As fusões e incorporações: Consequências e soluções diante do mercado consumidor, da concorrência e do mercado de valores mobiliários

Resumo: O trabalho apresentado foca-se no complexo tema das concentrações empresariais, realizando estudo das espécies de concentração fusão e incorporação, visando, deste modo, atingir-se grau de entendimento sistemático da matéria e apresentar eventualmente os nocivos efeitos economicos que as tais operações podem originar. Desta forma, a identificação e exame dos tais nocivos efeitos são elaboradas sob os prismas do mercado consumidor, da concorrência e do mercado de valores mobiliários, ocasião em que se denota a existência de uma clara coordenação e interligação dos problemas discutidos, almejando souções jurídicas para tanto.

Palavras-chave: concentrações; fusões; incorporações; consequências; soluções.

Abstract: The work presented is focused in the intricate field of economical concentration of powers in company activities, on the occasion of the study introduces particularly the specific methods of mergers and acquisitions, in which it concentrates to achieve a systematic comprehension of the subject and demonstrates the pernicious economical effects that those businesses may engender. Thus the identification and detailed analysis of those effects expatiated are evaluated under the followed aspects of market for consumers, companies’ competitiveness and stock market, demonstrating a notable interconnection between all those problems and possible solutions.

Keywords: competitiveness – mergers – acquisitions – consequences – solutions

Sumário: Introdução.1. Considerações Iniciais acerca das Operações Concentracionistas. 1.1 A Evolução da Empresa e de seu Processo de Concentração. 1.2 Compreensão Sistemática das Concentrações Empresariais: Breve Noção de Mercado, seus Entes e Outros Conceitos Relacionados. 2. Concentrações Empresariais e suas Espécies. 2.1 As Principais Formas de Concentração Empresarial e seus Motivos Determinantes. 2.2 A Fusão e sua Realização Prática. 2.3 A Incorporação e sua Realização Prática. 3. As Conseqüências Econômicas das Fusões e Incorporações e suas Possíveis Soluções. 3.1 Relação Contextual. 3.2 A Necessária Correlação entre Economia e Direito ao Entendimento das Consequências das Fusões e Incorporações. 3.3 As Principais Conseqüências Econômicas das Fusões e Incorporações à Concorrência e ao Mercado Consumidor e suas Possíveis Soluções Jurídicas. 3.3.1 As Principais Conseqüências Econômicas à Concorrência e ao Mercado Consumidor. 3.3.2 Possíveis Soluções Jurídicas. 3.4 As Principais Consequências Econômicas das Fusões e Incorporações para o Mercado de Valores Mobiliários e suas Possíveis Soluções Jurídicas. 3.4.1 As Principais Consequências Econômicas ao Mercado de Valores Mobiliários. 3.4.2 Possíveis Soluções Jurídicas. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Inicialmente cumpre salientar que o presente estudo encontra-se na área temática das fusões e incorporações, disciplinando predominantemente as operações, nas quais se visualizam como participantes as sociedades anônimas de capital aberto, opção esta tomada por um motivo óbvio: o de que em larga maioria das vezes são tais sociedades as que diretamente participam das mais significativas operações concentracionistas e que, por isso, são as principais responsáveis pela produção de efeitos jurídicos desta espécie no Brasil.

Não se deseja, entretanto, dizer que da presente monografia foram retirados eventuais comentários inerentes às operações de fusão e incorporação, nas quais envolvem sociedades de outros tipos. Tais comentários ainda persistem e de certa forma enriquecem a leitura, eis que estabelecem breve caracterização do modus operandi de referidas operações e traçam uma rápida linha de comparação quanto ao procedimento utilizado nas sociedades anônimas em geral.

Nestes termos, a leitura das presentes considerações decerto levará a uma gradativa delimitação dos pontos que se deseja estudar com mais afinco, esclarecendo-se desde já que o atual trabalho possui efetivamente como foco central as interessantes consequências das operações de fusão e incorporação. Entretanto e em que pese o aludido fim buscado, após uma melhor apreciação, percebeu-se que alguns assuntos envolvidos com as operações de concentração empresarial restavam igualmente de vital importância para o conhecimento amplo e sistemático do estudo proposto, sem o qual restaria incompleto o entendimento do leitor.

Verificou-se, com efeito, que a carga interdisciplinar envolvida na questão das incorporações e fusões era simplesmente fantástica, bem como foi possível constatar que, justamente por conta da interatividade existente entre os vários ramos do Direito e porque não dizer entre as várias Ciências, a abordagem quanto às operações concentracionistas efetivamente causava não somente um desestímulo aos estudiosos do Direito, por não estarem habituados à utilização de termos um tanto quanto distantes a sua área profissional; como também uma série de distorções conceituais, frequentemente repetidas pelos vários meios de comunicação existentes no país.

Assim, quanto à interdisciplinalidade hoje muito em voga; como verdadeiro reconhecimento da unidade científica, na qual estão insertos todos aqueles que estudam o Direito, buscou-se a mais ampla correlação, digna e inerente da própria matéria apontada. Com isso, não raras as vezes poder-se-á checar nesta monografia a existência de termos importados das Ciências Econômicas, Administrativas e Contábeis.

 De igual sorte, traçou-se ainda uma verdadeira conexão entre diversas áreas do Direito, dentre as quais: o Direito Empresarial, não poderia deixar de ser; o Direito Econômico; o Direito Concorrencial; o Direito do Consumidor; tudo em consonância com a Lei Magna, o que insere o Direito Constitucional como último grau de fundamentação.

Todavia, existiu da mesma forma a preocupação de efetivamente não se deixar escapar ao foco principal, de modo que o equilíbrio entre as matérias envolvidas, a despeito de extremamente dificultoso, mostrou-se viável a medida em que a correlação foi traçada nos estritos termos e limites necessários à compreensão da questão principal, repita-se, as consequências das fusões e incorporações.

 Desta feita, o entendimento de institutos intimamente ligados ao mundo das operações de concentração mostrou-se fundamental, ocasião em que, seja de forma direta, seja de forma indireta o estudo visou ao menos conceder básica conceituação dos termos correlatos ao assunto, justamente a fim de não restar qualquer lacuna. Não outra foi a solução ainda ao que se referia a outros institutos não ligados efetivamente com as operações de fusão e incorporação, mas que, no entanto, restavam nebulosos e frequentemente eram confundidos com tais operações concentracionistas – restou a este estudo ao menos menciona-los e garantir brevíssima apresentação.

Nesta esteira, pertinente foi a concessão de um sem número de conceitos, desde o que se entendia por empresa, alienação de controle e oferta pública de ações, entendimentos vistos de forma indireta nos comentários à evolução histórica das concentrações empresariais, até termos mais bem elaborados como o due diligence, incorporação de ações, dentre muitos outros.

Já em relação a tantos outros itens componentes deste singelo estudo, muitos destes merecedores até mesmo de tópico específico, necessário foi o seu aprofundamento conceitual, sem, não obstante, pretender o esgotamento da matéria. Destes, poder-se-ia mencionar a explanação acerca do ambiente em que são concretizadas as operações de fusão e incorporação, definindo o que seria mercado de valores mobiliários, mercado consumidor e seguindo-se a conceituação de ação, apresentando-se os entes direta ou indiretamente envolvidos nas operações concentracionistas: CVM – Comissão de Valores Mobiliários, BM&F BOVESPA e CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que terão papel fundamental quando da análise principalmente das consequências retiradas das operações de concentração.

 A idéia, com efeito, busca proporcionar ao estudioso, que certamente encontrará quando do comentário de qualquer fusão ou incorporação de sociedade anônima, termos como mercado, ações, CVM, BM&F BOVESPA, CADE; entendimento sistemático da matéria. Desejou-se a apresentação do assunto estudado de modo a facilitar-se uma panorâmica da questão.

 Subsequentemente às linhas introdutórias do estudo realizado, caminhando-se de forma natural, foi proposto definir e descrever resumidamente as operações de fusão e incorporação, retirando-se de lado a cisão pelos motivos que serão apresentados em ocasião pertinente; chegando enfim ao ápice já acima estampado das consequências das operações de fusão e incorporação, pelo que de modo didático optou-se por dividi-las em duas bases fundamentais.

A primeira base tratou de estabelecer as consequências econômicas das fusões e incorporações para o mercado consumidor nacional e para as empresas concorrentes, destinando esforços a demonstrar quais seriam os problemas das operações concentracionistas neste diapasão. Por ocasião da apresentação dos problemas observados, igualmente traçou-se linha detalhada dos métodos comumente utilizados para a preservação dos interesses dos diversos componentes desta sociedade, voltando-se primordialmente ao papel exercido pelo CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Como segunda base, foram apresentadas as consequências em relação ao mercado de valores mobiliários, estabelecendo os efeitos econômicos experimentados pelos investidores e acionistas quanto às notícias provenientes da operação; mais uma vez enfatizando ao final os métodos hábeis a preservação do mercado nacional – soluções contratualistas e legais.

A monografia, nestes termos, apresenta intrigante interligação entre os diversos efeitos econômicos oriundos das fusões e incorporações, experimentados sob o prisma dos mais diferentes interesses, o que por óbvio também resultarão em fundamentos variados à defesa dos referidos interesses, sejam públicos ou privados, visando ao final tecer breves considerações sobre como se harmonizar as operações de fusão e incorporação no Brasil.

Portanto, o trabalho apresentado de maneira clara consegue identificar todas as mazelas do dia-dia das operações de concentração empresarial, colocando-os ao alcance da fácil compreensão do leitor, entretanto, sem a pretensão, que se diga, de estabelecer estudo definitivo sobre as fusões e incorporação e seus efeitos, ante a riqueza de detalhes existentes, bem como igualmente por ocasião da dinâmica envolvida em tais negociações, que decerto insurgem sempre em novos e atuais problemas.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS ACERCA DAS OPERAÇÕES CONCENTRACIONISTAS

1.1. A EVOLUÇÃO DA EMPRESA E DE SEU PROCESSO DE CONCENTRAÇÃO

Necessário para o perfeito entendimento da evolução histórica do processo de concentração empresarial, é que se tenha a breve noção acerca da primeira evolução ocorrida no cerne da empresa.

Saliente-se que o entendimento do fenômeno da concentração empresarial e seus resultados haverá de ter como uma única razão e origem aquelas inerentes ao exercício da atividade empresarial e, por consequência, suas idéias e justificativas para a tomada das decisões quanto à gestão dos negócios.

“Em outras palavras, impossível seria se comentar e explicar a evolução histórica e legislativa das concentrações empresariais sem que fosse apreciada a evolução histórica da empresa e de forma mais específica, do pensamento empresarial, ou seja, os processos concentracionistas encontram-se absolutamente vinculados com a evolução empresarial e vice-versa.”

Para isto, significante é a explanação dos juristas Champaud e Pailusseau apud Waldirio Bulgarelli (2000, p.36-38), que em brilhante obra que se destaca o desenvolvimento empresarial francês e seus fundamentos diante da idéia de concentração econômica, assevera ter a empresa passado por quatro fases: a da ignorância, a da descoberta, a da conversão e, por último, a da mutação.

Assim, a idéia ora explanada pelo ilustre professor Waldirio Bulgarelli, obrigatoriamente deverá fazer parte desta singela análise acerca do tema proposto, vez que ainda inteiramente aplicável à realidade atual de nosso país e de máxima utilidade para se desvendar as bases da tão citada evolução das concentrações empresariais.

Deste modo, a primeira fase, a da ignorância, revela-se a partir do Código Napoleônico, que entendia o Direito Positivo como um verdadeiro e absoluto espelho da realidade, o que refletia de maneira indubitável a solução de todos os problemas socioeconômicos até então existentes. O pensamento encabeçado e exposto no Código Napoleônico, com isso, traduziu-se em estagnação e silêncio da lei, doutrina e jurisprudência quanto aos anseios da sociedade em expressar as mudanças ocorridas no decorrer dos tempos, assim como esta própria sociedade quedou-se por muito tempo inerte quanto às necessidades empresariais.

Quanto às fases da descoberta e conversão, aquela decorreu dos esforços do legislador francês de 1944, resultando no mais importante texto da época, as Ordenações de 22 de fevereiro de 1945, as quais instituíram os comités d`entreprise, que assim por meio da reforma da empresa, conseguiu deste modo impulsionar nova tomada de consciência do seu papel socioeconômico. Em outras palavras, a sociedade, ao contrário do que se denotava da fase da ignorância conscientiza-se acerca da importância da atividade empresarial, que decerto terá na realidade econômica o modelo da mudança da realidade jurídica.

Descobre-se ainda a relação intrínseca entre Direito Societário e empresa, significativo de um Direito com divisão de poderes e responsabilidades de todos os entes atuantes na atividade empresarial, idéia esta complementada pela Ordenação de 17.08.1967 que, enfim, estabeleceu nítidas regras para a repartição dos lucros.

Que se diga também que nesta fase os Direitos do Trabalho e Fiscal foram igualmente essenciais para o reconhecimento da existência da empresa como forma de ampliação do conteúdo inerente ao Direito Comercial, de modo que em curto espaço de tempo a empresa tornou-se base fundamental do aludido direito, uma vez que passa a ser considerado como o direito específico da empresa.

Quanto ao início da fase da conversão já logo acima citada, pertinente mais uma vez é a lição do ilustre mestre Waldirio Bulgarelli (2000, p.37): “Opera-se, assim, uma verdadeira revolução, a partir de 1957, com a conversão do direito comercial à sua vocação de direito de empresa; não o único direito da empresa, mas, nem por isso, o menos importante.”

