Esses princípios, como bem enunciou Norberto Bobbio[7], advém da norma fundamental, “que é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico”.

A essência da relevância do princípio da unicidade, também chamado de princípio da não contradição, para o direito é configurada no momento em que o sistema jurídico normatiza, em sua totalidade, o fato, e não apenas uma lei em específico.

Assim, em estrita obediência aos ditames constitucionais, aliada a coerência do sistema jurídico nacional, havendo qualquer dúvida na aplicação de Lei (ou, no caso, de Emendas Constitucionais), há que se harmonizar tais discrepâncias pelas regras da antinomia jurídica, classificado por Maria Helena Diniz[8] como o “fenômeno muito comum entre nós ante a incrível multiplicação das leis”.

Mas ressalta-se: as regras de antinomia aplicam-se somente para casos em que haja efetivamente uma antinomia, e não apenas em situações de aparente contradição e que podem ser relevadas ante a simples aplicação da norma vigente. Hans Kelsen[9] já advertia para esta suposição, ao enunciar que existem situações em que “os conflitos normativos podem e devem ser resolvidos pela via interpretativa”.

E é aí que se encaixa a questão envolvendo o caso em comento, cuja disputa entre as disposições da norma prevista no artigo 78 do ADCT, em especial o poder liberatório de pagamento, com as disposições trazidas pela Emenda Constitucional nº 62/2009, não caracteriza uma antinomia jurídica.

Não havendo esse conflito de leis no tempo, não há que se valer dos critérios clássicos adotados pelos juristas, como a regra da lex posterior derogat legi priori (lei posterior derroga a lei anterior). Isso porque, na definição de Tércio Sampaio Ferraz Junior[10], a configuração de uma antinomia somente ocorre quando “a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias, emanadas de autoridade competentes num mesmo âmbito normativo que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado”.

Por isso, a conclusão a que se chega é que, somente em ultima ratio é que se aplicam as regras de antinomia, uma vez que o sistema jurídico pátrio é, por excelência do positivismo, único e coerente, não admitindo lacunas ou imperfeições. Somente haveria antinomia se houvesse total incompatibilidade entre as normas, a indecibilidade do sujeito e a necessidade de decidir qual norma a ser aplicada.

Tecidas estas considerações, a única conclusão que o direito admite com relação o art. 78 do ADCT e a Emenda Constitucional nº 62/2009 é o de que foram prolongadas e alteradas as formas de pagamento dos precatórios (aí sim uma antinomia), mas com relação ao poder liberatório de pagamento (§2º do art. 78 do ADCT) não houve qualquer menção na EC 62/2009, o que fundamenta, inequivocadamente, a perpetuação de seus efeitos, como se verá no tópico abaixo. Isso porque, dada a presunção de validade das normas jurídicas, em especial a Emenda Constitucional nº 30/2000, somente haveria uma antinomia quando uma norma é a negação de outra, o que não ocorre no caso em comento.

A POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM CASOS ANÁLOGOS – A QUESTÃO DO ART. 33 DO ADCT

Ante o curto espaço de vigência da Emenda Constitucional n° 62/2009, por certo que o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou oficialmente sobre a validade, aplicabilidade, revogação ou convalidação dos termos do artigo 78 do ADCT, em especial o §2º. Mas é certo que, em casos muito semelhantes, a Corte Máxima sempre optou por manter a efetividade de dispositivos que não foram expressamente derrogados. Veja-se abaixo um exemplo:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONJECTURAS. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INSUBSISTÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ÓBICE AO APELO EM LIBERDADE. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO PRECEITO VEICULADO PELO ARTIGO 44 DA LEI 11.343/06 E DO ARTIGO 5º, INCISO XLII AOS ARTIGOS 1º, INCISO III, E 5º, INCISOS LIV E LVII DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Garantia da ordem pública fundada em conjecturas a respeito da gravidade e das consequências do crime. Inidoneidade. 2. Conveniência da instrução criminal tendo em conta o temor das testemunhas. Superveniência de sentença penal condenatória. Fundamento insubsistente. 3. Apelação em liberdade negada sob o fundamento de que o artigo 44 da Lei n. 11.343/06 veda a liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Entendimento respaldado na inafiançabilidade desse crime, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 4. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 5. A inafiançabilidade não pode e não deve — considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal — constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 6. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se porém ao Juiz, nesse caso o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso cautelarmente, assim permanecendo. Ordem concedida.” (HC 101505, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-027 DIVULG 11-02-2010 PUBLIC 12-02-2010 EMENT VOL-02389-03 PP-00597)

