As drogas e a situação do usuário/dependente: a égide da lei nº 11.343/2006

Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar a Lei 11.343/2006,
denominada de nova Lei de Drogas, sob o prisma das discussões suscitadas em
decorrência das modificações por ela trazidas. Nesse diapasão, travam-se ainda
debates a cerca da descriminalização ou despenalização da conduta de porte de
drogas para consumo próprio e da constitucionalidade do art. 28 da Lei em
comento,  trazendo à tona argumentos que
levam ao entendimento de que tal artigo não extinguiu o crime, mas tão somente
amenizou a sua penalidade, com o fito de promover a prevenção e a reinserção
social do usuário/ dependente, relevantes princípios aduzidos pelo modelo de
política criminal adotado, tal seja, o da redução de danos, bastante em voga
nos meios jurídico-cientificos e de grande relevância social, haja vista as
conseqüências que tal problemática acarreta aos bens jurídicos comuns. Diante
disso, faz de extrema importância a análise desse tema e pretende-se com ela
promover os esclarecimentos necessários para a elidir de qualquer dúvida a
respeito.

Palavras-chave: Drogas. Lei. Usuário. Descriminalização.

1 Introdução

“É preferível prevenir os delitos a ter
de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que
repará-lo, pois uma boa legislação não é mais do que a arte de proporcionar aos
homens a maior soma de bem-estar possível e livrá-los de todos os pesares que
se lhes possam causar, conforme o cálculo dos bens e dos males desta existência”
(Cesare Beccaria).

A atual
proliferação das inferências da globalização no mundo encontra-se como
conseqüência funesta a disseminação da problemática das drogas. O ser humano
historicamente cultivou um fascínio pelas substâncias que produzem alterações
no estado de consciência. Cumpre ressaltar que essas substâncias sempre
estiveram presentes desde os primórdios da existência do homem, que as
consumiam motivados pela ilusória impressão de fugir temporária da realidade,
seja pela busca da transcendência, pelo uso como analgesia (alivio da dor) ou
pelo mero prazer.

Dessa
maneira, as drogas tiveram vários usos, não sendo nem boas nem ruins em si
mesmas. A finalidade de seu uso, que vem sofrendo crescente alteração no
significado, é que pode ser colocado em xeque.

Com o
tempo a carga semântica da expressão “droga” foi recebendo modificações até
chegar aos moldes em que se encontra atualmente, haja vista as incansáveis
discussões acerca do tema. Estas, por sua vez acabaram por promover a evolução
dos estudos científicos, sociológicos e jurídicos a seu respeito, em que se fez
enxergar com mais clareza alguns dos malefícios que o uso delas pode ocasionar
não somente ao individuo, mas também à sociedade em que ele encontra-se
inserido.

Diante
dessa ótica é que começaram a surgir no Brasil as primeiras manifestações
legislativas concernentes ao assunto, até se chegar à atual Lei de drogas, Lei
nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Esta nova
Lei que versa sobre o controle, a prevenção do uso e a repressão do tráfico,
trouxe significativas inovações, principalmente no que tange ao tratamento
dispensado ao usuário/ dependente.

 É com base nisso que este trabalho irá
pautar-se, discorrendo sobre as inovações mais relevantes da Lei nº 11343/06,
quanto à situação do usuário.

Para
tanto, o presente estudo fundamentou-se em uma metodologia de pesquisa
bibliográfica, cujo referencial teórico
teve como alicerce livros, artigos em revistas especializadas, sites jurídicos
e doutrinas.

No que se
refere à organização da estrutura da pesquisa em questão, tem-se como tópico inicial
a análise dos aspectos gerais sobre as drogas, tais como, sua definição, sua
classificação farmacológica e sua evolução histórica, que visam proporcionar
uma maior compreensão da dimensão da influência que as drogas exercem sobre o
indivíduo e o uso de que tipo de droga é reprovável socialmente.

No tópico
seguinte, abordou-se a regulamentação das drogas no ordenamento jurídico
brasileiro, tecendo uma breve trajetória até se chegar ao advento da nova Lei
em vigor.

Logo
depois, levantou-se os pontos primordiais sobre as inovações trazidas pela Lei
11.343/06, discorrendo sobre a Política Criminal Antidrogas adotada atualmente
e as discussões sobre a descriminalização ou não da conduta de porte de drogas
para uso próprio. Empenhou-se, ainda, em trazer à tona a celeuma sobre a
recente decisão do Tribunal de Justiça Paulista que declarou inconstitucional o
art. 28 desta Lei.  

Ainda
neste tópico, tratou-se de explicitar as penas aplicáveis ao usuário e a forma
como estas poderão ser dispostas. Travou ainda explicações quanto às medidas
garantidoras dessas penas, quais sejam: admoestação e multa.

2 Drogas – aspectos gerais

2.1 Definição de Drogas

Para que
seja possível compreender a dimensão da influência que as drogas exercem sobre
o indivíduo e o mundo que o cerca, além do uso de que tipo de substância vem a
ser reprovável socialmente, faz-se necessário discorrer sobre alguns pontos
essenciais referentes às drogas. Tais pontos dizem respeito ao que vem a ser
DROGA e as várias acepções que seu sentido amoldou-se no transcorrer dos
tempos.

Etimologicamente,
o vocábulo “droga” possui origem controversa. Alguns estudiosos acreditam
tratar-se de uma palavra de origem persa que significa demônio (SILVA, 2007, p.
03). Já outros defendem ter surgido a partir da palavra “droog” (holandês
antigo) designando “folha seca”, vez que quase todos os medicamentos
antigamente eram feitos à base de vegetais, possuindo, dessa forma, uma acepção
positiva pela finalidade de produzir efeitos benéficos à saúde de quem a
consumia. Na Grécia Antiga a droga era denominada de “pharmakon” e possuía
dupla acepção: como medicamento e como veneno.

Vale
ressaltar que a carga semântica desse termo foi recebendo modificações com a
evolução de sua história e, nos dias de hoje, o sentido a que esse vocábulo é
relacionado, sobretudo no campo jurídico e social, possui denotação negativa,
pois quando se fala em drogas dificilmente abarca-se nesse contexto o álcool,
cigarro, produtos farmacêuticos e demais substâncias psicoativas tidas como
lícitas.

Porém,
segundo a Organização Mundial de Saúde, droga é qualquer substância que, não
sendo produzida pelo próprio organismo, tem a propriedade de atuar sobre um ou
mais de seus sistemas, produzindo alterações em seu comportamento. Assim, o
conceito de droga abrange uma grande quantidade de substâncias que vai desde o
cafezinho que desperta o sono até a aspirina que alivia a dor de cabeça.

Segundo o
Glossário de Álcool e Drogas do Governo Federal de 2006 há varias usos do termo
Drogas. No contexto médico, remete à substância com “potencial de prevenir ou
curar  doenças ou aumentar o bem estar
físico ou mental; em farmacologia, refere-se a qualquer agente químico que
altera os processos bioquímicos e fisiológicos de tecidos ou orgãos” (p.59).