Pretendeu-se, assim, a renovação do Direito Societário, em especial ao que se referia à sociedade anônima, tomando-se como nova concepção não mais aquela que entendia a sociedade como um proprietário que explorava a empresa, mas sim como um conjunto de regras jurídicas, de técnicas e meios voltados à organização da vida empresarial como um todo focado a uma forma de produção ou de distribuição de um organismo econômico: a empresa.

Um dos fatores primordiais que impulsionaram a fase da conversão e com isso a revolução do Direito Societário de deixar de ter por objetivo um grupo de pessoas para agora se destinar à empresa como amplamente considerada, foi justamente a concentração das empresas principalmente por meio da concentração societária.

Com o referido processo concentracionista, a finalidade das participações societárias, dos acordos entre acionistas, das fusões em geral era a mudança das estruturas patrimoniais das empresas, da composição de sua direção e dos métodos de sua administração, o que acontecia porque gradativamente as empresas tidas como fracas de recursos destinados à exploração das matérias-primas, produção e distribuição eram substituídas por grandes grupos empresariais.

Logo, a concentração empresarial, nos termos do entendimento do que seria o conceito de empresa trazido pela fase da conversão, é elevada a ponto de se dar importância não somente a reestruturação patrimonial, fator este o único anteriormente levado em consideração, mas também se entende o fenômeno concentracionista por um novo sentido: pelas causas, efeitos e objetivos visados por meio da estudada concentração.

Nestes termos, a comentada fase é marcada pelo início da dualidade de condições entre acionista controlador e meros investidores.

Posteriormente, na etapa de mutação, consolida-se o chamado Direito Econômico[1] de modo a se fazer da empresa o seu centro fundamental, restando, por conseqüência, a maior facilidade de reconhecimento da área abrangida por tal direito. Nesta esteira, o Direito Comercial transforma-se em função da nova realidade, sob novas formas, porém ainda visto como o direito da produção industrial e das trocas comerciais.

Insiste-se, com efeito, na confusão conceitual entre empresa e sociedade empresarial, sobrepondo-se ao final aquela sobre esta, ao passo que a concentração empresarial passa a ser vista mais como forma de compenetração de empresas, do que como maneira de integração entre sociedades empresárias.

“Daí por tal pensamento poder-se-ia entender que na incorporação empresarial, por exemplo, a absorção de uma estrutura patrimonial empresarial pela outra extinguiria apenas a autonomia patrimonial da sociedade incorporada, mas não necessariamente a sua autonomia empresarial – a sua atividade empresarial e, portanto, a empresa. Vislumbra-se, com isso, a possibilidade de continuação da empresa incorporada na empresa incorporadora, entretanto, sob o manto da personalidade jurídica da sociedade incorporadora.”

Então, conforme já antes apontado na fase de conversão, o fenômeno concentracionista deixa de ser visto como mera união ou agrupamento empresarial, crescendo também a importância do empresário titular da empresa e igualmente do conceito de empresa, que pressiona cada vez mais a formulação tradicional de tipos societários, ainda concebido na regulamentação legal apenas do grupo de sócios, excluindo-se inexplicavelmente elementos diversos ao cerne da empresa, tais como a questão dos terceiros interessados nas operações empresariais e a dualidade de interesses individuais dos sócios e da sociedade empresária, que por vezes se contrapunham.

Longe de se afirmar que a explanação acerca da evolução da empresa, ou melhor, de seu conceito deixa de ser densa e complexa, entretanto, é a partir do pensamento originário do empresário no que tange a sua atividade: a empresa, que foi possível a viabilização das operações concentracionistas de um modo ou de outro, por isso, é de suma importância o entendimento evolutivo ora demonstrado, que afeta diretamente a história das operações empresariais como um todo e leva a clara conclusão de que atualmente as operações de concentrações empresariais realizadas por meio das incorporações e fusões envolvem inúmeros interesses diversos daqueles atinentes apenas a união patrimonial.

Não obstante e visando a garantia de uma maior didática e no intuito do perfeito entendimento, preferiu-se ainda uma última abreviação das quatro fases anteriormente delineadas: a fase da ignorância representou a positivação do Direito Comercial com o Código Napoleônico – o início da conceituação de empresa, na qual entendia-se única e definitiva; a fase da descoberta, em situação antagônica à anterior, de fato descobre a posição e a importância da empresa diante do quadro socioeconômico existente; a fase da conversão revoluciona o Direito Societário, que transcende ao objetivo de se tutelar um determinado grupo de pessoas diretamente ligadas a sociedade empresária, mas sim visa a defesa da empresa como um todo e finalmente; a fase da mutação consolida o Direito Econômico e estabelece, por meio da sobreposição do conceito de empresa perante a sociedade empresária, que as concentrações empresariais sejam tidas como a compenetração de empresas, baseadas em diversos fatores além da mera reestruturação patrimonial empresarial.

Ultrapassada a árdua tarefa de se investigar na forma mais profunda o aludido conceito de empresa intrinsecamente ligado e influenciador das inúmeras maneiras de concentração empresarial e chegando a uma maior solidez da matéria, de rigor que imediatamente seja estudado o processo concentracionista propriamente dito, já rapidamente direcionando-se ao predominante estudo da realidade pátria.

Em linhas gerais os movimentos de concentração empresarial iniciam-se a partir da Revolução Industrial do fim do século XVIII e princípio do século XIX, traduzindo-se no fortalecimento, ou melhor, na evolução dos cartéis defensivos para os kozerns, consórcios, grupos empresariais, holdings, sociedades de investimentos até se chegar na forma mais radical: as fusões e incorporações, que evoluíram paralelamente aos outros citados institutos.

“No Brasil a discussão acerca das concentrações empresariais surge com o Decreto nº 434 de 1981, no qual, por meio do seu art. 213, o instituto da fusão foi inicialmente tratado, ocasião que, ainda que de forma residual, se demonstrava a finalidade política que se desejava atingir, qual seja: já a formação de um mercado de valores mobiliários doméstico.”

Posteriormente e seguindo tal pretensão, com o advento do diploma de 1940, nova figura jurídica era apresentada, de modo que o instituto da incorporação empresarial tomava seus primeiros passos, ainda que de maneira tímida e por meio da simples diferenciação entre os arts. 152 e 153 da aludida lei.

Assim, no ano de 1971 houve a criação do Decreto-Lei nº 1.182 – Plano Trienal e a Política de Concentração, legislação esta que de forma muito mais madura já tratava abertamente da questão atinente à concentração empresarial e, com isso, por meio de permissivo pelo qual a companhia podia reavaliar os ativos imobiliários acima dos coeficientes da correção monetária, independentemente de pagamento de Imposto de Renda, acabou por incentivar tais tipos de operações empresariais.

O incentivo citado, com efeito, representava um sobre-valor ao aviamento empresarial, o que decerto também ensejaria na aceleração das concentrações empresariais e na consequente abertura do capital das empresas, com a finalidade única de se atingir nível monopolístico essencial à sobrevivência de setores empresariais de vital importância para o Estado Brasileiro.

Com efeito, o Decreto–lei anteriormente mencionado, mostrou-se como o grande precursor do I PND – I Plano Nacional de Desenvolvimento, realizado durante o Governo Médici (1969-1974) e marcando a fase conhecida como “milagre econômico”, traduzindo-se, por fim, em grande afluxo de capital externo e substituição das importações.

E desta maneira, as mudanças legislativas e as políticas já há tempos colocadas em prática, aos poucos, impulsionavam acima de tudo a mudança da mentalidade empresarial. Viu-se uma crescente substituição da política de importações, como outrora dito, por outra ideologia diametralmente oposta: a da implantação de políticas econômicas focadas na concentração empresarial em nível conglomerado, método este que, ao que tudo indicava naquela época, mostrava-se extremamente eficiente e imediato a se combater as empresas transnacionais e o início de um mercado que mais tarde render-se-ia aos efeitos da globalização.

Nesta esteira, surge o II PND – II Plano Nacional de Desenvolvimento, liderado pelo Governo Geisel (1974-1979), que igualmente defendia a criação de um novo modelo de grande empresa privada, incentivando continuamente as operações de fusão e formação de conglomerados em espécie de imitação do Governo Japonês e seu modelo de zaubatsu e influenciado também pelos conglomerados bancários alemães e seu já antes mencionado modelo de kozerns.

Todavia, claros obstáculos existiam à eficiente prática da política já há tempos difundida, dentre estes: 1º) a falta de dispositivos protetores na Lei de Sociedade Anônima da época que propiciassem a entrada dos investidores minoritários e 2º) o desincentivo ocasionado pelas leis fiscais à formação de holdings, maneira mais natural de se atingir a concentração empresarial.

A solução dos problemas apresentados, desta feita, foi concedida pelo advento do Decreto-Lei nº 1.338 de 1974, que em seu art. 23, revogou o desconto do I.R. – Imposto de Renda na fonte para as holdings, seguindo-se às pequenas mudanças adicionais trazidas pelo Decreto-Lei nº 1.346 de 1974, que alterou o sistema de estímulos às fusões e incorporações empresariais.

Entendia-se, contudo, o fortalecimento da empresa privada nacional à frente das estatais e multinacionais sob dois pilares: 1º) a liderança do movimento de concentração empresarial nacional pelos grandes bancos, que também se submetiam a tal política provinda do fim dos anos 60 e início dos anos 70 e 2º) a manutenção da idéia de criação de não somente um mercado de valores mobiliários, mas também o seu fortalecimento, por meio da participação dos investidores minoritários nas emissões primárias de ações e negociação em bolsa de valores.

Pelo ponto de vista econômico, a revolução tecnológica impulsionava as empresas à economia de escala, pressionando as operações de concentração, haja vista a inacessibilidade financeira às novas tecnologias por parte das pequenas e médias empresas. A necessidade de capitalização empresarial, nestes termos, era iminente e a atuação da poupança popular mostrava-se vital no processo de globalização e abertura do mercado nacional que estaria por vir e já apresentava seus primeiros indícios.

A evolução legislativa, então, chega ao seu ponto crucial com o nascimento da Lei nº 6.404/76 – Lei de Sociedades Anônimas ainda hoje em vigor, que, no entanto, naquele momento, foi vista como instrumento legal do II PND – II Plano Nacional de Desenvolvimento e que identicamente mantinha a idéia fixa e principal de formar e fortalecer o mercado de valores mobiliários brasileiro, bem como carrear significativa parcela da poupança privada, com a finalidade de se obter estrutura jurídica sólida à concentração empresarial. A integração financeira empresarial, garantida pela produtividade no uso dos recursos era o objetivo primordial.

Enfim, nos anos 90, decerto que a globalização e a concorrência internacional já eram estudadas como fator irreversível, não obstante, ao contrário do que se presenciava nos anos 70, os recursos da poupança interna mostram-se muito mais escassos, ao passo que já eram destinados ao financiamento do Tesouro Nacional. Os investimentos dos minoritários, deste modo, quedam-se despiciendos, ensejando em absoluto desinteresse por parte do governo na participação dos referidos investidores individuais em emissões primárias de capital das companhias.

Daí se afirmar que o movimento que anteriormente inclinava-se ao incentivo da participação dos investidores minoritários, por volta dos anos 70, modifica-se diametralmente nos anos 90, expressando-se de forma cristalina por tendências neoliberalizantes, que culminaram na criação das Leis nº 8.078/90, 8.884/94 e 9.457/97, que de certa forma visavam o equilíbrio entre si.

Que se diga que a Lei nº 8.078/90 foi vista como um marco de avanço a proteção do consumidor, enquanto que a Lei nº 8.884/94 – Lei Antitruste Brasileira adveio como forma de se complementar a proteção conferida pelo Código de Defesa do Consumidor e criar contrapeso à concentração empresarial inconsequente, isto é, àquela que decerto não atingisse o objetivo colimado no art. 170, caput e inciso IV da Constituição Federal de 1988.

Saliente-se, paralelamente à evolução existente à época ao que se referia à necessidade dos movimentos concentracionistas, de igual sorte buscou-se a elaboração de legislações que estabelecessem de forma qualitativa como as empresas uniriam suas forças econômicas.

Assim, a Lei Antitruste pátria visou acima de tudo a garantia do desenvolvimento nacional, nos termos do que já defendia o art. 3°, II da Carta Magna; ao passo que a Lei nº 9.457/97, buscava manter de uma maneira ou de outra a evolução empresarial, agora buscando solução no capital externo – pela liquidez internacional e pelo desejo de determinadas empresas transnacionais de adentrar no mercado doméstico emergente e exercer, em setores estratégicos e relevantes da economia, posição de dominância.

A Lei nº 9.457/97 é, com isso, fruto do acirramento global e da abertura inevitável da economia brasileira, que foi exposta a concorrência internacional, impulsionando-a a uma insuperável reestruturação das empresas para adaptarem-se ao novo quadro econômico com maior eficiência e competitividade.

A legislação sob comento reduz, portanto, alguns direitos de origem contratualista adquiridos pela Lei nº 6.404/76 – Lei de Sociedades Anônimas, dentre os principais: o direito de recesso pelo valor do patrimônio líquido – art. 45 e o direito de todos os acionistas de participar do valor de venda de controle da companhia, sob o fundamento de equidade na formação do capital social.

Pois bem, os aludidos direitos são execrados pela Lei nº 9.457/97, ao passo que o direito de recesso agora seria calculado pelo valor econômico da companhia – art. 137, o que causava absoluta incerteza ao investidor, principalmente àquele minoritário e individual, isto quando tal direito não se demonstrou totalmente suprimido, como no caso da cisão, o que por óbvio facilitou sobremaneira a venda de setores empresariais de estatais e posteriormente a implantação do processo de privatização destas.

No que tange a participação do valor de venda do poder de controle na companhia por parte de todos os acionistas, situação pior foi a constatada, o direito ora em tela, como já antes dito, foi inteiramente rechaçado.