Acerca dos precatórios pendentes de pagamento, essa mesma discussão, rememore-se, ocorreu quando da edição do próprio artigo 78 do ADCT, com a edição da Emenda Constitucional n° 30/2000, momento aquele em que as Fazendas Públicas Estaduais apressaram-se em lançar a tese da antinomia total daquelas normas e inferindo no sentido da revogação do artigo 33 do ADCT. Certamente, e pelos mesmos motivos aqui delineados, não foi esta a interpretação do Supremo Tribunal Federal, veja-se:

“PRECATÓRIO – PAGAMENTO PARCELADO – ADCT, ART. 33 – NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS INTEGRANTES DO ADCT – RELAÇÕES ENTRE O ADCT E AS DISPOSIÇÕES PERMANENTES DA CONSTITUIÇÃO – ANTINOMIA APARENTE – A QUESTÃO DA COERÊNCIA DO ORDENAMENTO POSITIVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo normativo cujas partes integrantes devem manter, entre si, um vínculo de essencial coerência. – O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como estatuto de índole constitucional (RTJ 172/226-227). A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em conseqüência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado (RTJ 160/992-993). – Inexiste qualquer relação de antinomia real ou insuperável entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenização, do direito adquirido e do pagamento mediante precatórios, consagrados pelas disposições permanentes da Constituição da República, eis que todas essas cláusulas normativas, inclusive aquelas de índole transitória, ostentam grau idêntico de eficácia e de autoridade jurídicas (RTJ 161/341-342). – O preceito consubstanciado no art. 33 do ADCT – que não se estende aos créditos de natureza alimentar – compreende todos os precatórios judiciais pendentes de pagamento em 05/10/88, inclusive aqueles relativos a valores decorrentes de desapropriações efetivadas pelo Poder Público. Precedentes.” (RE 215107 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 02-02-2007 PP-00138 EMENT VOL-02262-06 PP-01083)

Ressalta-se aqui as afirmações do Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 215107 (em 21.11.2006), corroborando e repetindo a tese ora lançada, no sentido de que não há antinomia alguma no caso em apreço, pois “Inexiste qualquer relação de antinomia real ou insuperável entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenização, do direito adquirido e do pagamento mediante precatórios, consagrados pelas disposições permanentes da Constituição da República”.

Assim, até hoje perduram válidos os créditos de precatórios denominados popularmente de “oitavos”, incluídos no artigo 33 do ADCT. Ora, o raciocínio é deveras simples, no sentido de que tais créditos jamais deixaram a condição de enquadrarem-se no parcelamento em 08 (oito) parcelas, assim como acontece com o créditos que, até a edição da Emenda Constitucional n° 62/2009, enquadraram-se como “décimos”.

Sendo assim, por uma verificação histórica e axiológica do STF, aliada às considerações acima, é certo que as disposições do artigo 78 do ADCT permearão válidas e, principalmente, com plena aplicação do poder liberatório de pagamento, auxiliando o Estado a desmantelar o vergonhoso calote estatal, até mesmo porque não houve qualquer disposição expressa derrogando tal norma, conforme detalhado no tópico abaixo.

AS DISPOSIÇÕES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009 E SUA OMISSÃO COM RELAÇÃO AO PODER LIBERATÓRIO DE PAGAMENTO

Realizadas estas premissas, e desvendado o fato de que não houve a supressão integral do artigo 78 do ADCT, é preciso asseverar que, minimamente, o §2º deste dispositivo permanece válido, vigente e inalterado pela EC 62/2009. Instituiu-se, tão somente, uma nova moratória, mas não se sufragaram os precatórios vencidos e não pagos. E com relação a estes precatórios, o poder liberatório de pagamento jamais deixou de existir.