No senso
comum o uso do conceito equivale a substâncias psicoativas, aquelas que alteram
processos mentais, deprimindo ou excitando o humor

Faz-se de
extrema importância, ainda, estabelecer a diferenciação entre “narcótico”, “tóxico”,
“entorpecente” e “estupefaciente”, termos facilmente confundidos pela linguagem
popular e, até mesmo, pela linguagem jurídico-científica. Segundo Silva apud
Corazza (2007, p. 03), entorpecente é toda droga capaz de provocar
entorpecimento ou torpor (diminuição do metabolismo do organismo), sendo
sinônimo de estupefaciente. Narcótico é toda substância que provoca narcolepsia
(sono profundo), hipnose (sono), sedação e analgesia (redução da sensibilidade
à dor).

Já a
palavra “tóxico” (ou veneno), conforme preleciona Del-Campo (2007, p. 260), é
toda substância que, depois de introduzida no organismo vivo e por ele
assimiladas e metabolizadas, será nociva a sua saúde física ou psíquica,
podendo levá-lo inclusive à morte, na dependência da dose e via de
administração utilizada. Por esse conceito é que tal termo é vulgarmente
utilizado como sinônimo de droga ilícita. Ocorre que nem toda substância tóxica
é ilícita (como o álcool e o tabaco), apesar de toda droga ilícita ser tóxica,
induzindo-se, portanto, ao errôneo entendimento de que, para ser droga,
necessariamente, deve ser nociva.

Um
sinônimo de droga muito em voga nos meios de pesquisa refere-se aos termos
psicotrópicos e psicoativos que “são compostos químicos, naturais ou não, que
agindo sobre o cérebro, produzem estados de excitação, depressão ou alterações
variadas no psiquismo.” (DEL-CAMPO, 2007, p.261)

No âmago
desta questão, vale ressalvar que o ponto primordial no tocante às drogas não
diz respeito a sua dualidade, isto é, se ela é maléfica ou benéfica, mas sim a
relação que o individuo estabelece com ela, do tipo de droga ingerida, das
condições físicas e emocionais da pessoa, da forma como essa substância atua no
organismo, além do contexto sócio-cultural e ambiental onde esse uso se dá.

No
entanto, no âmbito jurídico resta limitar-se à análise das drogas consideradas
ilícitas que, no Brasil, estão dispostas em lista periódica lançada pela
Vigilância Sanitária, por meio de Portaria.

2.2 Classificação Farmacológica das Drogas

Cumpre
observar que as drogas tendem a atuar de diversas formas no organismo humano,
podendo atingi-lo no seu todo ou em órgãos específicos, como é o caso das
drogas psicotrópicas que atingem diretamente as funções cerebrais do individuo.

Os
psicotrópicos foram divididos em três grandes grupos por dois farmacologistas
franceses, Deley e Deniker, de acordo com os efeitos que produzem, a saber:

– Psicolépticos: são as chamadas drogas depressoras do sistema nervoso. Por serem
sedativas elas atuam reduzindo a motricidade e a sensibilidade, além da
capacidade de concentração e a capacidade intelectual. Enquadram-se neste grupo
bebidas alcoólicas, solventes, ópio, barbitúricos, morfinas, ansióticos e
calmantes.

– Psicanalépticos: são as substâncias estimulantes do sistema nervoso central, haja
vista que levam ao aumento da atividade mental, ocasionando euforia e inibindo
a sensação de fome, sono e cansaço. Destacam-se nesse grupo as anfetaminas, a
cocaína, a cafeína e o tabaco.

– Psicodislépticos: são as drogas que alteram a senso-percepção e o pensamento,
levando o indivíduo a ter alucinações e delírios, pois o cérebro passa a
funcionar desordenadamente.  Encontram-se
nesse rol a maconha, cogumelos e plantas alucinógenas (normalmente utilizados
em rituais religiosos), LSD-25, além do êxtase (MDMA).

2.3 Perspectiva Histórica das Drogas

O uso de
drogas sempre esteve presente na história da humanidade. Ignorar isso consiste
em deixar de lado o fracasso humano diante da procura incessante em fugir da
realidade.

Muitas
substâncias hoje consideradas ilegais ou de uso restrito eram consumidas no
passado em larga escala como remédios, fortificantes e até oferendas divinas.

As drogas
mais antigas foram as bebidas alcoólicas, obtidas através da fermentação de
diversos vegetais. Tais psicoativos estão diretamente relacionadas à dádiva
divina, segundo relatos da mitologia grega, romana, egípcia e hebraica, tendo
sido enviados respectivamente por Dionísio, Baco, Osíris e Noé, sendo o vinho
uma espécie de bálsamo. Um exemplo disso encontra-se na obra grega “O Banquete”,
de Platão (2002, p. 159) que revela o excesso do consumo de vinho, objeto de
oferenda aos deuses na busca de elevação espiritual e de sabedoria, para a
proclamação de discursos:

“Pois
senhores, segundo me parece, estais todos em perfeito juízo. Isso é
imperdoável! Tendes de beber: tal é a nossa combinação. Nomeio-me a mim mesmo
chefe dos bebedores, até que tenhais bebido bastante. Que Àgaton trate de
arranjar-nos um grande vaso, se é que o tem. Rapaz, traze-me dali aquele balde
de gelo”.

Outras
drogas também tinham sua utilização ligada aos ritos sagrados, como foi o caso
da coca. Há oito séculos atrás, o Imperador inca Manco Capac aduzia que o
direito de poder mastigá-la era um rico presente acima da prata e do ouro. Há
quatro mil anos, no Oriente, os sumerianos aprendiam a extrair o ópio do suco
da papoula que, fascinados pelos seus efeitos analgésicos e eufóricos, chamavam-na
de “planta da alegria”. Diante dessas conseqüências o ópio e seu derivado, a
morfina, foram amplamente consumidos na Primeira Guerra Mundial, além da
anfetamina na Segunda Guerra, como revela Silva (2007, p. 02):

“Durante a Primeira Guerra Mundial, Foi
generalizado o uso da morfina para minimizar as dores físicas; e, durante a
Segunda Guerra, foi disseminado o uso de anfetaminas para combater o sono, a
fadiga e a fome, o que ocasionou sérias dependências, em ambos os casos”.

Heródoto,
escritor grego e o primeiro  a mencionar
o uso da maconha, revela que os citas se embriagavam com os vapores que saiam
das sementes de cânhamo, extraída dessa planta, ao serem aquecidas sobre pedras
no interior de pequenas cabanas.

A
tradição Mahayana do budismo apregoa que antes de alcançar a iluminação, Buda
passou seis anos ingerindo apenas uma semente de maconha por dia, nada além
disso.  No Brasil, esta droga chegou no
século XVI, trazida pelos escravos africanos que a utilizavam em rituais de
Candomblé, sendo incorporadas a algumas tribos indígenas em seus rituais
naquela época. Essa planta era tradicionalmente utilizada como analgésico e seu
emprego medicinal tinha grande relevância entre os povos asiáticos e africanos.
(semdrogas.org.br.2008):

“A maconha sempre esteve ligada à religião
e à medicina. Hoje a droga ainda apresenta funções na medicina, como no
tratamento da epilepsia e no abrandamento dos efeitos colaterais do tratamento
do câncer como vômitos e náuseas”.