Assim, em que pese a operação de aquisição do controle da companhia guardar diferença óbvia com a operação propriamente dita de fusão e incorporação, vez que na aquisição do controle empresarial, em primeiro momento, ao menos, as duas empresas permanecem intactas, nascendo as figuras das sociedades controlada e controladora – art. 243 da Lei Acionária; decerto que as mudanças acima elencadas afetaram identicamente todos os tipos de operação destinados à concentração empresarial.

E que se diga que a retirada da participação do valor de venda do poder de controle da companhia por parte de todos os acionistas foi uma das que mais afetou o processo histórico de concentrações empresariais como um todo, ao passo que o art. 254 da Lei nº 6.404/76 – Lei de Sociedades Anônimas, sem dúvida alguma, foi um dos dispositivos mais alterados. A Emenda 26 proposta pelo senador Otto Cirillo Lehmann (Emenda Lehman) garantiu a vigência do art. 254 na aludida Lei de Sociedades Anônimas, de modo que deste dispositivo surgia a OPA – Oferta Pública de Ações, que visou garantir a igualdade de oportunidades na oferta de ações em relação às ações integrantes do bloco do poder de controle.

 Nestes termos, com a implantação da OPA – Oferta Pública de Ações entendia-se protegido o investidor minoritário e consequentemente incentivado o crescimento do mercado de valores mobiliários, conforme também frisado alhures.

O primeiro problema quanto à interpretação do dispositivo legal sob estudo adveio justamente da questão de se saber se a OPA – Oferta Pública de Ações abrangia também as ações sem direito a voto, o que foi solucionado pela Resolução 401 do Conselho Monetário Nacional, no qual resultou na limitação do alcance do dispositivo legal quanto aos beneficiários, ao determinar que a OPA – Oferta Pública de Ações seria dirigida apenas à aquisição de ações com direito a voto, o que foi seguida pela jurisprudência majoritária.

Então, com o citado advento da Lei nº 9.457/97, que possuía o escopo precípuo de facilitar a execução do Plano de Desestatização, o que se almejava em seu art. 6º era, desta feita, revogar o debatido art. 254 e parágrafos 1º e 2º da Lei nº 6.404/76 – Lei de Sociedades Anônimas, eliminando inteiramente a OPA – Oferta Pública de Ações, remanescendo apenas a Oferta Voluntária, nos termos do art. 257, algo que, diga-se de passagem, restava absolutamente incomum.

A Lei nº 9.457/97, nascida do Projeto Kandir, contudo, visava reduzir os custos da aquisição do controle da companhia, valores estes que, em tese, poderiam ser gastos na capitalização e desenvolvimento empresarial, justificativa tal que restava completamente desprovida de credibilidade, a não ser aquela pautada em argumentos puramente políticos.

Diga-se, a funcionalidade legislativa era voltada basicamente para a União, que como acionista controladora de inúmeras empresas estatais obteve a integralidade do sobre-preço das ações provenientes do bloco de controle acionário quando das privatizações em massa ocorridas no país.

Necessário salientar que outras justificativas foram tentadas, dentre as mais discutidas, a significativa vantagem social do aproveitamento da União quanto à totalidade do sobre-valor das ações do bloco de controle das estatais privatizadas, propósito este meramente teórico e facilmente rebatido por conta das externalidades provenientes do retrocesso do mercado de valores mobiliários.

Ante a ocorrência de externalidades, que serão a seguir expostas pormenorizadamente no que tange em específico às operações de fusão e incorporação, o contrabalanço foi buscado pela CVM – Comissão de Valores Mobiliários quando da instituição da Instrução 299/1999, que possuía por finalidades: 1º) a divulgação de informações relacionadas às alienações de controle acionário e ao aumento de participação de acionista controlador, administrador e membro do conselho fiscal no capital representado por ações da companhia; 2º) divulgação de eventos relacionados com negociação de ações de própria emissão e 3º) Implantação de ofertas públicas de aquisição de ações válidas para as companhias abertas.

Assim, tal Instrução garantiu aos investidores maior grau de transparência referente às negociações acionárias, à alienação do poder de controle e ao aumento da participação do controlador.

 Para o restabelecimento de certo grau de equilíbrio, com efeito, adveio a Lei nº 10.303 de 31 de outubro de 2001, que representava a solução do impasse entre dois grupos antagônicos: de um lado os fundos de pensões, os investidores institucionais e a CVM – Comissão de Valores Mobiliários em defesa dos investidores minoritários, para a retomada da participação financeira destes no valor referente à alienação do poder de controle das companhias e de outro lado os controladores de companhias abertas representados pela ABRASCA – Associação Brasileira de Companhias Abertas, que repugnavam a redução do valor do poder de controle.

 Nesta oportunidade, ainda reforçando o grupo que defendia a restauração da participação dos investidores minoritários na alienação do poder de controle da companhia, a antiga BOVESPA, conjuntamente com o posicionamento da CVM – Comissão de Valores Mobiliários estabeleceu as regras do Novo Mercado e dos níveis 1 e 2 de governança corporativa, além de regras acerca da Oferta Pública de Ações objetivando precisamente a proteção dos minoritários e resultando na agregação de valor à companhia.

 A aludida Lei nº 10.303/01, com isso, resultou em meio termo às disputas de interesse existentes, de modo que prevaleceu o princípio do valor diferenciado de ações da mesma espécie, isto é, as ações ordinárias integrantes do bloco do poder de controle da companhia permaneceram com um determinado sobre-valor, entretanto, as demais ações com direito a voto poderiam ser alienadas no valor equivalente a pelo menos 80% do valor das ações integrantes do bloco do poder de controle da companhia.

 Novas dúvidas surgiram, dentre estas a se o acionista preferencialista com direito a voto seria beneficiado pelo art. 254-A da Lei de Sociedades Anônimas, o que foi de pronto respondida pela Instrução 361/2002 da CVM, em seu art. 29, que regulamentava que a OPA – Oferta Pública de Ações seria destinada apenas para aqueles com direito a voto pleno e permanente.

Nestes termos, de fato verifica-se toda a evolução histórica e legislativa, seja do conceito de empresa, que auxilia o entendimento das concentrações empresariais, seja do próprio processo concentracionista que sofre uma série de mudanças, principalmente nas operações de aquisição de controle das Sociedades Anônimas.

Necessário, com isso, frisar mais uma vez que o assunto referente à participação na aquisição do poder de controle das Sociedades Anônimas, apesar de não ser forma de concentração empresarial em que há efetiva reestruturação patrimonial e, por isso, não ser objeto predominante do estudo inserto na questão das fusões e incorporações, deveria, como foi, ser neste tópico pormenorizado, vez que exerceu papel vital na evolução das concentrações empresariais e do mercado de valores mobiliários de forma geral, até porque não raras as vezes a aquisição do controle empresarial é vista como simples etapa para uma posterior e efetiva incorporação de ações e futura reestruturação patrimonial das empresas envolvidas – concretização da fusão ou incorporação.

Contudo, as consequências narradas: concentração econômica empresarial – aquisição do poder de controle empresarial e posteriormente, a concentração empresarial com reestruturação patrimonial, como visto, preocupam não somente aos empresários que delas participam, como também aos mercados consumidor e de valores mobiliários, que por isso serão agora e de forma conjunta brevemente abordados, assim como outros personagens de suma importância aos atos concentracionistas; seguindo-se mais tarde à análise dos institutos da fusão e incorporação propriamente ditos, suas consequências econômicas e soluções jurídicas.

1.2. COMPREENSÃO SISTEMÁTICA DAS CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS: BREVE NOÇÃO DE MERCADO, SEUS ENTES E OUTROS CONCEITOS RELACIONADOS

Prestando-se ao estudo finalístico das consequências das operações de fusão e incorporação, garantindo-se como salientado na introdução apresentada, a preferência para os casos que envolvem sociedades anônimas de capital aberto; impossível seria o desenvolvimento posterior de tais consequências voltadas à sociedade, aos acionistas e aos mercados de valores mobiliários e consumidor, se não fosse realizado breve conceituação destes e apresentadas suas noções.

A noção de mercado, por este ângulo de visada, desta feita, faz-se vital, eis que as concentrações empresariais ocorrem no contexto de um mercado, neste estudo, o mercado brasileiro. Todavia, que seja antes concedido ao menos singular definição do que se entende por sociedade anônima de capital aberto, vez que se trata de ente fundamental às concentrações empresariais e participa inteiramente das consequências que esta traz.

A definição de sociedade anônima de capital aberto que ora é trazida advêm da própria legislação – art. 4° e parágrafo único da Lei de Sociedades Anônimas, de modo que a mera transcrição do dispositivo será suficiente ao entendimento do estudo proposto:

“Art. 4°. Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de balcão.

Parágrafo Único. Somente os valores mobiliários da companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser distribuídos no mercado e negociados em bolsa ou no mercado de balcão.”

Assim, é nítido que pela definição supramencionada a Lei de Sociedades Anônimas visou, como critério essencial ao conceito, o modo de como seria realizado o financiamento de tais sociedades. Desta feita, é característica marcante da sociedade aberta que seja sua capitalização buscada junto ao público, diferentemente da sociedade anônima de capital fechado, cuja capitalização é realizada pelos próprios acionistas.

É de se ver, com efeito, que dependendo a sociedade anônima de capital aberto primordialmente da capitalização realizada pelo público em geral, é justamente este tipo societário que, quando envolvido em operações de concentração empresarial está mais propenso a sofrer impactos econômicos advindos do mercado, assim como, dependendo dos números envolvidos na fusão ou incorporação, igualmente o mercado sofrerá impactos.

 A pertinência em voltar as atenções neste tipo societário, nestes termos, é fundamental a se demonstrar os problemas mais comumente percebidos, oriundos das incorporações e fusões.

Após a rápida caracterização do personagem principal das operações concentracionistas, que seja conhecido o local onde este atua. As operações de incorporação e fusão das sociedades anônimas ocorrem insertas especificamente no mercado de valores mobiliários, que não raras as vezes é confundido como sinônimo de mercado de capitais, confusão esta que pode ser percebida até mesmo na definição constante do dicionário de finanças do da BM&F BOVESPA, disponível em www.bovespa.com.br – acesso em: 16-09-09, que conceitua mercado de capitais como:

“Segmento do mercado financeiro onde se realizam as operações de compra e venda de ações, títulos e valores mobiliários, efetuadas entre empresas, investidores e/ou poupadores, com intermediação obrigatória de instituições financeiras dos Sistema de Distribuição de Títulos e Valores Mobiliários, componentes do STN – Sistema Financeiro Nacional.”

A confusão conceitual é escusável, posto que vistos os mercados de capital e de valores mobiliários de forma panorâmica, ambos apresentam finalidade prática em comum, qual seja: captar recursos para a capitalização de empresas. Todavia, o rigor técnico deste trabalho exige que sejam estampadas as diferenças que levam a afirmação de que existem em verdade dois mercados.

No mercado de capitais os recursos utilizados ao financiamento da atividade empresarial originam-se de terceiros que não adentram diretamente na sociedade empresária para a realização do referido investimento, ou seja, o nascimento de tais recursos é externo à empresa, porém destinado a esta, assim como igualmente poderá ser destinado ao consumidor final. Destaca-se a atuação de Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento, bem como dos Bancos de Investimento.

Já em relação ao mercado de valores mobiliários, a captação dos investimentos para a sociedade empresária possui seu nascedouro dentro da própria empresa, o que significa dizer que o mercado que ora se trata está internamente relacionado com a sociedade empresária, ao passo que é justamente no mercado de valores mobiliários que se negociam as debêntures, ações, opções de compras de ações, dentre outros. Destaca-se a atuação de uma verdadeira coletividade, sendo certo que tal atuação é composta por investidores de todos os tipos: holdings, clubes de investimentos, investidores individuais, investidores institucionais.

Outrossim, o mercado de valores mobiliários, como outrora dito, mostra-se mais específico – é aquele no qual são negociados os valores mobiliários constantes do art. 2° da Lei n° 6.385/76, no entanto, aludido mercado abarca um maior número de entes atuantes. Ao contrário, o mercado de capitais, por ser mais amplo, ainda abrange a negociação de títulos públicos, o que se encontra explicitamente excluído do mercado de valores mobiliários, consoante inteligência do dispositivo retro-indicado.

Como última diferenciação entre os dois mercados, que seja estampado ainda que o mercado de valores mobiliários encontra-se sob fiscalização e defesa da CVM – Comissão de Valores Mobiliários, ao passo que o mercado de capitais é de responsabilidade do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central.

Realizado vôo panorâmico acerca do mercado em que se encontra a sociedade anônima de capital aberto quando negocia seus valores mobiliários, encontram-se inerentes à questão ainda o que seria o mercado de bolsa e o mercado de balcão – ambos inseridos no mercado de valores mobiliários.

O mercado de bolsa, no Brasil, pode ser considerado como o conjunto de transações realizadas por meio de sociedades corretoras, em local predeterminado, adequado, livre e aberto, envolvendo compra e venda de ações e outros títulos e valores mobiliários, sob a predominante atividade de organização da BM&F BOVESPA e fiscalização da CVM – Comissão de Valores Mobiliários. Quanto ao mercado de balcão, este é o conjunto de transações diretamente realizadas entre acionistas e investidores, sem intervenção de terceiros, resguardado, todavia, o poder fiscalizatório da CVM – Comissão de Valores Mobiliários.