Traçar um paralelo entre os dois dispositivos constitucionais enaltece o ora afirmado, sempre lembrando que somente haverá revogação da lei quando ela for totalmente incompatível com a anterior, veja-se:

Perceba que a única referência que a Emenda Constitucional 62/2009 trouxe acerca do artigo 78 do ADCT é sua inclusão no regime especial de pagamento, isto é, permitiu que o Estado devedor efetue o leilão “às avessas” ou parcele o débito em mais sofríveis 15 (quinze) anos.

Mas com relação ao “poder liberatório de pagamento”, previsto no §2º do art. 78 do ADCT, não há qualquer referência, isto é, remanesce a total compatibilidade daquele dispositivo com a novel redação constitucional. Como já disposto, não se trata de um caso de antinomia, conforme bem alertou Norberto Bobbio[11], mas apenas de uma interpretação conforme a Constituição.

Ou melhor, a própria Emenda Constitucional nº 62/2009 reconhece expressamente a validade e constitucionalidade do “poder liberatório de pagamento” dos precatórios não pagos, eis que convalida todos os procedimentos até então realizados.

Até mesmo porque, nas afirmações de Luiz Flávio Gomes[12], “de acordo com a lógica positivista clássica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente é lei válida e mesmo quando incompatível com a Constituição ela (lei vigente) continuaria válida até que fosse revogada por outra lei”. Como se vê, no presente caso, não há revogação alguma, seja ela expressa ou tácita.

É preciso enaltecer aqueles fundamentos mais elementares, muito bem expostos por Jorge de Oliveira Vargas[13], renomado e célebre Desembargador do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que redigiu brilhante estudo sobre o papel dos precatórios e chegou a conclusão de que “a atribuição de poder liberatório aos precatórios, para pagamento de tributos, lhes confere natureza de moeda de curso legal, para tal finalidade”.

Roberto Ferraz[14] padece de idêntico entendimento, e enuncia claramente que “de fato, sempre que o contribuinte for titular de precatórios vencidos e não pagos, na forma do parágrafo 2º do art. 78 das ADCT, e pretender com esses créditos pagar tributo da entidade que os deve, estará promovendo o seu pagamento em moeda corrente”.

“O Estado não pode se valer de meios indiretos de coerção para criar óbices ao exercício da atividade empresarial, econômica ou profissional, constrangendo o contribuinte a pagar seus débitos tributários em hipóteses em que legalmente não deveria fazê-lo”, conclui a professora Betina Treiger Grupenmacher[15].

Fazer prevalecer a tese de que os créditos oriundos de precatórios não possuem qualquer valor na atividade mercantil é desnaturar a própria essência do Estado, tornando o fraco e submisso. Por isso, Fernando Facury Scaff[16] bem enuncia que “a racionalidade jurídica criou um mecanismo legal e seguro para o credor e planejado para os dispêndios públicos. A racionalidade política permitiu a transformação do mecanismo jurídico em um engodo”.

CONCLUSÃO

Se a filosofia tem por “objeto indagar dos pressupostos ou condições de possibilidade de todas as ciências particulares”, nas palavras de Miguel Reale[17], a resposta para a questão fundamental do presente ensaio passa por este prisma: ora, se a intenção do legislador fosse derrogar o artigo 78 do ADCT, em especial o §2º e o seu poder liberatório de pagamento, não teria ele feito expressamente?

O certo é que, pela técnica jurídica e no rigor da doutrina, não houve antinomia total do artigo 78 do ADCT com a EC 62/2009, em especial no poder liberatório de pagamento (§2º) e, por isso, deve o jurista aplicar e adaptar a norma nova de acordo com a anterior, e não excluí-la do ordenamento.

Novamente, deixou-se uma ampla e inequívoca margem de discussão para abarrotar os já abarrotados tribunais nacionais. Se a finalidade da EC 62/2009 era acabar com as compensações de débitos tributários com precatórios vencidos e não-pagos, por certo, ela fracassou. Caberá ao STF, enfim, dar palavra final sobre o assunto.

Informações Sobre o Autor

Kristian Rodrigo Pscheidt

Advogado da S. B. LEWIS ADVOGADOS ASSOCIADOS. Mestre em Direito Político e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie 2014 possui L.L.M em Direito de Negócios pela FMU 2013 é especialista em Direito Tributário pelo Centro Universitário Curitiba 2010 possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná 2008 e graduação em Jornalismo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná 2004