A
História registra que vários foram os estudiosos da medicina que receitavam
para seus pacientes o consumo de certas drogas. É o caso, por exemplo, de Hipócrates
(364 a.C)
que indicava o ópio em vez de condicionar a cura de seus pacientes apenas às
dádivas divinas; Mitríades (120-63
a.C.) que fazia diversos experimentos com seus escravos,
introduzindo neles venenos e possíveis antídotos; Dioscórides (100 a.C.),que catalogou mais
de 700 drogas em seu tratado Materia Medica.

Por volta do século XIX, surgia no mundo
uma bebida à base de coca: era o vinho de coca, denominado de Vinho Mariani que
muito era apreciado pela sociedade na época como um tônico que “nutria,
fortificava e refrescava a mente e o corpo”. Assim, a bebida tornou-se
popular até entre a realeza e o clero como a Rainha Victória, William McKinley
(o presidente dos Estados Unidos) e o Papa Pio X. O Papa Leão XIII chegou a premiar
a bebida com um selo oficial de aprovação e uma medalha de ouro ao seu criador.
Já no final do século XIX, surge ainda outra bebida de coca, que existe até
hoje, mas com sua fórmula original modificada: a Coca-Cola.

Já cocaína propriamente dita era empregada nessa
mesma época como anestésico em pequenas cirurgias. O pai da psicanálise,
Sigmund Freud, investigou o potencial terapêutico da cocaína, chegando,
inclusive a consumi-la regularmente e a receitá-la a seus pacientes.

No início do século XX, a revolução
industrial e tecnológica permitiu o surgimento de novos medicamentos, dentre
estes o ácido barbitúrico, comercializado como hipnótico, indutor anestésico,
amnéstico e anticonvulsivos.

Nos anos 60, num contexto, sobretudo da
sociedade americana, de resistência ao consumismo e sociedade autoritária ,  imperou no mercado das drogas sintéticas o
LSD, inicialmente receitada pelos médicos como recurso psicoterapêutico e para
tratamento de alcoolismo e disfunções sexuais, difundiu-se nos meios
universitários norte-americanos, hippies, grupos de música pop, ambientes
literários, dente outros. Com a sua proibição, ganhou espaço dentre esses
grupos a heroína.

O uso das
drogas anos 80 e 90, no cenário de crescente crise, globalização econômica abandono
dos valores tradicionais, engolfados pelas modificações rápidas das relações
sociais e num contexto de crescimento da valorização das forças de mercado, do
consumismo, imediatismo e individualismo têm produzido, entre outras
conseqüências perversas, uma ausência de referencial social. Esta conjuntura, é
marcada pela proliferação do consumo da cocaína em pedra e do crack, acessível
às camadas mais pobres da sociedade. Essa foi também a “era de ouro” do
ecstasy, bastante cultuado em festas pela minoria mais averbada. Outra droga
que se difundiu foram os esteróides anabolizantes, conhecidos entre os
adolescente e atletas que buscam, sem esforço, o aumento da massa muscular e
melhorar o desempenho esportivo, sendo, por isso, incluídos na lista de drogas
consideradas “doping” pelo Comitê Olímpico Internacional. Essa época
é marcada ainda pelo surgimento dos primeiros tratamentos de reabilitação de
celebridades e usuários.

As drogas
atuais, e as que ainda serão inventadas em laboratórios clandestinos para
consumo das futuras gerações, denominadas drogas sintéticas,  certamente irão variar de acordo com a
criatividade e as táticas de vendas de seus produtores. O que tende a não sofrer
modificação é o fascínio que tais substâncias causam no ser humano, seja como
canal de auto conhecimento, seja como uma mercadoria de produção de prazer ou
enriquecimento ilícito  a ilusória
vontade de recorrer ao seu uso para fugir da realidade, auto-afirmar-se; para
procura de identidade; por pressão do grupo e para procura de novas sensações.

3 A regulamentação das drogas no ordenamento
jurídico brasileiro

A conjuntura do processo de globalização em que o Brasil está
inserido tem como uma das conseqüências a disseminação das substâncias
psicoativasdrogas. Essa anomalia social é palco de infindáveis discussões, vez
que deixou de ser um problema isolado e passou a afetar a sociedade como um
todo. Na seara do Direito, no tocante a essa temática, não                                                                             usuário de drogas no seu
artigo 33?????, além de vedar a possibilidade de beneficiar o usuário com a
suspensão da execução da pena e o livramento condicional no artigo 43. Assim
prevê o artigo 33:

“Art. 33. Facilitar,
instigar por atos ou por palavras, a aquisição, uso, emprego ou aplicação de
qualquer substância entorpecente, ou, sem as formalidades prescritas nesta lei,
vender, ministrar, dar, deter, guardar, transportar, enviar, trocar, sonegar,
consumir substâncias compreendidas no art. 1º ou plantar, cultivar, colher as
plantas mencionadas no art. 2º, ou de qualquer modo proporcionar a aquisição,
uso ou aplicação dessas substâncias – penas: um a cinco anos de prisão celular
e multa de 1:000$000 a 5:000$000.”

Em 1940, com o advento do
Código Penal, houve a incorporação do Decreto-Lei nº 891/38 ao artigo 281,
embora de maneira mais ponderada, haja vista que descriminalizava o consumo e diminuía
a quantidade de verbos dos tipos penais, muito embora não diferenciasse a
conduta de quem consumia com a de quem comercializava a droga ilícita, isto é,
de quem era usuário com a de quem era traficante. A saber:

“Art.
281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a
título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar,
ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena –
reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

§ 1° Se o
agente é farmacêutico, médico ou dentista:

Pena –
reclusão, de dois a oito anos, e multa, de três a doze contos de réis.

§ 2º
Incorre em detenção, de seis meses a dois anos, e multa, de quinhentos mil réis
a cinco contos de réis, o médico ou dentista que prescreve substância
entorpecente fora dos casos indicados pela terapêutica, ou em dose
evidentemente maior do que a necessária, ou com infração de preceito legal ou
regulamentar.

§ 3° As
penas do parágrafo anterior são aplicadas àquele que:

I –
Instiga ou induz alguém a usar entorpecente;

II –
utilizar local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância,
ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso
ou guarda ilegal de entorpecente;

III – contribui
de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de substância entorpecente.

§ 4º As
penas aumentam-se de um terço, se a substância entorpecente é vendida,
aplicada, fornecida ou prescrita a menor de dezoito anos.”

No
período que se segue, devido ao processo de redemocratização da “Era Vagas” por
que passava o País, a questão das drogas ficara em segundo plano até meados dos
anos sessenta. E fruto de diversas alterações legislativas nesse transcurso
temporal, surge a Lei nº 6.368/76 (que recebe a alcunha de Lei Antitóxicos), com
nascedouro durante a ditadura militar de 64 e que teve o condão de revogar o
artigo 281 do Código Penal.

Esta Lei,
nascida como um pequeno código de 47 artigos, em uma época que imperava o
espírito da Segurança Nacional com a AI-5, baseou-se no binômio combate a droga
e defesa do usuário e do dependente. Previu o favorecimento do usuário/
dependente com sanções mais brandas e o endurecimento ao portador de drogas
para destino de terceiros com penais mais severas. Além do mais, não se via em
nenhum artigo deste ordenamento a expressão “usar droga” como crime.