Contudo, diante do cenário apresentado por uma fusão ou incorporação, que efetivamente, afetará o mercado de valores mobiliários e, por isso, o mercado de bolsa, outras consequências ocorrerão ainda no mercado consumidor, que poderá ser entendido como aquele conjunto de pessoas, para o presente trabalho, inserto no Brasil, que tenham capacidade econômica ativa de compra de produtos ou serviços. Em relação ao mercado consumidor novos comentários serão futuramente realizados quando o estudo voltar-se a questão concorrencial atinente aos efeitos das fusões e incorporações.

Ainda quanto aos conceitos que deverão necessariamente ser compreendidos para a ampla e geral assimilação futura das operações concentracionistas, falar-se-á concisamente da breve noção acerca do instituto da ação e das funções dos entes que direta ou indiretamente mostram-se como principais interessados nas operações de concentração empresarial: BM&F BOVESPA, CVM e CADE. Fechando-se, deste modo, a análise preliminar, objetiva e geral dos principais assuntos ora trazidos a baila, perfeitamente possível será a compreensão sistemática das incorporações e fusões, além de é claro, de suas consequências.

 Assim sendo, a ação pode ser facilmente definida como espécie de valor mobiliário – art. 2°, inciso I da Lei n° 6.385/76, emitida por companhia aberta ou fechada e que representará parcela de seu capital social, conferindo ao titular direitos de sócio.

Para o presente estudo, elucidativa e suficiente é a lição de Waldo Fazzio Júnior (2006, p. 320), que em outras palavras define ação como:

“Ação é um título de investimento representativo de unidade do capital social da sociedade anônima, que confere a seu titular um regime próprio de direitos e deveres. É cada uma das frações, de igual valor, em que se divide o capital da companhia, mas também é título atributivo da condição de sócio.”

O conceito deste único valor mobiliário, já de imediato afirme-se, é o que se mostra necessário para a compreensão das operações de concentração empresarial no âmbito das sociedades anônimas de capital aberto, vez que é este valor mobiliário que, como frisado, representará o direito de ser sócio, direito este que será extremamente afetado com as operações concentracionistas.

Ademais, os direitos expressos nas ações estão intrinsecamente ligados também no que se refere a sua espécie, que poderá ser: 1ª) Preferencial, sendo aquela que garante vantagens especiais, em contrapartida a possibilidade de restrição ou exclusão do direito de voto, dentre estas vantagens, prioridade na distribuição de dividendo e no reembolso do capital, além de outras, conforme reza o

art. 17 e incisos da Lei n° 6.404/76 e 2ª) Ordinária, que confere apenas os direitos essenciais legalmente previstos, garantindo, não obstante, uma maior participação quanto aos rumos da atividade empresarial pelo direito de voto.

Daí se dizer ainda que por conta da importância da ação nas sociedades anônimas e dos direitos que esta representa, o seu valor também influenciará no comportamento das empresas envolvidas na operação concentracionista, seja antes de concretizada a operação, seja depois por meio de suas consequências. Desta forma, quanto ao valor da ação, este possui diversos prismas, dentre estes: valor nominal, valor patrimonial, valor econômico, valor de negociação.

Em didática explicação o valor nominal resulta da divisão do valor do capital social pelo número de sócios; o valor patrimonial pode ser obtido pela divisão do valor do patrimônio líquido pelo número de sócios; o valor econômico será o resultado da utilização de métodos como o fluxo de caixa descontado para buscar se trazer a valor presente quais possam ser as futuras perspectivas de crescimento da companhia; o valor de negociação é aquele representativo da cotação no mercado da bolsa, que terá seu preço médio mensurado pelos analistas com base na sua oferta e procura.

Veja-se, desta feita, que o valor da ação terá relevante função quando da elaboração da due diligence, dos atos preparatórios em geral voltados às concentrações empresariais e igualmente na questão relacionada ao protocolo e justificação, matérias futuramente abordadas com maior profundidade.

Seguindo-se a proposição de se abordar os entes envolvidos direta ou indiretamente nas operações de concentração empresarial, começar-se-á pela BM&F BOVESPA, que nada mais representa do que uma empresa criada pelos acionistas da BOVESPA holding e da Bolsa de Mercadorias & Futuros – BM&F S.A., que encontra atualmente seus valores mobiliários negociados no Novo Mercado e é submetida a registro junto à CVM – Comissão de Valores Mobiliários, como qualquer outra sociedade de capital aberto.

A grande peculiaridade, no entanto, está no fato de que a BM&F BOVESPA cuida do espaço físico, onde se encontram as diversas corretoras existentes, organizando as atividades de negociação dos valores mobiliários e operando, monitorando, auto-regulando o pregão eletrônico, hoje o grande instrumento de negociação, que é realizado via internet por meio de softwares disponibilizados pelas corretoras a seus clientes/investidores, programas genericamente conhecidos como homebroker – ferramenta semelhante ao home banking, com a função de executar de forma rápida e eficiente ordens de compra ou venda de valores mobiliários, dentre outros tipos de ordem.

Quanto à CVM – Comissão de Valores Mobiliários, esta nasce com forte influência da SEC – Security Exchange Comission norte-americana, nos termos da Lei n° 6.385/76, sendo composta por um presidente e quatro diretores. A CVM – Comissão de Valores Mobiliários tem por principal função e poder o de fiscalizar o mercado de valores mobiliários, assegurando seu eficiente e regular andamento, protegendo principalmente os investidores minoritários ante possíveis atos ilícitos de administradores e controladores de sociedades anônimas, garantindo mínima equidade e informação nas práticas comerciais, visando à expansão do mercado com a aplicação da poupança popular a tais investimentos.

O papel da CVM – Comissão de Valores Mobiliários, desta forma, é indispensável, ainda mais quando se trata de fiscalizar operações de incorporação e fusão.

Em relação ao CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, este faz parte do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, onde ainda se encontram: a Secretaria de Direito Econômico, a Secretaria de Acompanhamento Econômico, o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, os PROCONs, dentre outros. O CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica é autarquia federal, nos termos da Lei n° 8.884/94 – art. 3°, de modo que exerce função judicante (não jurisdicional), executando as políticas de defesa da concorrência e atuando principalmente na apreciação de atos que possam prejudicar ou limitar de qualquer forma referida concorrência, nos termos do art. 54 da lei acima citada.

Finalmente, estabelecidos os conceitos básicos de sociedade anônima de capital aberto; mercado (mercado de valores mobiliários: mercado de bolsa e mercado de balcão, e mercado consumidor); ações; BM&F BOVESPA, CVM e CADE, possível será o entendimento completo das operações de fusão e incorporação, eis que já se sabe quem participa, aonde se realizada, o que efetivamente se negocia e a quem interessa as negociações concentracionistas.

Desta feita, os termos ora lançados estarão presentes por todo o trabalho, de modo que o resumo colocado servirá de base para o restante dos tópicos que se seguirão, a se iniciar pelos motivos determinantes das operações concentracionistas.

2. CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS E SUAS ESPÉCIES

2.1. AS PRINCIPAIS FORMAS DE CONCENTRAÇÃO EMPRESARIAL E SEUS MOTIVOS DETERMINANTES

De imediato que sejam citadas como formas mais utilizadas de concentração empresarial que envolvem reestruturação patrimonial e societária das empresas envolvidas a fusão e a incorporação. Não obstante, é prudente que seja dito que parte da doutrina entende ser a cisão uma forma de concentração empresarial interna, pela qual referida empresa buscaria eliminar setores empresariais deficitários tendo em vista o aumento da eficiência de suas atividades.

A posição doutrinária, contudo, não é uníssona e pode ser rebatida com a própria definição legal que informa ser a cisão a operação pela qual a sociedade transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a empresa cindida, caso haja versão de todo o seu patrimônio ou dividindo o seu capital, caso a versão seja parcial, consoante art. 229 da Lei de Sociedades Anônimas.

Além do mais, não raras as vezes, a cisão será vista apenas como etapa de uma ulterior fusão ou incorporação, ocasião em que são nestes tipos societários que serão direcionados toda a atenção.

Voltando-se novamente a estes: fusão e incorporação; necessário que se ressalte que das maneiras existentes de dominação e concentração empresarial, sem dúvida alguma tais operações se mostram as mais radicais por resultarem sempre na extinção da personalidade jurídica de uma ou mais sociedades empresárias envolvidas, sendo certo afirmar que outros tipos de concentração empresarial existem, concentrações, no entanto, consideradas de cunho apenas econômico.

Desta feita, para a perfeita compreensão do modus operandi, conceitos e características das formas de concentração empresarial também objeto do presente estudo, inevitável que seja tomado para análise as íntimas origens dos aludidos atos concentracionistas, as suas finalidades e motivos determinantes à complexa decisão empresarial.

Pois bem, dentre os fatores determinantes à tomada da decisão empresarial favorável à concentração, encontram-se primordialmente aqueles de cunho econômico, eis que por vezes o que se busca com a concentração empresarial é a sinergia entre empresas, no sentido de se cortar custos e racionalizar a produção a fim de se maximizar os valores economizados em maiores investimentos empresariais, em maior tecnologia – maquinário e progresso técnico da mão-de-obra envolvida e principalmente para se atingir economia de escala apta a defender-se da concorrência global extremamente competitiva.

Outros fatores econômicos ainda existem: a reorganização estrutural das empresas envolvidas para a otimização logística entre os diversos setores empresariais ocupados na produção ou circulação de determinado produto ou serviço – redução de perdas no processo produtivo; a tentativa de neutralização da concorrência por meio da criação ou manutenção de monopólios; possível redução tributária; eficiente aquisição de mão de obra já treinada e especializada.

Vale lembrar que as justificativas até o presente momento, no entanto, resumem-se no escopo fundamental do capitalismo, que se atrela ao próprio estudo da matéria do Direito Comercial: a busca pelo lucro e seu aumento, seja de forma direta ou indireta.

Todavia, fundamentos em sentido diverso a busca pelo lucro também existem, e são aqueles destinados a se evitar o prejuízo empresarial, de modo que em outras tantas vezes a concentração empresarial é vista sabiamente como manobra a se salvar a empresa mal gerida e/ou deficitária de tecnologia e/ou desamparada de força competitiva, face às multinacionais existentes. Neste diapasão, opta-se pela efetiva concentração empresarial a uma possível e traumática falência, em real aplicação do Princípio da Preservação da Empresa.

Contudo, é notória a conclusão de que os motivos determinantes que levam uma empresa a se concentrar, ao menos em tese, são perfeitamente compreendidos como necessários até mesmo à evolução tecnológica de um país. Nesta ocasião, passa a ser esclarecedor o interesse do Estado Brasileiro no desenvolvimento do mercado de valores mobiliários doméstico e consequentemente no progresso das empresas nacionais, bem como no incentivo a sua concentração, como anteriormente exposto na evolução histórica do tema.

Todavia, em que pese os justificáveis motivos das concentrações empresariais, traduzidas neste presente trabalho pelas fusões e incorporações, são as suas consequências, nem sempre benéficas à sociedade, que impulsionam a importância do estudo realizado, restando extremamente pertinente a conclusão de Paula A. Forgioni (1998, p. 368):

“Percebemos, então, o paradoxo que se coloca; ao mesmo tempo em que a concentração de capitais é vista como indispensável ao progresso e mesmo à eficiência do sistema produtivo, é também fator de instabilidade desse próprio sistema.”

Em que pese agora a apresentação explícita do problema central desta monografia, oportunamente, este será tratado com maior afinco, restando neste momento esgotar a questão inerente apenas aos motivos que justificam as operações concentracionistas.

Com isso, posto as motivações já anteriormente apresentadas e para o completo entendimento do fenômeno concentracionista, necessário, por fim, explanar que é a partir das motivações que a empresa será valorada, tamanha a importância da questão sob comento, daí igualmente informar que nem sempre as concentrações empresariais apresentam a eficiência econômica desejada, posto que entre as causas da frustração poder-se-ia citar o fato de que nem sempre a junção de duas empresas necessariamente acarreta o conjunto de duas clientelas ou a reunião de forças; o que poderá ser causado por um sem número de fatores, inclusive os de ordem pessoal, como políticas de gestão empresarial absolutamente antagônicas.

Com isso, ultrapassada a questão dos motivos relevantes à efetiva decisão no sentido de duas ou mais empresas concentrarem-se e após mais uma vez intensificar a opção de apenas focar o estudo apresentado às maneiras de concentração empresarial mais importantes, nada mais natural que seja exposto conceitualmente e de forma pormenorizada cada figura: incorporação e fusão; para se chegar ao epicentro desta monografia, qual seja, as consequências de uma concentração empresarial sob os diversos ângulos existentes e futuramente delineados.

2.2 A FUSÃO E SUA REALIZAÇÃO PRÁTICA

Iniciando-se essencialmente as concentrações empresariais em espécie, optou-se por de imediato conceituar a operação, caracterizando-a em sua natureza; em breve apresentação de seu objeto; das partes envolvidas e por fim na sua realização prática, traduzida no seu modus operandi e na forma mais didática de efetivamente se reconhecer a importância econômica da negociação ora em tela.

Daí, pela apresentação da linha de raciocínio que se seguirá não somente neste tópico, busca-se com isso garantir em poucas palavras uma espécie de manual de instrução ao estudo a ser percorrido pelo leitor, o que facilitará sobremaneira o posterior exame também do instituto da incorporação, até mesmo porque este tocará, em certos aspectos, algumas características da fusão ora explanada.

 Ultrapassadas as explicações metodológicas necessárias, é de bom alvitre já para a efetiva introdução do tópico que seja dito em adequado tom que a fusão, agora em comparação com a incorporação, mostra-se a mais agressiva das formas de concentração empresarial, eis que revela com transparência insuperável a situação econômica das sociedades empresárias envolvidas e isso porque ambas se extinguem para dar lugar a uma nova sociedade.