A Lei
6.368/76 não mais supria as necessidades sociais no tocante à repressão da
criminalidade e, muito menos, refletia os avanços tecnológicos e científicos
sobre as drogas. Assim destaca Silva (2007, p. 5 e 6):

“Entretanto
a Lei não foi compreendida em seu âmago e na prática foi freqüente distinguirem
os artigos 16 e 12 como sendo o primeiro do usuário e o segundo do traficante.
Aliás, nem a conduta do tráfico ilícito foi definida pelo legislador. A sua
origem em período de exceção e a incompreensão de seu texto, ora pela prática
menos escorreita de seu sentido, ora pelo interesse dos que sempre desejaram
uma legislação mais liberal, validaram o nascimento de movimentos de contestação
do texto legislativos, defendendo uma revisão naquela Lei.”

Diante
desse contexto foram apresentados vários projetos para alteração da Lei Antitóxicos.
Porém, depois de muitos anos de tramitação, foi em 11 de janeiro de 2002 que
ocorreu a primeira modificação significativa deste ordenamento com a
promulgação  da Lei 10409, pelo ex-
presidente Fernando Henrique Cardoso. Esta legislação, embora trouxesse em seu
bojo alguns avanços, foi totalmente desfigurada em função da forte oposição
doutrinária, que culminou em  inúmeros
vetos presidenciais( cerca de 30% de todos os dispositivos aprovados pelo
Congresso.). Exemplo disso, o artigo 59, que revogava a Lei 6.368/76, o capítulo,
em que constava os tipos penais e o artigo que previa o tratamento como uma das
medidas aplicáveis aos dependentes e usuário foram totalmente vetados. Com
isso, o ordenamento passou a ser composto de diplomas dispersos, vigorando,
conjuntamente, as Leis 6.368/1976 e a 10.409/2002.

Em face da situação demasiadamente confusa, provocada pela
vigência concorrente e simultânea de dois textos conflitantes e assimétricos,
não restava outra alternativa ao Congresso Nacional senão a de aprovar uma nova
lei que viesse a ordenar, de forma completa e unificada, esta matéria penal.
Daí a aprovação da atual Lei nº 11.343/2006, de 23.08.2006, publicada no dia
seguinte denominada de Lei  Antidrogas,
que entrou em vigor no dia 8 de outubro, após uma vacátio legis de 45 dias, a qual, em seu art. 75, revogou
expressamente ambos os diplomas legais anteriores.

4 A nova lei antidrogas – Lei nº 11.343/06

A Lei
11.343/06 traz em seu bojo inovações significativas e tem aplicação no âmbito
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tratando-se,
assim, de uma norma de caráter nacional e não apenas federal.

Segundo
Capez (2007, p. 681), dentre tais modificações elenca-se:

– Instituiu-se
o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD;

– A criação
de dois novos tipos penais para quem é usuário: transportar e ter em depósito;

– A substituição
da expressão substância entorpecente ou que cause dependência física ou
psíquica por drogas, bem mais abrangente (art. 1º);

– A extinção
da previsão de pena privativa de liberdade para o usuário/ dependente passando
a prever somente penas mais brandas, tais como advertência, prestação de
serviços à comunidade e medida educativa, como meios de reinserção social (art.
28);

– Tipificou,
ainda, a conduta de quem semeia, cultiva e colhe plantas capazes de causar
dependência física ou psíquica, em pequenas quantidades, destinadas ao consumo
próprio;

– Além do
mais, diferenciou a conduta do traficante profissional com a do traficante
eventual;

– Majorou-se
a pena prevista para o traficante, que era de 3 a 5 anos para 5 a 15 anos, e impôs uma multa
mais severa (500 a
1500 dias-multa).

Note-se,
portanto, que essas mudanças perfilham como objetivo primordial a diferenciação
de tratamento jurídico dispensado ao traficante e ao usuário/ dependente, o que
vai muito além da mera diferenciação no sistema de penas a serem aplicadas.

A nova
lei prevê a adoção de um regime preventivo para o usuário e repressivo para o
traficante, tendo como diretriz uma linha metodológica que alterou
substancialmente o enfoque social sobre as drogas. No entanto, isso não elide a
incrustação de uma gama de problemas e altercações jurídicas,  sendo alvo de análises doutrinárias e
jurisprudenciais.

Diante
dessa conjectura, urge salientar a importância de distinguir a figura do
usuário, do dependente e do traficante, para que seja aplicada a medida mais
adequada em cada caso.

Usuário
seria o consumidor eventual da droga, aquele que tem em sua esfera volitiva a
liberdade psíquica e física, isto é, o livre-arbítrio de buscar ou não os
efeitos da droga. Já o dependente, seja ele usuário, traficante ou assemelhado,
consiste naquele indivíduo que, em estágio mais avanço de uso, não tem a
possibilidade, sem ajuda especializada, de furtar-se ao uso do fármaco  pela necessidade física ou psíquica de
consumi-lo. O dependente é, desta forma, um doente, na qual, de acordo com a
Classificação Internacional de Doenças (CID), é enquadrada na categoria de
“transtornos mental e comportamentais devidos ao uso de substâncias
psicoativas”. Assim, pode-se inferir que nem todo usuário deve ser considerado
dependente, da mesma forma que nem todas as pessoas que ingerem algum tipo de
bebida alcoólica ocasionalmente podem ser denominadas de alcoólatras.

Não
obstante se perceba as vantagens da presente classificação, até mesmo pela
necessidade de enfoque diferenciado para cada um (dependente e usuário), a nova
lei, contudo, aufere praticamente o mesmo tratamento para ambos,
diferenciando-os somente no tocante à medida alternativa a ser adotada a cada
caso.

O exame
de avaliação de dependência de drogas, assim denominado pelo art. 56, § 2º da
Lei nº 11.343/06 objetiva distinguir a figura do usuário e do dependente, além
do grau dessa dependência, haja vista que isso é essencial para avaliar a
imputabilidade do agente, de acordo com o que dispõem os arts. 45 a 47 do mesmo diploma. Se
tal exame atestar que a dependência do agente era de caráter leve, esse será
imputável, já que é perfeitamente capaz de entender a ilicitude de sua conduta,
se de caráter moderado, pode levar à semi-imputabilidade, com a conseqüente
redução da pena. Porém se acusar dependência severa, será inimputável e, por
conseguinte, isento da pena, mas não necessariamente do tratamento médico que
tem natureza jurídica de medida de segurança. Isso porque, para se combater o
tráfico de drogas, deve-se combater quem o financia, ou seja, os usuários e
dependentes, pois segundo a lei de mercado, só haverá oferta enquanto existir
procura.

Mas
oferta e procura de uma substância ilicita também tem relação com a
disponibilidade dessas substâncias na sociedade, e isto tem relação direta com
a política de repressão/combate Sugiro complexificar a questão para não ficar
no binômio usuário/traficante, pois tem a ação incapaz do governo de evitar que
drogas e armas pesadas entrem no mercado brasileiro bem como o contexto
sócio-cultural cultura analgésica, hedonista, consumista , individualista
dentre outras.

Com relação
ao traficante, o art. 28, § 2º da norma em questão, traz subsídios para que o
juiz diferencie aquele que aufere vantagem econômica no comercio irregular dos
entorpecentes, da figura do usuário/ dependente, evitando que aquele passe por
esse para obter tratamento mais brando. A saber:

“Art. 28, § 2o 
– Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em
que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.”