 Diga-se, o véu representado pela própria pessoa jurídica, que por vezes é utilizado de forma a omitir informações principalmente financeiras e contábeis, é retirado, de modo que os envolvidos mediatos – terceiros interessados e imediatos – sócios de ambas as empresas partícipes possuem, sem dúvida alguma, maior riqueza de detalhes da operação realizada, assim como poderão ponderar com maior segurança suas decisões. Conclusiva, com isso, é a lição do nobre professor Waldirio Bulgarelli (2000, p. 30):

“Descerram-se, assim, certos véus, pondo as escâncaras a real situação das empresas que se fusionam. Razão pela qual, a fusão, embora tendo em vista a necessidade de evitar os efeitos da livre concorrência, o faz por `via mais sã do que os trustes, cartéis, etc.”

 Destarte, o conceito de fusão, que seja apenas apontado, em países como Itália e Alemanha não sofre a princípio diferenciação conceitual com o instituto da incorporação, posto que esta é vista como espécie daquela, algo, entretanto, que não aconteceu no Brasil e também em países como os Estados Unidos.

Assim, aqueles que defendiam a união conceitual com base na existência de pontos em comum entre fusão e incorporação utilizavam-se dos seguintes argumentos para tal convergência: a existência de união de duas ou mais sociedades empresárias, o que resultava na sobrevivência ou existência final de apenas uma; a congeminação de todos os sócios das empresas envolvidas na sociedade empresária resultante da operação; a inexistência, em regra, de dissolução e liquidação da sociedade ou das sociedades empresárias extintas e a sucessão universal de direitos e obrigações.

Não obstante, diferenças essenciais ainda existiam, de modo que a fusão, como frisado, representava não somente a mais abrupta reestruturação patrimonial de todas as sociedades empresárias envolvidas, como também pelo ponto de vista da empresa incorporadora, representava em um dos casos a sua permanência (incorporação nos estritos termos da legislação pátria) ou a sua extinção (fusão propriamente dita), algo que deverá ser levado com a devida importância.

Além disso, notáveis serão outros aspectos operacionais trazidos pela lei e a seguir expostos que serão hábeis a demonstrar mais uma série de diferenças entre os institutos, diferenciação também ocorrendo no que tange as consequências econômicas de tais operações, restando preclara a maior complexidade da fusão em relação à incorporação, motivo pelo qual a discussão ao menos aqui no Brasil perdeu considerável força talvez em virtude da própria positivação legal dos conceitos que ora são abordados.

 Todavia, antes de adentrar na ceara procedimental da operação sob enfoque, essencial é a mínima conceituação da fusão como prometido. A fusão da maneira mais amplamente considerada pode ser vista como um negócio jurídico complexo que envolve inúmeros interesses e uma pluralidade de vontades representadas pela autonomia dos sócios das empresas envolvidas.

E que seja frisado esta complexidade do ato, porque a despeito da Lei Ordinária (Código Civil e Lei de Sociedades Anônimas) garantir aos envolvidos diretos – sócios das sociedades empresárias fusionadas o prestígio de suas vontades, estas não poderão ser vistas como absolutas, ante a moderna visão do Direito Privado, que cada vez mais se interpenetra nas concepções relacionadas aos Direitos Coletivos e Difusos, bem como com relação ao Direito Público.

Caminhando-se a uma visão mais aproximada, retomando a tarefa de se definir a operação de fusão, esta nada mais significa, nos termos do que dispõe a própria Lei de Sociedades Anônimas e o Código Civil, em seus arts. 228 e 1.119 respectivamente, do que a extinção de duas ou mais pessoas jurídicas, sem dissolução e liquidação, com a consequente união de tais organizações sociais para se criar uma nova sociedade empresária, restando como certo a reunião dos sócios, desde que desejem desta maneira e a sucessão universal dos direitos e obrigações, de ambas as sociedades empresárias extintas.

Para o nobre jurista Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2007, p. 504): “A fusão, como o próprio nome indica, consiste na operação de concentração empresarial pela qual duas ou várias sociedades unem-se para formar uma nova que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.”

De tal modo, quase que inconscientemente e da singela definição apresentada, retira-se a natureza da fusão: a de ser um contrato plurilateral de constituição de sociedade, porém com nítidas peculiaridades: o contrato social da nova sociedade advêm de deliberação pela maioria; há margem para a dissidência de sócios e o consequente recesso com o pagamento de haveres; não se reconhece a contribuição para a formação do capital social da nova sociedade empresária nos moldes de uma verdadeira constituição e assim por diante.

E com isso, o conceito envolvido e sua natureza já acima exposto, em regra, não destoa dos demais existentes na doutrina pátria, exemplo disso é o que se retira da semelhante explanação concedida pelo digno professor Gladson Mamede (2004, p. 221):

“Na fusão, os dois corpos sociais somam-se a bem da constituição de uma terceira pessoa. Somam-se os patrimônios (ativo e passivo) e as coletividades sociais (sócios quotistas e/ou acionistas), mas a bem de um novo corpo social, extintas as nominações (razão social ou denominação) anteriores.”

Assim, conquanto ainda existam um sem número de definições trazidas pela doutrina, talvez até mesmo pela clareza solar originada na definição legalmente posta, é que as características utilizadas no conceito da operação concentracionista ora trazida a baila raramente são pontos de polêmica, de modo que se entende didática as explicações já concedidas no que tange a esta questão, motivo pelo qual agora reporta-se à identificação do objeto da operação societária.

Pois bem, se o estudo baseasse-se em um simples contrato de venda e compra de veículo, por exemplo, facilmente se identificaria o objeto do negócio jurídico, qual seja, o veículo alienado/adquirido, o que prontamente resolveria a questão, ante a visualização do caso de forma muito mais próxima da realidade cotidiana. Contudo, está-se diante de, como aludido outrora, um complexo negócio jurídico que envolve não somente bens corpóreos, como incorpóreos e, porque não dizer, a própria atividade empresarial.

Que se esclareça, é inegável que mais até mesmo do que a junção dos bens materiais: imóveis, veículos, maquinário e outros e imateriais: marcas e patentes, know how – tecnologia e outros; a sinergia das atividades empresariais na fusão assume posição de destaque, de modo que a compenetração das empresas certamente estará vinculada ao bloco de patrimônio tido como objeto da operação e haverá de ser valorada.

Deste modo, a questão atinente à atividade empresarial, ao que parece toma proporções sui generis, eis que também poderia influenciar, monetariamente falando e a experiência prova que influencia, a própria operação de fusão. Diretamente, o que se reconhece, com isso, como objetos da operação são os bens materiais e imateriais já apontados e quase que até mesmo a própria junção das atividades empresariais que resultará na citada reunião de forças entre as empresas fusionadas.

 Ainda em outras palavras, na operação de fusão a compenetração das empresas envolvidas – de suas atividades, possuirá tanta força prática na negociação da operação que, por vezes o que é visto como objetivo e motivo determinante para a concentração, justificadamente poderá ser confundido com o próprio objeto da negociação.

E há sim justificativas para isso, porque na fusão a junção das atividades empresariais poderá ter, como logo antes dito, inclusive valoração pecuniária e diversa daquela inerente ao preço concedido pelos bens ordinariamente reconhecidos e também diverso inclusive do simples cálculo do aviamento das sociedades empresárias envolvidas.

 Nesta linha de raciocínio, os bens de toda ordem submetidos à fusão dos partícipes decerto representariam um valor, da mesma forma que o fundo de empresa de cada sociedade empresária singularmente considerada também representaria outro acréscimo pecuniário e, por fim, o simples fato da junção das atividades empresariais representaria mais um plus financeiro à negociação, eis que seria expresso pela expectativa futura empenhada na operação e efetivamente analisada por meio de uma due dilligence, por exemplo.

E que se conclua, com isso, que esta abordada expectativa da conjunção de esforços empresariais, que já possui valor e como referido alhures, por vezes é o objetivo da operação e por outras tantas se confunde com o próprio objeto da fusão, posteriormente à efetivação de toda a negociação e a criação da nova sociedade empresária, será enfim colocada à prova, através da análise agora do goodwill desta nova empresa, o que dará a resposta prática acerca da eficiência e vantagem ou não da fusão já realizada.

Repare-se, desta feita, que a identificação e análise precisa do objeto, que está atrelado ao objetivo da negociação empresarial exercerá papel vital para o sucesso ou insucesso da fusão.

Encerrada a intricada identificação do objeto da fusão, merece breve comentário o assunto das partes envolvidas na operação concentracionista. As partes decerto que ocuparão papel de destaque na definição de qual tipo de operação empresarial será de fato concretizada, seja esta, uma fusão ou uma incorporação.

Via de regra e por meio de empírica análise das operações já efetivamente concretizadas, o que se percebe é que as sociedades semelhantes em tamanho e poder econômico são as que normalmente optam pela efetivação da operação de fusão, eis que em princípio podem ser vistas em posição de igualdade nas negociações.

Ainda no que tange as partes, mesmo que, repita-se, predominantemente tenha se optado por dar destaque as operações que envolvam sociedades anônimas de capital aberto, cumpre de igual forma ressaltar que, de maneira geral, todos os tipos de sociedades poderão figurar na operação concentracionista, restando apenas que as fusionadas respeitem nas deliberações societárias a lei e igualmente seus estatutos ou contratos sociais. Deste modo e via de regra, conclui-se ainda que os sócios possuem total liberdade para deliberar acerca do tipo societário da nova sociedade, excepcionalmente sofrendo limitação legal.

 À primeira impressão, o esclarecimento de que as partes envolvidas necessariamente devem ser sociedades, sejam simples ou empresária, pode parecer de pouca utilidade, entretanto, a informação deve ser expressa a ponto de se rechaçar qualquer confusão no sentido de se identificar seja uma operação de fusão, seja uma operação de incorporação em casos como: 1°) a mera união de empresários individuais; 2°) a entrada de um empresário individual em uma sociedade pré-existente ou ainda 3°) a hipótese de uma sociedade adquirir a integralidade das ações de outra sociedade (art. 252 e parágrafos da Lei de Sociedade Anônima).

Na primeira hipótese está-se diante de uma verdadeira constituição de sociedade empresária ou simples e não uma fusão ou incorporação, enquanto que na segunda situação o que se denota é um simples acréscimo de mais um sócio à sociedade pré-existente, com o subsequente aumento do capital social.

Já quanto ao terceiro caso, encontra-se o estudioso diante de uma simples incorporação de ações, permanecendo ambas as sociedades empresárias como já se encontravam, ou seja, manterão em tese a sua autonomia patrimonial, administrativa e financeira; com a diferença que uma delas se tornará subsidiária integral da outra, nos termos do art. 251, § 2° da Lei de Sociedade Anônima.

Finalmente, no que tange ao modus operandi, à maneira em que se processa a fusão, esta poderá envolver, como dito, sociedades dos mais diversos tipos, entretanto, merece imediato destaque o fato de que estando envolvida ao menos uma companhia aberta, a sociedade que resultará da operação necessariamente deverá ser uma sociedade anônima de capital aberto, oportunidade em que no máximo 120 dias, a contar da data da assembléia geral que aprovou a negociação, deverá promover a emissão das novas ações no mercado secundário, conforme art. 223, § 3° da Lei Acionária.

A disposição pretendida acima é lógica, eis que visa defender acima de tudo os players – participantes do mercado de valores mobiliários no geral, contra tentativas maliciosas de fechamento do capital da sociedade empresária, o que por óbvio representaria verdadeiro pânico dos investidores, resultando em queda do valor da cotação das ações e da liquidez, ocasionando prejuízo principalmente à coletividade exposta a tal insegurança econômica e jurídica.

A fusão, economicamente falando, se inicia, na maioria das vezes pela auditoria recíproca entre as sociedades envolvidas – due diligence, de modo que envolverá basicamente o estudo dos aspectos societários; tributários, trabalhistas; os inerentes às obrigações contratuais; contábeis; os referentes aos processos judiciais, à situação patrimonial (mobiliário, imobiliário e bens incorpóreos – marcas e patentes a princípio); aos aspectos ambientais; dentre outros.

Veja que a etapa do planejamento – atos preparatórios, não raras as vezes se mostra mais demorada até mesmo do que a posterior efetivação jurídica da fusão, merecendo destaque a função da atividade contábil neste primeiro momento, que deverá 30 dias antes da realização do evento levantar um balanço específico para que se possa retratar com fidelidade a situação econômica e financeira das empresas envolvidas, atualizando ainda seus ativos permanentes por meio da reavaliação dos bens imóveis.

Ademais, a preocupação com o goodwill das empresas também será devidamente estimada, assim como caso ocorra o inverso, o que é bem elucidado pelo brilhante professor Láudio C. Fabretti (2004, p. 141):

“Pode ocorrer o contrário, ou seja, que existam passivos maiores do que os expressos no balanço patrimonial, como, por exemplo, tributos vencidos e não pagos, registrados na contabilidade apenas pelo valor original. Esses valores subavaliados devem ser ajustados com a inclusão de multas e juros de mora já devidos.

Podem existir passivos ocultos, como, por exemplo, referentes a ações trabalhistas pendentes, com previsão de decisão desfavorável para a empresa, cujos valores não foram objeto de provisão.

Esse valor maior do passivo, que diminui o verdadeiro valor líquido e o valor real da empresa, é denominado badwill.”

Delineados os atos preparatórios da reestruturação societária, vale ressaltar agora os aspectos propriamente jurídicos da fusão. Pois bem, nas companhias regidas pela Lei n° 6.404/76 as fusões se iniciam, pela elaboração do protocolo, nos termos do art. 224. Tal protocolo, pormenorizado pelo referido dispositivo legal, funciona como espécie de projeto para a concretização da operação concentracionista e é visto como um planejamento inicial, uma negociação prévia entre as partes.

Nesta esteira, em que pese a obrigatória riqueza de detalhes legalmente exposta, o protocolo firmado pelos órgãos da administração ou sócios das sociedades interessadas, não possuirá ainda cunho vinculativo, ou seja, não terá a natureza jurídica de pré-contrato, vez que não obrigará as empresas envolvidas a concluir o negócio, ao menos é o que se extrai da interpretação dos art. 228, § 2° da Lei n° 6.404/76, eis que ambas as sociedades envolvidas ao final – após aprovado o protocolo e laudos periciais, deverão deliberar sobre a definitiva fusão.

Todavia, o protocolo estampará de maneira cristalina os principais pontos da negociação, dentre estes: as características e formas de distribuição das ações aos sócios da nova sociedade que será constituída após a extinção das empresas fusionadas e os critérios de apuração dos respectivos quantitativos; os critérios de avaliação do patrimônio líquido das sociedades empresárias partícipes da operação; o projeto do novo estatuto social; o valor do capital da sociedade empresária a ser constituída; dentre outros. (incisos I a VII do supracitado art. 224 da Lei de Sociedade Anônima).

A avaliação do patrimônio líquido, nestes termos, poderá ser realizada com base nos valores contábeis das empresas envolvidas ou ainda pelo valor de mercado. Neste sentido, tal avaliação em básico exame deverá confirmar a exatidão contábil do balanço e concomitantemente verificar se o patrimônio ou o patrimônio líquido correspondem, no mínimo, ao montante do capital a realizar, consoante art. 226 da Lei de Sociedades Anônimas.

O fato previsto na inteligência do dispositivo legal acima citado, deste modo, em regra impediria a fusão de sociedades anônimas com passivo a descoberto, interpretação esta que haverá de ser relaxada, haja visto a possível existência de fatores que ainda terão o condão de tornar a operação vantajosa, dentre estas justamente a possibilidade de reversão dos prejuízos pela união de forças empresariais, pela melhora na gestão dos negócios, além de fatores relacionados aos bens imateriais: know-how, marcas e patentes.

Posteriormente a aprovação do protocolo pelas sociedades anônimas envolvidas, protocolo este que deverá ser apresentado por meio de justificação e aprovado em Assembléia Geral Extraordinária com votação favorável de no mínimo metade mais um das ações com direito a voto (quorum qualificado), na mesma ocasião prosseguir-se-á à nomeação dos peritos avaliadores dos patrimônios líquidos das empresas envolvidas (arts. 225 e 228, parágrafo 2° da Lei Acionária).

Então, subsequentemente a realização das perícias necessárias, nova Assembléia Geral Extraordinária será designada pelas companhias envolvidas, agora visando o conhecimento dos laudos realizados e a efetiva aprovação dos mesmos, ficando vedado que os sócios de uma sociedade empresária votem o laudo de avaliação do patrimônio líquido da própria sociedade que fazem parte.

A mencionada medida proibitiva, contudo, poderá apresentar na prática significativo entrave a concretização da operação de fusão, caso uma ou todas as sociedades empresárias envolvidas não concordem com o laudo de avaliação de seus respectivos patrimônios líquidos, o que poderá engendrar a realização de novas perícias.

 Estando todas as empresas envolvidas de acordo com as perícias apresentadas e sem solução de continuidade, os sócios enfim resolverão sobre a constituição definitiva da nova sociedade empresária e elegerão os seus administradores, os quais caberão o arquivamento dos atos no registro público de empresas mercantis e a publicação destes para o conhecimento de todos os interessados.

A referida publicação terá essencial importância, tendo em vista que será o termo a quo da contagem do prazo decadencial de 60 dias para que os credores anteriores à fusão possam exercer o direito de pleitear a anulação judicial da operação, desde que não haja a consignação em pagamento do valor devido ou, sendo a dívida ilíquida, não haja a garantia da execução, tudo nos termos do art. 232, caput e §§ 1° e 2° da Lei n° 6.404/76.

Ainda na questão atinente ao direito dos credores, cabe ainda ressaltar que caso ocorra a falência das sociedades fusionadas no prazo acima, terá o credor direito de pleitear a separação patrimonial das empresas partícipes da operação concetracionista, para que o débito seja satisfeito pelos bens das respectivas massas. Igual direito poderá ser ainda visualizado em favor dos trabalhadores, caso lhes beneficie.

Não ocorrendo qualquer pleito no sentido de se anular a fusão, os terceiros credores, inclusive os empregados, ainda estarão garantidos pela sucessão empresarial, conforme já dito antes, o que esgota a questão relacionada ao direito de terceiros.

Destarte, ante a apresentação do trâmite essencial à fusão de sociedades anônimas e suas consequências, é de se ver que pela simples leitura da inteligência dos dispositivos presentes na Lei Acionária, tais sociedades empresárias naturalmente haveriam que realizar ao menos duas assembléias gerais cada: uma para a aprovação do protocolo que seria apresentado, como aludido, por meio da justificação, e outra para a efetiva aprovação da referida fusão.

 Todavia, bem lembra o professor Alfredo de Assis Gonçalves Neto (2007, p. 507) que a lei não estabelece os detalhes da operação, sendo inteiramente possível que os sócios de todas as sociedades fusionadas deliberem em ato único e concentrado, o que decerto demandará maiores esforços principalmente na fase preparatória da negociação, como já antes comentada.

Para tanto, o referido ato deverá conter o inteiro teor do projeto de fusão e o Estatuto Social da nova sociedade empresária; os laudos de avaliação já antes delineados; informação sobre o capital social da nova empresa; o detalhamento das participações societárias e o modo de investidura dos novos administradores e/ou a indicação destes.

Não obstante, a concentração de atos poderá ser dificultada caso não ocorra unanimidade, ocasião em que resultará na existência de sócios dissidentes e na questão do direito de recesso, razão pela qual a Lei de Sociedades Anônimas, de forma inteligente até mesmo já previu que no documento da justificação constasse o valor a ser pago aos sócios retirantes – art. 225, IV.

De qualquer forma e justamente por conta do direito de recesso, é conveniente que se aguarde o prazo de 30 dias para que os sócios dissidentes efetivamente o exerçam – art. 137, IV da Lei de Sociedades Anônimas, evitando-se, com isso, que a cada retirada seja necessária nova dedução do capital estimado da futura sociedade a se constituir – poupa-se um trabalho que poderá demandar mais tempo e custo.

No que tange as sociedades empresárias regidas pelo Código Civil – falando agora em especial da sociedade limitada, a mero título ilustrativo, em essência o procedimento assemelha-se ao previsto na Lei de Sociedades Anônimas, entretanto, o diploma civil é omisso quanto à necessidade de elaboração de um protocolo, mencionando apenas que deverá ser aprovado um projeto de ato constitutivo da nova sociedade empresária e o plano de distribuição do capital social – o que por parte da doutrina é visto como similar a justificação a ser apresentada em Assembléia, nos termos da Lei n° 6.404/76, nomeando-se peritos e seguindo-se as mesmas linhas já explicitadas, com a diferença mais evidente de que o quorum para a aprovação da operação será de ¾ do capital social – arts. 1.071, VII e 1.076, I do Código Civil.

A ausência de maiores detalhes no Código Civil quanto ao planejamento da operação concentracionista, assim, certamente garante maior mobilidade às partes, não obstante, é de se questionar até que ponto o espaço aberto pelo legislador representa verdadeira vantagem. E que se diga, deste modo, que inexistindo a previsão legal do protocolo, este não será obrigatório; o que ocorre igualmente por outro lado da doutrina, no que se refere à justificação, excetuando-se a exigência imposta às sociedades por ações (anônima e comandita por ações), como já antes dito.

Ainda, em rápida menção específica aos demais tipos societários menos frequentes (sociedade simples pura, sociedades em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações), as diferenças operacionais da fusão se encontram essencialmente no quorum de aprovação da negociação – sociedade simples pura, votação unânime de todos os sócios (art. 999 do Código Civil), assim como as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. 1.040 e 1.046 do Diploma Civil). Na sociedade em comandita por ações, votação de metade mais um das ações votantes (art. 1.090 do Código Civil).

 Finalizando o último assunto relacionado ao modo como a fusão se opera, no que diz respeito às providências complementares, os recém-eleitos administradores da nova sociedade, em posse da certidão passada pelo Registro Público de Empresas Mercantis – Junta Comercial, terão que efetivamente averbar no respectivo Cartório de Registro de Imóveis a mudança decorrente da reestruturação patrimonial a fim de constar como proprietária dos bens das empresas extintas agora a nova sociedade.

Frise-se que, ainda que não se trate de efetiva transferência de propriedade, a Constituição Federal mesmo assim disciplina a questão como sendo de imunidade tributária, ao informar que inexistirá obrigação de recolhimento de ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – art. 156, § 2°, inciso I da Constituição Federal, salvo se no caso a atividade preponderante das empresas fusionadas era a compra e venda desses bens ou direitos.

Outra providência complementar consiste ainda na já mencionada publicação dos atos de concentração no Órgão Oficial do Estado e em jornal de grande circulação da sede de todas as empresas envolvidas. Ainda para o fim de se garantir a ciência da operação de fusão por todos os interessados e efetivamente respeitar-se a processualística pátria, é de rigor que haja a regularização processual em todas as demandas existentes, ou seja, deverá ocorrer a juntada de nova procuração em todas as ações judiciais, nas quais figurem como parte as sociedades fusionadas, sob pena de se considerar irregular a representação processual.

Quanto à questão ora levantada da regularização processual, a sua obrigação ainda encontra forte entendimento, válido também para a fusão, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial 38.645/MG, que afirmou que “a sociedade já incorporada por outra não tem legitimidade para propor ação judicial em nome e por conta própria”, encontrando-se ainda outros precedentes – Recurso Especial 394.379/MG e Agravo no Recurso Especial 142.215/RJ, disponível em www.stj.jus.br – acesso em: 11-08-09.

Portanto, precisado as questões primordiais quanto à fusão, tratar-se-á imediatamente da incorporação.

2.3. A INCORPORAÇÃO E SUA REALIZAÇÃO PRÁTICA

 A exemplo da fusão, utilizar-se-á na incorporação a mesma linha de raciocínio, qual seja, será exposto seu conceito e natureza, identificado o seu objeto e as partes envolvidas para posterior colocação de seu procedimento e importância.

Destaque-se que, conquanto existam diferenças entre a fusão e a incorporação, semelhanças também serão notadas, de modo que, justamente para o fim de não se tornar repetitivo, não raras as vezes reportar-se-á ao subitem anterior.

Focando-se diretamente ao escopo de definir o instituto da incorporação, igualmente ao que ocorre com a fusão, a inteligência dos arts. 1.116 e 227 do Código Civil e da Lei de Sociedades Anônimas, respectivamente, conceitua de forma cristalina a referida operação como sendo o negócio jurídico que determina a absorção de uma ou mais sociedades empresárias por outra, resultando: 1°) na extinção da sociedade incorporada, sem dissolução ou liquidação; 2°) na compenetração das empresas no que tange ao quadro societário, eis que os sócios das empresas extintas serão recepcionados pela empresa incorporadora – receberão novas ações e 3°) na sucessão de direitos e obrigações da empresa extinta pela empresa incorporadora.

Contudo, o conceito positivado remonta àquele já anteriormente previsto no Decreto-lei 2.627/40 – Lei do Anonimato anterior a atual Lei de Sociedades Anônimas, restando imprescindível à conceituação do instituto, que existam em aludida definição pelo menos três elementos: a transferência global do patrimônio; a sucessão universal já antes mencionada e a efetiva participação dos sócios da sociedade empresária incorporada na sociedade incorporadora.

Vale lembrar ainda que, identicamente ao que acontece na fusão, as sociedades empresárias envolvidas poderão ser de qualquer tipo societário, desde que respeitados os quoruns necessários à aprovação da operação nos estritos termos da lei e do estatuto ou contrato social, ressaltando-se que as observações anteriormente feitas no caso da operação envolver sociedade anônima de capital aberto aqui da mesma sorte serão aplicadas – art. 223, parágrafo 3° da Lei n° 6.404/76.

Identicamente deverão ser ainda aplicadas as observações realizadas na fusão quanto às operações envolvendo sociedade e empresário individual ou dois empresários individuais ou na hipótese de incorporação da integralidade de ações de uma sociedade por outra – não se tratam de casos identificáveis como genuína operação de incorporação.

Quanto à natureza da incorporação esta também será de negócio jurídico plurilateral que apenas se assemelha ao de constituição de sociedade, entretanto, diversamente da fusão, ao menos uma das empresas participantes permanecerá intacta – não haverá a criação de nenhuma outra pessoa jurídica, o que representaria significativa vantagem, como bem professora o didático jurista Fábio Ulhoa Coelho (2005, v. 2, p. 480) ao afirmar que na fusão, por conta da extinção das empresas fusionadas e constituição de nova sociedade, aludida operação traduziria sério entrave ao regular exercício da atividade empresarial, vez que a nova empresa perderia tempo precioso com a sua regularização junto aos diversos órgãos e cadastros fiscais (Junta Comercial, CNPJ, FGTS, INSS, estado e prefeitura).

A incorporação, assim continua o mesmo professor, pelo fato característico de que resulta na subsistência da sociedade incorporadora, representaria uma maior celeridade e eficiência para que a atividade empresarial mantivesse-se sem solução de continuidade. Portanto, este seria o motivo essencial para que a fusão se operasse com muito menos frequência que a incorporação.