Houve desta forma, a adoção do critério de reconhecimento judicial
e não o critério da quantificação legal, vez que caberá ao juiz, respeitando
todos os fatores mencionados no artigo em comento, avaliar se a droga
destinava-se ou não ao consumo pessoal, não se levando em conta apenas a
quantidade, mas todos os outros elementos identificadores, pois a pequena quantidade
de droga não descaracteriza o delito de tráfico, se existentes indícios capazes
de orientar a convicção do julgador.

Outra inovação trazida pela Lei nº 11.343/06 que merece relevo é a
incriminação à conduta de semear, cultivar ou colher, para consumo pessoal,
plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto
capaz de causar dependência física ou psíquica. Assim a nova lei preencheu uma
lacuna, alvo de diversas divergências, tendo em vista que a revogada Lei nº
6.368/76, em seu art. 12, §1º previa a conduta delitiva de quem se cultivava a
droga, mas essa figura constituía crime equiparado ao tráfico e, por isso,
muito se discutia se o plantio para consumo próprio constituía crime do art.
12, §1º, ou do art. 16, analogicamente, destinado  ao porte de drogas para uso próprio.

É bem verdade que a nova Lei pauta-se do entendimento de que o
consumo de drogas, mais do que um caso de polícia, é uma questão de saúde
pública e, por isso,  o usuário e o
dependente devem ser vistos como objetos de proteção social, com direitos a
cuidados especiais. Já o traficante é punido mais severamente, vez que gera uma
forte insegurança jurídica indo, portanto de encontro com uma dos direitos
sociais mais importantes elencados na nossa Carta Magna.

4.1 A Política Criminal Antidrogas (o termo mais usado atualmente
é sobre drogas – pois nem toda drogas é maléfica) no Brasil

Já é
cediço que a problemática das drogas ilícitas contamina todo o mundo, atingindo
números estarrecedores. As Nações Unidas, por meio da United Nations Office
for Drugs and Crime (UNODC), em seu World Drug Report de 2007, que congloba
dados relativos aos anos anteriores, avaliam que 5% (cinco por cento) da
população mundial seja consumidor de drogas ilícitas, o que equivale a aproximadamente
200.000.000 (duzentos milhões) de usuários, eventuais ou freqüentes, de Cannabis,
cocaína, heroína, anfetaminas, entre outras. Trata-se, portanto, de uma questão
que, nas últimas décadas vem recebendo cada vez mais a atenção não só dos especialistas,
mas também da população em geral, no sentido de coibir o uso por meio de
medidas protecionistas ao usuário/dependente.

Diante desse
diapasão, atualmente afloram no mundo quatro tendências político-criminais em
relação às drogas e seus consumidores:

a) modelo
norte-americano: baseia-se no Movimento da Lei e Ordem que utiliza um método
repressivo e proibicionista com a adoção do encarceramento massivo dos usuários
de drogas, vez que estes constituem um problema de cunho policial e
particularmente militar. Prega que a pena tenha caráter de castigo e
retribuição pelo mal social causado, pautando na intolerância e na abstinência.
Ocorre que os Estados Unidos, declararam guerra ao narcotráfico, sobretudo nos
anos 80, e ainda hoje o problema continua se avolumando. Isso porque não se
focou no cerne da questão para procurar resolvê-lo. Nenhum país do mundo gastou
tanto dinheiro e encarcerou tanta gente como ele na década de noventa (hoje
mais de dois milhões de pessoas estão cumprindo pena nos EUA e a maior parte
desse total por causa de drogas).

b) Modelo liberal
radical (liberalização total): defende que a questão das drogas evidencia a
desigualdade de tratamento entre as classes sociais, haja vista que somente os
pobres vão presos e, como conseqüência disso a famosa revista inglesa “The
Economist”, com base nos clássicos pensamentos de Stuart Mill, vem
enfatizando a necessidade de liberar totalmente a droga, sobretudo frente ao
usuário.

c) Modelo da “redução de danos” (sistema
europeu): em sua versão contemporânea surgiu na Holanda nos anos 70 do século
passado. Conforma uma estratégia de ação que não pressupõe a eliminação do uso
de drogas a-priori. Mas, formula ações que minimizam os danos para as pessoas
que fazem uso e não podem (pela compulsão ou outros fatores ambientais) ou não
desejam deixar de usar a substância. Nesta perspectiva a abstinência não é o
único objetivo assistencial a ser perseguido, mas sim a defesa da vida a sua
qualidade. Assim a abordagem se focaliza no contexto de vida do usuário,
ampliando a ação sobre os aspectos positivos e saudáveis de sua vida, buscando
compreender qual a função simbólica que o consumo de substância têm para cada
usuário. O usuário é compreendido  como
sujeito de direito a uma atenção do poder público, mesmo que não deseje
abster-se da droga.  A “redução dos
danos” tem por fundamento que os danos e os riscos causados pelas
estratégias tradicionais de prevenção e repressão no combate às drogas acabem,
por vezes, a suplantar os próprios prejuízos causados pelo uso, tendo a droga
como um problema de saúde pública Assim a entrega de seringas, demarcação de
locais adequados para consumo, controle do consumo, assistência médica, etc. ganharia
destaque no enfoque do problema.

d) Justiça terapêutica: diante do notório fracasso do modelo
norte-americano referente à drogadição, emergiu uma nova ordem mundial que diz
respeito à filosofia subjacente que visa buscar mecanismos eficazes na
contenção dos danos sociais relacionados ao uso de drogas, preconizando o
emprego de abordagens alternativas, no que concerne ao tratamento destinado aos
usuários e dependentes de drogas ilícitas.

Em
determinados países a tática repressiva de criminalização do usuário/dependente
ainda resiste, porém urge a tendência do direito comparado de substituição das
clássicas sanções às penas de dimensões pedagógicas.

No
Brasil, apesar da legislação penal tradicionalmente adotar medidas
criminalizadoras ao usuário/ dependente, o advento da Lei 11.343/06 reforçou a tese
antiproibicionista, com base na redução de danos e orientada por importante
documento político, qual seja, o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre
Drogas – SISNAD, conforme art. 1º da dita norma.

Essa nova
postura de atuação pode ser visualizada no Capítulo I do Título III da referida
Lei em que prevê as atividades de prevenção do uso indevido de drogas,
especificando seus objetivos, princípios e diretrizes. Relevante observar que
dentre essas atividades de prevenção, a Legislação considera a redução dos
fatores reconhecidos de vulnerabilidade e risco, bem como a promoção dos
fatores de proteção.

O artigo
19, inciso VI, elenca como um dos resultados desejáveis à prevenção do uso de
drogas ilícitas o reconhecimento do “retardamento do uso” e da redução dos
riscos. Esse mecanismo foi por muito tempo criticado, pois era visto como uma
forma de incentivo ao consumo de drogas. Porém, atualmente compreende-se que os
riscos e os danos provocados pelas estratégias tradicionais e repressivas de
combate às drogas acabem, por vezes, a suplantar os próprios prejuízos causados
pelo uso, isso porque, quem se sente premido pela necessidade de consumo poderá
vir a cometer outros crimes para saciar-se da vontade, além de utilizar-se de
vias não ortodoxas para consumir a droga, podendo provocar conseqüências
degradantes à sua saúde.