Em que pese a posição do nobre jurista, a prática econômica, todavia, vem demonstrando que a incorporação nem sempre é vista com bons olhos pelo mercado de valores mobiliários, não raras as vezes representando movimento de queda das ações, o que será oportunamente justificado ao apontar-se a interessante questão dos efeitos econômicos das fusões e incorporações em relação ao mercado de valores mobiliários.

Quanto à questão prática atinente a incorporação e também em certa contraposição à lição de Fábio Ulhoa Coelho, ainda ressalva o douto professor Láudio C. Fabretti (2004, p. 144):

“Ressalte-se, entretanto, que, na prática, a incorporação vem sendo cada vez menos utilizada. As empresas têm preferido recorrer à aquisição do controle do capital da outra empresa, seja ele representado por ações ou por quotas, ou à fusão das empresas interessadas, entre outros motivos, por planejamento tributário, visando melhor aproveitamento da situação fiscal das empresas participantes desses eventos.”

Ultrapassados os entendimentos práticos acerca da utilização mais ou menos frequente do instituto da incorporação e já em relação ao objeto da incorporação, este se mostra muito mais nítido, eis que estará relacionado com toda a gama de bens agora apenas da sociedade incorporada, quais sejam: bens corpóreos e incorpóreos, além da análise de pontos como o já explanado fundo de comércio. Desta feita, opera-se, pelo ponto de vista da incorporadora, o aumento de seu capital e a redistribuição da participação acionária.

Nesta esteira de acontecimentos, não se deseja dizer que na incorporação não se efetuarão ainda procedimentos preparatórios destinados à realização bem sucedida da concentração; a due diligence será da mesma forma muito bem utilizada, embora a auditoria, em tese, tenha que ser realizada somente pelo ponto de vista da incorporada, o que tornará o procedimento menos dificultoso.

Já quanto ao modus operandi e mais uma vez buscando-se como foco primordial as sociedades anônimas, em especial aquelas de capital aberto é necessário que se diga que a prática vem demonstrando que as empresas participantes deste tipo de negociação costumam possuir tamanhos bem diferentes, do ponto de vista financeiro. Frequentemente as empresas incorporadoras apresentam poder econômico imensamente superior ao da empresa incorporada, o que se demonstra razoável diante do fato de que é a empresa incorporadora que terá que despender maiores investimentos.

Inicialmente a incorporação regrada pela Lei Acionária, após seus atos preparatórios, deverá estabelecer o protocolo e apresentá-lo por meio de justificação em Assembléia Geral Extraordinária convocada pela sociedade incorporadora, que terá a tarefa de deliberar sobre a aprovação do aumento de seu capital a ser subscrito e realizado pela incorporada, por meio de versão do seu patrimônio; além de nomear peritos que o avaliarão (art. 227, parágrafo 1°).

Da mesma maneira, a sociedade que houver de ser incorporada igualmente aprovará em Assembléia Geral Extraordinária, por votação de metade mais um, o protocolo da operação, autorizando seus administradores à prática dos atos necessários à incorporação, inclusive à subscrição do aumento de capital da incorporadora (art. 227, parágrafo 2°).

Ultrapassadas as referidas Assembléias, o próximo passo será a aprovação do laudo de avaliação do patrimônio da incorporada apenas pela empresa incorporadora, seguindo-se imediatamente a aprovação da incorporação em si, que identicamente será deliberada apenas pela incorporadora, resultando na extinção da sociedade incorporada, promovendo-se os arquivamentos e publicações necessários (art. 227, parágrafo 3°).

Note-se mais até do que na fusão, a imensa importância do protocolo e da definição de sua natureza jurídica, eis que a incorporada, pela leitura dos dispositivos legais somente terá vez – de fato deliberará, na Assembléia Geral Extraordinária que irá aprovar o protocolo. Veja que todos os outros poderes encontram-se concentrados com a incorporadora: é esta quem irá nomear os peritos e é está que de forma singular irá deliberar sobre a aprovação do laudo pericial e do negócio concentracionista.

A questão encontrar-se-ia no mínimo injusta; ao passo que a incorporada, após aprovado o protocolo, mesmo que quedasse contrária ao laudo pericial, estaria indefesa e proibida de impedir a aprovação da operação. Tal interpretação decerto contrariaria inevitavelmente a própria sistemática da Lei de Sociedades Anônimas e porque não dizer, ofenderia até mesmo o Princípio da Isonomia constitucionalmente previsto.

Viável é, portanto, a conclusão de que os acionistas da incorporada deverão ter direito à efetiva análise do laudo pericial realizado, ocasião em que, sendo este absolutamente irreal, terão justo motivo para desistir do ato concentracionista; a não ser que os peritos fossem constituídos como árbitros, nos termos da Lei n° 9.307/96, situação esta a única pensada como forma de vincular a decisão do laudo de avaliação em face de todos os envolvidos.

Assim, estabelecido está, de forma indubitável, o fato de que o protocolo anteriormente aprovado, não terá natureza jurídica de pré-contrato, conforme dito alhures. Da mesma forma, ainda quanto à desigualdade negocial entre incorporada e incorporadora, críticas deverão ser realizadas principalmente no que tange a inexistência de obrigação legal da empresa incorporadora efetivamente se submeter a laudo pericial.

Não se está diante de um tão simples aumento de capital da sociedade incorporadora, ao contrário disso dever-se-ia elevar o nível de transparência da operação, o que, como será visto a seguir, terá efeitos diretos nas empresas envolvidas. Ademais, poderá ocorrer uma diluição injustificada da participação dos sócios da incorporadora, caso seu patrimônio esteja lançado em valor histórico e a incorporada seja avaliada pelo seu valor de mercado, restando possível ainda a situação inversa, cuidado que deverá ser tomado por ambas as empresas envolvidas.

No que tange finalmente as providências complementares: publicações, direito de terceiros – credores e empregados, averbações em cartórios de registro de imóveis, regularização de processos e quanto às diferenças procedimentais decorrentes de outros tipos societários diversos do da sociedade anônima; desde já e novamente o estudo se reporta ao que foi falado em relação à fusão, visto a sua identidade. Cabe agora oportunamente e entendido as principais características das fusões e incorporações aprofundar o estudo em suas consequências.

3. AS CONSEQUÊNCIAS ECONÔMICAS DAS FUSÕES E INCORPORAÇÕES E SUAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES JURÍDICAS

3.1. RELAÇÃO CONTEXTUAL

Aprioristicamente, estabelecendo uma análise sistemática do trabalho, desnecessário ser-lhe-ia até mesmo dizer que, ainda que até o momento o termo concentração empresarial tenha sido utilizado ao invés dos termos fusão e incorporação, o que se tornará a partir deste ponto ainda mais frequente, não se olvida dizer que concentração empresarial e fusão e incorporação são termos distintos, ressaltando que a concentração empresarial obviamente abarca inúmeras espécies de atos concentracionistas, dentre estes: a fusão e a incorporação.

Todavia, a utilização do termo concentração empresarial será a partir de então mais utilizada justamente pelo fato de que as consequências advindas das fusões e incorporações mostram-se em linhas gerais extremamente parecidas, de modo que não comportaria nesta altura eventual diferenciação.

 Nestes termos, que seja salientado ainda mais: as consequências econômicas, a despeito de estarem neste trabalho voltadas às espécies de concentração empresarial fusão e incorporação, não são obviamente exclusivas de tais operações. Ao contrário disso, os efeitos econômicos que passam agora a serem expostos não raras as vezes afetarão igualmente outros tipos de atos concentracionistas que não os de fusão e incorporação, embora nestes específicos atos a probabilidade dos efeitos estampados acontecer será imensamente maior e também de forma muito mais intensa.

Ainda com o precípuo fim de situar o estudioso do tema e incansavelmente relembrar que a monografia ora apresentada foca-se para as sociedades anônimas de capital aberto, deverá ser frisado que as menções a outros tipos societários, realizadas ilustrativamente quando se tratavam das definições de fusão e incorporação, deixarão de existir, até porque adentrar-se-á na primeira e mais ampla consequência inerente às concentrações empresariais: aquela ocorrida no mercado consumidor, não sem antes tecer rápido comentário sobre a importância da correlação entre Economia e Direito para a solução jurídica dos tais efeitos que serão apresentados.

3.2. A NECESSÁRIA CORRELAÇÃO ENTRE ECONOMIA E DIREITO AO ENTENDIMENTO DAS CONSEQUÊNCIAS DAS FUSÕES E INCORPORAÇÕES

De imediata utilidade ao adentrar nas consequências econômicas das fusões e incorporações, que seja realizado breve comentário acerca de como as Ciências Jurídicas e Econômicas se compenetram e como a aplicação do Direito, por isso, anda junto com a análise da realidade.

Não é de hoje a idéia de que a economia tem fator preponderante na atividade legislativa e jurídica, até mesmo porque a economia vista como a ciência da escassez, nada mais faz, em linhas singelas, do que refletir – por meio agora das políticas econômicas, a sociedade em que é implantada.

Por sua vez, seja por meio da máxima regulação da economia pelo Estado – economia planificada, seja por meio de uma mínima intervenção – liberalismo econômico, é nítido que se tenha a idéia de que o assunto muito importa a todas as pessoas que vivam em sociedade.

No Brasil especificamente, a economia pode ser vista como aquela em que o Estado por vezes avoca para si o poder de regular determinada atividade, principalmente no que entende ser essencial ao próprio direito fundamental do homem. Assim, já da simples leitura da Carta Magna, a República Federativa do Brasil reconhece como objetivo fundamental e por consequência, como problema a ser tratado de forma prioritária a garantia do desenvolvimento nacional, tutelando ainda o direito à isonomia.

A abordagem por meio da observação empírica da sociedade, com isso, faz-se notória para o reconhecimento da economia implantada, que por consequência, garante a possibilidade de se estudar como a lei visa regular tais questões em manifesta expressão do antigo, porém ainda atual brocardo ubi societas ibi jus, ubi jus ibi societas e que finalmente impulsiona ao estudo jurídico, que visa a interpretação da lei de forma a garantir a sua melhor eficiência e contemporaneidade.

Assim, é com base nesta observação empírica da sociedade e da economia nacional que será possível a identificação dos meio jurídicos mais hábeis a proteção da sociedade como um todo. De forma resumida ao que foi falado: a economia reflete o comportamento social, sendo esta síntese refletida finalmente na elaboração da lei, que será interpretada com vista à sociedade.

Desta maneira, a interpretação da lei que se descole da prática observada na sociedade é ilegítima, assim como será a interpretação que seja distante do momento econômico vivenciado, vez que a lei volta-se ao regramento da sociedade.

A correlação existente entre Direito e Economia, com efeito, deverá ser mais do que simplesmente entendida, mas aplicada, principalmente na interpretação dos negócios empresariais, pois são estes que estão diretamente ligados ao comportamento econômico.

É da análise de uma concentração empresarial inserta em um contexto econômico, por exemplo, que será possível retirar-se seus verdadeiros motivos, se são legítimos e lícitos ou não.

Em outras palavras, no campo das fusões e incorporações, a interpretação de tais operações e principalmente suas consequências, se lícitas ou não, haverá de ser concedida à luz das mudanças econômicas por tal concentração efetivamente realizadas.

Quer-se dizer que a operação de fusão e incorporação que afete apenas os partícipes, ou seja, é de tão irrisório seu valor que seja ineficiente a gerar qualquer resultado significante a um sem número de pessoas não poderá ser interpretada juridicamente da mesma forma que outra operação concentracionista de grande impacto para toda uma economia, isto porque os interesses envolvidos são outros.

Na primeira operação acima aludida, estariam presentes, de forma geral, apenas os interesses dos empresários envolvidos. Já na segunda operação, possível seria se falar na existência de interesses não somente individuais, mas também coletivos: mercado de valores mobiliários, mercado consumidor e empresas concorrentes.

Veja-se que a importância da operação junto à economia nacional é altamente relevante, motivo pelo qual principalmente se buscou o estudo junto às sociedades anônimas de capital aberto, justamente pelo fator de estas estarem com o seu capital mais ou menos pulverizado junto a toda uma sociedade e, por isso, serem peça-chave nas mudanças ocorridas na economia quando resolvem efetivamente realizar operação de concentração empresarial.

Portanto, quanto aos precisos comentários acerca da relação entre Direito e Economia ora realizados, espera-se seja de máxima utilidade para que o leitor entenda os movimentos e comportamentos principalmente ocasionados no mercado de valores mobiliários e no mercado consumidor quando da informação de determinada operação concentracionista sempre à luz do momento econômico vivido.

3.3. AS PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS ECONÔMICAS DAS FUSÕES E INCORPORAÇÕES À CONCORRÊNCIA E AO MERCADO CONSUMIDOR E SUAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES JURÍDICAS

3.3.1 As Principais Consequências Econômicas à Concorrência e ao Mercado Consumidor

Quando o presente estudo fala em mercado consumidor está-se desejando delimitar tais resultados justamente à economia brasileira, abarcando ainda a intrínseca relação quanto às empresas concorrentes, que participam deste mercado como ofertantes e, principalmente quanto ao destinatário da oferta, ambos que serão fortemente afetados com um ou outro tipo de concentração empresarial.

Vale lembrar, deste modo, que o mercado consumidor, neste estudo, é delimitado no mercado brasileiro, devendo ser visto conceitualmente de forma um pouco mais ampla, não se limitando a definição de relação de consumo trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, ocasião em que quando se tratar especificamente daqueles protegidos diretamente pela Lei n° 8.078/90, o presente trabalho explicitamente concederá aviso.

 Gramaticalmente, desta forma, o termo consumidor aposto após o substantivo mercado, deverá ser entendido como um adjetivo a tal mercado, ou seja, representará todo o mercado que efetivamente consome, independentemente, a princípio, da característica jurídica deste consumidor em sentido lato.