Assim,
dá-se ao usuário/ dependente e seus familiares a necessária atenção e
reinserção social, ao invés de prisão e antecedentes criminais, agasalhadas nos
mais altos princípios do Direito na inter-relação do Estado com o indivíduo e
deste com a coletividade, no que tange às questões e doenças relacionadas
consumo de drogas. Vale relatar, ainda, que esta última medida também não é nem
um pouco confortável para o Estado, haja vista que a manutenção de um
presidiário custa em média de 5,5 salários mínimos aos cofres públicos. Além do
mais, via de regra, o sistema prisional brasileiro não promove a recuperação do
delinqüente, pelo contrário, serve como espécie de escola do crime em que 85% deles
quando saem reincidem no delito.

4.2 A Discussão sobre a
Descriminalização do Artigo 28 da Lei n. 11. 343/06

Desde a promulgação da nova lei de Drogas, talvez a questão de
maior impacto modificativo e, conseqüentemente, de maior repercussão nos
veículos de comunicação tenha sido com relação à descriminalização ou não da
conduta de quem porta drogas para consumo próprio.

Antes de qualquer coisa, cumpre diferenciar descriminalização de
despenalização.

Enquanto que descriminalizar significa retirar de determinada
conduta, até então considerada criminosa, seu caráter de infração penal, ou
seja, quando um fato descrito na lei penal deixa de ser crime; despenalizar
ocorre quando há a suavização da resposta penal a uma conduta que continua
mantendo intacto seu caráter de crime. Desta maneira, faz-se de extrema
importância debater se portar drogas para consumo próprio continua sendo crime
ou ocorreu seu abolitio criminis.

 Esta última vertente tem
como forte defensor o professor Luiz Flávio Gomes no qual, em artigo publicado
antes da entrada e vigor da lei, assevera que aconteceu a descriminalização da
referida conduta, deixando esta de ser crime, mas continua sendo ilícita – uma
infração, mas sem natureza penal. Isso significa que “houve tão-somente a
descriminalização, não concomitantemente a legalização”. (GOMES. 2006)

O nobre jurisconsulto, apoiando-se sobre o artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Dec.-Lei 3.914/41), afirma:

“Ora, se legalmente (no Brasil) ‘crime’ é a infração penal punida
com reclusão ou detenção (quer isolada ou cumulativa ou alternativamente com
multa), não há dúvida que a posse de droga para
consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser
‘crime’ porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas
educativos – art. 28) não conduzem a nenhum tipo de
prisão.” E prossegue: “aliás, justamente por isso, tampouco essa
conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposição de prisão simples ou multa).” (GOMES, 2006)

É oportuno salientar que
a Lei de Introdução ao Código Penal foi aprovada pelo Decreto-lei 3.914, de 09
de dezembro de 1941, ou seja, lei infraconstitucional anterior à atual
Constituição Federal de 1988 e por isso, não foge à regra da necessária
confrontação e preferencial conformação com os princípios e normas
constitucionais para recepcioná-la ou não.

O art. 5º, inciso XLVI,
da Carta Magna de 1988, apresenta as sanções a que se submeterão os infratores
da lei penal: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de
direitos. Prevê, assim, o princípio da individualização da pena que decorre da
necessidade de adaptar à pessoa do criminoso à sanções que visem a medida
retributiva e de providencias destinada a recuperar o delinqüente.

Apesar disso, o art. 1º
da LICP ainda vigora ao compreender que somente se aplica à vista da distinção
entre crime e contravenção criada dentro do sistema do Código Penal e das leis
posteriores que seguiram a referida distinção de penas, isso porque essa lei
foi recepcionada com status de lei
ordinária federal de caráter geral. Porém, prevalece, em detrimento dessa, a
nova Lei de Drogas, vez que também é lei federal ordinária, mas de caráter
especial e aprovada posteriormente.

Desta forma, esse art.
1º não tem o condão de engessar a atividade do legislador infraconstitucional,
haja vista que a Constituição Federal, no art. 5º XLVI, ao utilizar a expressão
“adotará entre outras as seguintes penas” forneceu a
ele a possibilidade de criar outras formas de penas não previstas no rol
exemplificativo, desde que respeitados os limites constitucionais do art. 5º,
inciso XLVII.

E foi agasalhado por
esse permissivo constitucional que a Lei 11.343/06, adotou no art. 28, além das
penas previstas na CFRB,  mais duas nos
incisos I e III (advertência sobre os efeitos das drogas e comparecimento a
programa ou curso educativo) que, por suas características e finalidade
(prevenção, com cunho nitidamente educacional), configuram medidas
despenalizadoras próprias ou típicas, pois elidem completamente a aplicação
de pena – aplica-se uma medida educativa. Já a previsão do inciso II configura medida
despenalizadora imprópria ou atípica, pois não afasta a aplicação de uma
das penas arroladas na Constituição da República e no Código Penal (art. 32,
II, c/c art. 43, IV, CP) – prestação de serviços à comunidade., apesar de
evitar a prisão.

“Percebe-se, claramente,
que é crime a posse de drogas para consumo pessoal. A mudança diz respeito à
espécie da pena, que deixou de ser privativa de liberdade. Claro que se trata
de um avanço para que o tema passe a ser tratado somente como questão de saúde
pública, incidindo sobre ele as normas de caráter administrativo.” (VOLPE
FILHO, 2006)

Não bastasse isso, o
próprio legislador ao colocar o art. 28 dentro do capítulo III- “Dos Crimes e
das Penas”, rotulou a conduta de portar drogas para consumo pessoal como sendo
crime.

É bem verdade que a
questão da descriminalização dessa conduta já esteve na pauta de discussão do
Congresso Nacional. No entanto, foi facilmente rechaçada pelo receio de o
Brasil sofrer alguma sanção advinda da comunidade internacional ao contrariar,
por exemplo, a Convenção de Viena contra o tráfico Ilícito de entorpecentes e
Substancias Psicotrópicas que prevê a tipificação penal do uso de drogas.

Mais recentemente, o Jornal Folha de São Paulo, no dia 24 de maio
de 2008 divulgou que uma decisão, em grau de recurso, prolatada no dia 31 de
março do corrente ano, por um Juiz e três desembargadores da Sexta Câmara do
Tribunal de Justiça Paulista absolveu Ronaldo Lopes, preso com 7,7 gramas de cocaína.
Os magistrados entenderam que portar droga para consumo próprio não é crime.
Foi justamente da Corte mais conservadora do País que surgiu a decisão sobre a
descriminação do uso de drogas

Assim, conforme fundamento do relator do caso, juiz José Henrique
Rodrigues Torres, da Vara do Júri de Campinas, convocado para atuar como
desembargador em alguns casos, declarou-se inconstitucional o art. 28 da Lei nº
11.343 de 2006 por considerar que o usuário ao consumir a droga não ameaça
terceiros, ferindo tal proibição o principio da alteridade, além deste
ofenderia também o princípio da igualdade, uma vez que portar bebida alcoólica
não é crime. Ademais, o Estado não poderia rotular determinadas substâncias
como ilícitas, pois assim ofenderia a intimidade da vida privada do usuário,
vez que se seu uso causa dano a alguém é somente ao próprio usuário e cabe a
ele o livre arbítrio de decidir pelo consumo ou não das drogas.

Note-se assim que esta decisão fundou-se principalmente no
principio da alteridade que corresponde ao fato do Direito penal só poder
interferir na conduta humana se esta gerar ameaça ou o efetivo dano ao bem
jurídico de outrem (alter), isto é, de terceiros, por essa razão que não se
deve punir a auto-lesão.

Cumpre ressaltar que, diferentemente de usar ou consumir drogas, é
o verbo tipificado pelo art. 28, qual seja, portar. Tais condutas não podem ser
confundidas para aferição de qualquer juízo de valor a respeito do tema. Assim,
se o agente está consumindo a droga e é flagrado em situação na qual é possível
constatar a materialidade delitiva, haverá crime, não na modalidade “usar”, que
é atípica, mas porque o agente a tem consigo. Por esta razão é que se chama o
delito previsto no art. 28 de porte de drogas para consumo pessoal e não
simplesmente de uso de drogas.

Apesar do
alvoroço causado, essa decisão ainda será tema de diversos debates até se
chegar a um posicionamento definitivo que não tardará a ser efetivado ate mesmo
porque o Ministério público ainda poderá recorrer, como preleciona Robaldo
(2008):

“O tema, com certeza, chegará ao Supremo Tribunal Federal (STF),
até mesmo pelo fato de não ter se cumprido o que se denomina “Reserva de
Plenário” (CF, 97), pois somente pela maioria absoluta dos membros dos
Tribunais ou dos seus respectivos órgãos especiais é que se pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei (CF, 93, XI). No mérito, se é que se pode
fazer previsão, é bem provável que o STF não confirme a inconstitucionalidade
do referido art. 28 da “Nova Lei de Drogas”. A ansiedade é para saber
qual será a fundamentação jurídica.”

O âmago desta altercação
é saber se o uso de drogas atinge ou não os direitos de terceiros tais como, a
saúde pública, a liberdade, a tranqüilidade, a segurança jurídica, dentre
outros, direta ou indiretamente.

É cediço que a
Constituição Federal de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã,
incumbiu ao Estado, nos arts. 196 e seguintes, promover a defesa e manutenção
dos interesses essenciais para garantir o normal
funcionamento do sistema no que diz respeito à
observância dos direitos dos cidadãos em todos os atributos de sua personalidade, em que se inclui o referente à saúde. Este interesse superior também
é protegido pelas normas penais incriminadoras da
Lei n. 11.343/06.

Trata-se de interesse de extrema
importância uma vez que o cidadão, enquanto membro
do corpo social, tem direito a um nível coletivo de saúde que, por ser um bem
jurídico difuso, vai muito além da saúde individual (pessoal).

Esmiuçando,
pode-se dizer que o porte de drogas para consumo próprio ao atingir o nível
individual de saúde, lesiona o bem jurídico difuso, ou seja, a saúde pública.
Conforme bem revela Damásio de Jesus (2008):

“A essência do delito de porte de droga para uso próprio se encontra na lesão ao interesse jurídico da coletividade, que
se consubstancia na própria saúde pública, não pertencendo aos tipos incriminadores a lesão a pessoas que compõem
o corpo social. Tomando em consideração o respeito que deve existir entre os membros da coletividade no que tange à
proteção da saúde pública, o portador da droga lesiona o bem jurídico difuso, i. e., causa um dano massivo, uma lesão ao interesse estatal
de que o sistema social
funcione normalmente. O delito por ele cometido
decorre da “falta de
respeito com a pretensão estatal de vigilância” do nível da
saúde pública
(Schmidhauser), fato que não se confunde com o uso da droga, evento que se
passa na esfera íntima do cidadão. Como se nota, não é
necessário socorrer-se da tese do perigo abstrato,
uma vez que, partindo-se do conceito de interesse
difuso, pode-se construir uma teoria adequada à
solução do tema. Essa lesão já conduz à existência
do crime, dispensando a demonstração de ter causado perigo concreto ou dano efetivo a interesses jurídicos individuais, se houve invasão da sua esfera pessoal ou se o
fato causou ou não perigo concreto a terceiros.”

Vale
ainda repisar, como já foi revelado anteriormente, que a mola propulsora para o
progresso do trafico ilícito de drogas, assim como em todo mercado, é a sua
procura por parte de seus consumidores que somente irá à falência quando estes
não mais se interessarem pelo produto, no caso, a droga. Ressalve-se também
que, numa perspectiva crítica, o cenário social influencia uma glamourização
pelas drogas – o individualismo exacerbado, a cultura hedonista, a corrupção, a
ausência de projetos políticos mais amplos, a ineficaz ação do estado na
repressão e combate às drogas que estão em todo canto do país

Faz-se necessário, ainda, trazer à tona que o
trafico de drogas faz culminar diversos outros problemas, dentre esses os que
mais preocupa: a violência. Desta forma, pode-se dizer que quem consome droga
também financia, mesmo que indiretamente, a grande insegurança jurídica com a
violência e o poder paralelo dos traficantes que deixa a sociedade a mercê de
suas vontades.

4.3 Das
Penas Aplicáveis aos Usuários/Dependentes

Como já antecipado, a
novel legislação sobre drogas não mais prevê a pena privativa de liberdade ao
usuário, já que parte da premissa de que a sua reclusão não traz qualquer
benefício para o individuo e nem para a sociedade. Desta feita, o legislador da
nova norma determinou outras formas de penas que denominou eufemisticamente de
medidas educativas, quais sejam: advertência sobre os efeitos das drogas;
prestação de serviço à comunidade e; medidas educativas de comparecimento a
programa ou curso educativo.

O artigo
27 da mesma Lei dispõe que as penas previstas no Capitulo onde está incluso o
artigo 28, “poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como
substituídas a qualquer tempo, ouvido o Ministério Público e o defensor”. Deve
ainda, para tanto, o magistrado individualizar a pena, à luz do art. 42, no
qual reza que se deve dar preponderância, na fixação das penas, à natureza,
quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente. Assim,
considerando isso e, subsidiariamente, o que aduz o art. 59 do CP, deve o juiz
fixar uma, duas, ou três penas.

A advertência
consiste em uma inovação ao ordenamento jurídico brasileiro em que o juiz, com
a ajuda ou não de profissionais especializados, vai esclarecer o usuário sobre
as conseqüências maléficas do uso de drogas não possuindo assim, prazo já que
sua aplicação esvai-se instantaneamente. Essa medida também está de acordo com
os princípios do SISNAD, que significa, nos termos do art. 4º, IX, a adoção de
abordagem multidisciplinar em relação ao uso de drogas.

Cumpre
aduzir que essa medida não possui caráter de pena, haja vista que não possui a
dupla finalidade de prevenção e de repressão, e que pode o juiz aplica-la
independente de processo ou sentença.

“Veja que
nenhuma destas finalidades está presente na “pena” de advertência. Inexiste, em
sua essência, o mínimo caráter aflitivo, não restringindo, por menos que seja,
qualquer bem jurídico do condenado. Também não se presta a qualquer finalidade
preventiva. Pelo contrário, a advertência, além de desprestigiar a função
jurisdicional, poderá funcionar como verdadeiro incentivo à prática delitiva,
pois o agente, consciente de que não sofrerá qualquer reprimenda de caráter
aflitivo, perderá qualquer freio que possa impedi-lo de cometer o delito.”
(MENDONÇA, 2008, p. 57).

No que
tange à prestação de serviço à comunidade esta será comprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos que
tenham como fim a prevenção e a recuperação dos usuários/ dependentes de
drogas, nos termos do § 5º do artigo em estudo e do art. 43, inciso IV, do
Código Penal.

A
terceira pena trazida pelo artigo 28 é a inédita medida de comparecimento a
programa educativo. Aqui, diferentemente da medida de advertência, o condenado
é obrigado a comparecer em programa predeterminado pelo juízo para receber
orientação profissional. Esta pena e a de prestação de serviço à comunidade
ocorre pelo prazo de até 5 (cinco) meses, se primário e até 10 (dez) meses, se
reincidente.

Caso o
agente não compareça para ser advertido, não prestar o serviço ou não
comparecer ao curso, poderá o magistrado submetê-lo, a medidas de garantia
previstas no § 6º. São elas: admoestação e depois a multa, sucessivamente.

A
admoestação diz respeito a uma censura oral proferida pelo próprio juiz em que
vai advertir o condenado das conseqüências do não cumprimento da pena em prazo
razoável, sob pena de aplicação de multa civil. Já a multa é a coerção do
agente e pagar um valor em pecúnia, nos moldes do art. 29 da presente Lei.

Convém
ressaltar que o juiz em hipótese alguma poderá converter a pena aplicada em
privativa de liberdade, devendo valer-se apenas desses instrumentos
garantidores concedidos pela nova lei.

Outro
ponto primordial a ser revelado no que tange a nova Lei de Drogas é a extinção
da pena de internação compulsória, anteriormente  prevista no art. 21, II da Lei nº
10.409/2002. Isso aconteceu porque a Lei 11.343/06 levou em consideração os
postulados da área de saúde que indicam que a eficácia e utilidade do tratamento
estão condicionadas à aceitação da dependência e, principalmente, à
voluntariedade na submissão ao tratamento. Preocupou-se, apenas, § 7º do art.
28 em colocar, gratuitamente pelo Poder Publico, à disposição do dependente o
tratamento especializado, cabendo a ele, unicamente, optar por tratar-se ou
não. Relevante faz-se também observar que esse tratamento é previsto somente
para o dependente, e não a qualquer infrator que incida nas penas do artigo em
comento.

Quanto à
prescrição da aplicação dessas “penas”, elas ocorrem no prazo de 2 (dois) anos,
como revela o art. 30.

5 Considerações finais

Por meio
do presente artigo procurou-se tecer uma análise dos aspectos principais
concernentes ao usuário/ dependente, sob a égide da nova lei de drogas, qual seja,
a Lei nº 11343/06.

Ante o estudo exposto concluiu-se que o modelo
de política pública adotado pela novel legislação consiste no mais sensato meio
para a promoção da prevenção e reinserção social do usuário/ dependente, visto
aqui como alguém que precisa de ajuda profissional e não mais como um mero
criminoso que precisa ser punido.

Assim, as
medidas adotadas com base nesse modelo têm o condão de atingir o âmago do
problema, proporcionando assim resultados mais eficazes e favoráveis, não
somente para o indivíduo, mas também para a sociedade como todo. Isso porque o
uso, abuso e a dependência de drogas, como é bem sabido, acarreta sérios danos
aos bens jurídicos comuns, como segurança jurídica, saúde pública,
tranqüilidade, dentre outros e, por isso a análise desse assunto é tão
relevante.

Não
obstante, ao sopesar a discussão sobre a descriminalização do art. 28,
chegou-se à conclusão, com base em fortes e sólidos fundamentos de que, em vez
disso, ocorreu a despenalização, isto é, em vez de tirar da conduta de porte de
drogas para consumo próprio seu caráter típico, apenas amenizou-se sua forma de
penalizar.

Quanto à
decisão do TJ paulista ao declarar inconstitucional, esta foi ditosamente
rebatida com argumentos plausíveis que se fez chegar ao desfecho de que não
prospera tal decisão, uma vez que não é cabível ao caso em comento o fundamento
sob o prisma do princípio da alteridade, ou seja, que não se pode punir a
auto-lesão.

Ademais, espera-se que este trabalho tenha contribuído de alguma
forma para elidir quaisquer dúvidas a respeito desta questão.

Bibliografia:

ALEXANDRE, Bizzotto e
RODRIGUES, Andreia de. Nova lei de drogas: comentários à Lei n. 11.343, de 23
de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Lúmen juris, 2007.

ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas:
aspectos penais e processuais penais: (lei 11.343/2006). SP: Método, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal:
Legislação especial. v 4. 2ed. São Paulo: Saraiva,2007

CARVALHO, Salo de. A
Política Criminal de Drogas no Brasil. 3 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006.

DEL-CAMPO, Eduardo
Roberto Alcântara. Medicina Legal. 4.ed. São Paulo: Saraiva: 2007.

GOMES, Luiz Flávio [el al.].
Nova Lei de
Drogas comentada artigo por artigo. Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. São Paulo:
Editora revista dos tribunais, 2006.

HABIB, Sérgio. Aspectos
Inovadores e polêmicos da lei nº 11.343/06.
Revista Jurídica Consulex. SP, nº 234, out. 2006.

http:// www.semdrogas.org.br/produtos.asp?produto=106. Acesso
em 20. dez. 2008

JESUS, Damásio E. de. Portar droga para uso próprio é crime? . Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n.
1794, 30 maio 2008. Disponível em:
. Acesso em: 25 jun.
2008.

LEAL, João José. Política criminal e a Lei nº 11.343/2006:
descriminalização da conduta de porte de drogas para consumo pessoal?.

MENDONÇA, Andrey Borges
de e CARVALHO, Paulo Roberto Galvão. Lei de drogas: 11.343, de 23 de Agosto de
2006 – comentada artigo por artigo. SP: Método, 2008.

PLATÃO. Apologia de
Sócrates / Banquete. 18. edição. São Paulo: Martin Claret, 2007.

ROBALDO, José Carlos de
Oliveira. Liberação ou proibição do uso de drogas, eis a
questão! Disponível em http://www.lfg.com.br
07 junho. 2008. Acesso em: 09/06/2008

SILVA, José Geraldo da. Comentários
à Nova Lei sobre drogas: Lei n. 11.343/06. José Geraldo da Silva e Edemur
Ercílio Luchiari – Campinas, SP: Millennium Editora, 2006.  http://www.direitonet.com.br/artigos/x/29/22/2922/.
Acesso em 10/08.07.

VOLPE FILHO, Carlos Alberto. Considerações pontuais sobre a nova Lei
Antidrogas: (Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006). In: http://www.direitonet.com.br.
Acesso em 31.04/2008.

ZALUAR, Alba. Drogas: um
panorama no Brasil e no mundo. Ciência Hoje nº 181, abril de 2002.

Informações Sobre os Autores

Manoel Valente Figueiredo Neto

Mestre em Políticas Públicas –UFPI. Especialista em Gestão Pública. Especialista em Direito Civil. Professor de Direito. Bacharel em Direito e Licenciado em Letras.

Lúcia Cristina dos Santos Rosa

Assistente Social. Doutora em Serviço Social pela UFRJ. Doutora em Sociologia pela UFPE. Mestre em Serviço Social pela UFPE.

Rutheene de Carvalho Sousa

Consultora Jurídica e Professora de Direito.