Contudo, o estudo inicialmente falará das consequências às empresas concorrentes, seguindo-se, até mesmo de forma natural, à questão dos consumidores, entendidos, repita-se, como todos aqueles, sejam pessoas jurídicas ou físicas que são destinatários de determinado produto ou serviço seja para uso próprio ou não.

Pois bem, quando se examinam as operações de concentração empresarial sob o enfoque dos possíveis resultados em desfavor das empresas concorrentes, certamente o que estas mais temem com a operação de fusão ou incorporação realizada é que a empresa beneficiada pelo ato concentracionista possa: dominar mercado relevante de bens ou serviços e/ou limitar / impedir o acesso ao mercado por novas empresas por qualquer forma que seja; dentre outras condutas tidas como prejudiciais à livre concorrência ou à livre iniciativa.

Daí se dizer que o presente estudo voltará sua atenção para as consequências econômicas das fusões e incorporações no que diz respeito ao Direito da Concorrência, vez que é nesta área que as operações concentracionistas mais costumam causar impactos econômicos.

Exclui-se, com efeito, a defesa comercial, a concorrência desleal e os crimes à ordem econômica. A observação é necessária, ao passo que não raras as vezes as respostas para o que seria o Direito da Concorrência incluem equivocadamente institutos de concorrência desleal e dumping.

Em sucinta distinção, importante a resguardar quais as consequências das operações concentracionistas que o estudo ora apresentado efetivamente adentrará; o Direito da Concorrência, como ramo do Direito Econômico, visa a tutela específica das políticas econômicas da concorrência, assegurando a proteção de interesses individuais e coletivos de todos os concorrentes em geral, ou seja, todos aqueles que disputam um mercado.

Em linhas gerais, a concorrência, tutelada obviamente pelo Direito da Concorrência, se faz presente quando numa mesma época, dois ou mais agentes econômicos que disputam um mesmo mercado colocam para a venda produtos ou serviços idênticos ou afins em termos de funcionalidade, para uma mesma parcela de consumidores.

Diferentemente, a defesa comercial deve ser vista como um conjunto de manobras advindas dos Estados Nacionais para a proteção das suas respectivas empresas. Daí se dizer que a defesa comercial se aplica para a tutela jurídica contra práticas comerciais abusivas originárias dentre os diversos Estados do Globo, de forma que neste contexto resta correta a aplicação dos termos dumping e subsídios, como formas de salvaguarda ilícitas dos Estados a fim de proteger, por meios pouco razoáveis, as suas próprias empresas nacionais.

 Logo, da diferenciação acima realizada, já se percebe que o Estado Brasileiro quando do incentivo das fusões e incorporações nada mais desejava do que a defesa comercial de suas empresas diante da abertura econômica do mercado, todavia, sem se ignorar as possíveis consequências maléficas da concentração de capital nas mãos de poucos, ocasião em que, visando a defesa dos consumidores e da concorrência, achou por bem a edição das Lei n° 8.078/90 e 8.884/94, respectivamente.

Já quanto à concorrência desleal, esta é vista como o uso de graves e ilícitos métodos – condutas para se prejudicar a concorrência, como, por exemplo, emprego de meios fraudulentos para desviar clientela, espionagem industrial, uso ou imitação de sinal de propaganda alheia com a precípua finalidade de causar confusão entre produtos e estabelecimentos, tudo nos termos do Capítulo VI, Dos Crimes de Concorrência Desleal, do Código de Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96). De imediato seja ressaltado, a concorrência desleal raras as vezes estará vinculada com um ou outro ato de concentração empresarial, motivo pelo qual não merecerá outros comentários.

No que diz respeito finalmente aos crimes contra a ordem econômica, tais infrações encontram-se tipificadas nos arts. 4°, 5° e 6° da Lei n° 8.137/90, dentre as quais exemplificativamente pode ser citada uma em especial ao trabalho ora sob comento:

“Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

Inciso I – abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante:(…)

c) – coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;”

Tal lei que erigiu determinadas condutas como crime, diga-se de passagem, foi duramente criticada pela doutrina, pois engessava a questão sob a ótica da taxatividade inerente como Princípio do Direito Penal, quando a criatividade humana para a realização de condutas prejudiciais à livre iniciativa e a livre concorrência mostrava-se infinita. Ademais, justamente pela incriminação de tais condutas, exigia-se ainda a existência de culpa lato senso – Princípio da Culpabilidade, também ligada ao Direito Penal, algo que sem dúvida alguma exigia provas mais robustas da conduta típica, o que por vezes resultava na impossibilidade de se responsabilizar quem quer que fosse.

A solução foi o advento da Lei n° 8.884/94, que tratou do Direito da Concorrência na esfera cível, estabelecendo rol de condutas meramente exemplificativo e imputando a responsabilidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa, a todo o ato antitruste e, por isso, prejudicial à coletividade.

Então, diante das distinções acima realizadas, fácil é a demonstração da importância e do porquê de se estudar as consequências das fusões e incorporações às empresas concorrentes sob apenas o ângulo do Direito da Concorrência, vez que é neste campo em que os resultados econômicos das operações concentracionistas mostram-se mais intensos.

As consequências econômicas das fusões e incorporações para as empresas concorrentes, que seja desde já informado, ainda poderão ser vistas sob diferentes aspectos, principalmente quando examinadas sob uma ou outra definição de mercado relevante, conceito concedido pelas doutrinas jurídicas e econômicas, e tão inerente ao entendimento dos efeitos ora estudados que foi retirado propositalmente da apresentação preliminar de certos pontos presentes no item 1.3 e didaticamente alocado neste item.

 Entende-se, com isso, que existe uma inseparável relação entre o conceito de mercado relevante e os efeitos econômicos das fusões e incorporações perante as empresas concorrentes, ao passo que não em outro local poder-se-ia examinar a questão.

Desta feita, o mercado relevante é bem ilustrado em breve comentário do didático jurista Vicente Bagnoli (2005, p. 135), que assim entende: “Assim, o mercado relevante é o palco onde as relações concorrenciais são travadas e o local de atuação do agente econômico, cuja conduta, ainda que potencial, é analisada.” Trata-se o conceito de mercado relevante de conceito elástico, posto que por inúmeras vezes é utilizado pelos órgãos de defesa da concorrência até mesmo como instrumento retórico para a autorização ou não de determinados atos concentracionistas.

Não obstante possa parecer o anterior comentário como pejorativa crítica ao assunto, não é o que verdadeiramente se deseja, eis que a análise do mercado relevante é indispensável para a compreensão dos efeitos das fusões e incorporações junto às empresas concorrentes, bem como para a sua interpretação legal, justamente com base na realidade econômica existente – como já bem se preponderou quando dos comentários realizados no item destinado à correlação entre Direito e Economia.

Deste modo, o mercado relevante é dividido classicamente pela doutrina em mercado relevante geográfico e mercado relevante material.

 O mercado relevante geográfico diz respeito ao espaço físico analisado concretamente, no qual duas ou mais empresas disputam, concorrem na venda de produtos e serviços fungíveis entre si.

O mercado relevante geográfico, contudo, para a sua delimitação, conforme entendimento doutrinário majoritário, haverá de levar em conta, ao menos, os hábitos dos consumidores; as características do produto/serviço que se comercializa; seus custos de logística, transporte e distribuição; os incentivos das autoridades locais e a existência de barreiras à entrada de novas empresas concorrentes.

Desta feita, o mercado relevante decerto variará, podendo ser considerado desde uma simples região ou até mesmo elevado ao âmbito mundial. Para isso, exemplifique-se com a fusão de três empresas do ramo da construção civil de imóveis residenciais, que possuam suas atividades quase que inteiramente na região do ABC Paulista – cidades de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul.

Ainda neste exemplo, caso a nova empresa decorrente de tal operação concentracionista possua a capacidade de atender quase que a totalidade da demanda por imóveis da região, praticamente saturando o mercado existente e, levando-se em conta ainda que os consumidores insertos neste mercado estejam satisfeitos com os imóveis à disposição, bem como não demonstrem interesse em fixar residência em outra região, ainda que o preço dos empreendimentos aumente; delimitado/identificado estará um mercado relevante geográfico: o da região do ABC Paulista.

Desta maneira, a consequência econômica para as empresas regionais concorrentes diante da operação concentracionista ocorrida será absolutamente desastrosa, vez que dificilmente terão possibilidade de adentrar neste mercado. O mesmo, no entanto, não ocorrerá com empresas de porte maior.

Por outro lado, caso ocorra a mesma fusão entre três empresas do ramo da construção civil de imóveis residenciais, no entanto, agora estas tenham suas atividades espalhadas por todo o Brasil, mas concentrem mais empreendimentos na região do ABC Paulista; mesmo que em tal região, diante da concretização da operação, exista verdadeira dificuldade de empresas regionais adentrarem neste mercado regional, o mercado relevante geográfico no qual se estará levando em conta, ao menos na tese das empresas envolvidas com aludida fusão, não mais será o da região do ABC Paulista, mas sim o mercado nacional.

Veja, com isso, a dificuldade de se traçar as exatas consequências econômicas quanto às fusões e incorporações em relação às empresas concorrentes, tudo por conta de se delimitar o mercado relevante geográfico. Não é de difícil conclusão ainda que empresas consideradas multinacionais, da forma em que já se estampou no exemplo logo acima, sempre tenderão a utilizar-se de argumentos nos quais enquadram-nas dentro de um mercado relevante geográfico mundial, de modo que ainda que os atos concentracionistas viessem a prejudicar as empresas concorrentes em um mercado doméstico, a questão seria irrelevante.

Nestes termos, não se pode olvidar que, até certo ponto, os argumentos utilizados pelas empresas consideradas gigantes possuem razão de ser, vez que ou incorporam / se fundem de forma vantajosa e voluntária com outras empresas ou são engolidas por suas concorrentes, de modo que não outro vem sendo o entendimento do Governo Brasileiro, todavia, tais argumentos possuem limite e referido limite, ao que tudo indica, esbarra no consumidor.

A controvérsia gerada no que diz respeito à delimitação do mercado relevante geográfico, impulsiona a necessidade de reflexão quanto a possíveis novas regras.

O Brasil, é incontroverso, possui um mercado aberto e globalizado, o que significa dizer que está exposto ao comércio internacional, sendo certo que dentro deste dito comércio internacional atualmente já se encontram empresas que possuem capacidade de ofertar seus produtos e serviços para um sem número de países, de modo que não seria demais prever que em futuro não muito distante tais empresas consigam abrangência em praticamente a totalidade dos países do Globo Terrestre, com exceção daqueles poucos Estados que ainda mantêm a economia fechada.

Dever-se-ia nestes casos, com efeito, identificar como barreira limite às empresas, assim e de forma geral, a sua potencial internacionalização em seu setor, ou seja, tendo ao menos uma empresa no mundo ultrapassado a fronteira nacional[2] e estando esta a ofertar seus produtos ou serviços de forma indiscriminada a outros países, até mesmo por igualdade de condições – isonomia, impossível seria se levar em conta outro mercado a não ser aquele mundial, de modo que as empresas que porventura optassem por realizar determinada fusão ou incorporação, por tal argumento estariam liberadas, desde que respeitassem os consumidores amplamente considerados.

Trata-se, tal questão, inevitavelmente de duelo de gigantes, pois estando o mercado elevado ao seu grau máximo, geograficamente falando, impossível seria a limitação de uma ou outra empresa para que atingisse igualmente seu grau máximo de competitividade, posto que tal proibição sim poderia resultar em uma desigualdade mundial entre os entes econômicos.

Por outro lado, poder-se-ia, até mesmo se levantar a hipótese em que em determinado momento o resultado seria a extinção mundial da concorrência, o que seria sem dúvida alguma uma catástrofe sem precedentes, aliás alguns setores da produção já caminham a tal possível consequência, eis que já atingiram concentração tamanha que se encontram nas mãos de não mais que três empresas no mundo, como é o caso do setor do minério de ferro.

Nesta esteira, admitindo-se a possibilidade de extinção mundial da concorrência, de acúmulo dos fatores de produção nas mãos de poucos e ainda a irreversibilidade dos prejuízos a todas as empresas concorrentes que seriam definitivamente extintas, inevitável à solução do problema seria a precedente criação de um órgão internacional que mais do que tratar das questões inerentes a defesa comercial privativa de cada país, como o faz a OMC – Organização Mundial do Comércio, fosse capaz de solucionar os interesses da coletividade em nível mundial.

Ao contrário, poder-se-ia imaginar outra alternativa que não a extinção mundial da concorrência, mas sim aquela inerente à impossibilidade de uma só empresa estar em todos os lugares do globo terrestre e agradar a todas as pessoas que nele habitam, o que desta forma propiciaria a coexistência de empresas de menor porte que, ainda que fornecessem produtos ou serviços objetivamente fungíveis em relação àqueles fornecidos pela empresa transnacional de maior porte, tais produtos/serviços não seriam subjetivamente substituíveis.

Adentra-se, com efeito, na Teoria da Concorrência Monopolística de Edward H. Chamberlin citada e explicada pela professora Isabel Vaz (1993, p. 32), que leciona que mesmo que determinado produto ou serviço tenha em tese mesma funcionalidade, ocorrerá ainda uma “ausência de homogeneidade efetiva das mercadorias”, de modo que o vendedor estaria situado em um mercado único e singular, com uma exclusiva identificação de procura, restando, em tese, a impossibilidade de extinção de todas as empresas objetivamente concorrentes.

Note-se que diante da temática da definição do mercado relevante geográfico, uma série de consequências econômicas foram elencadas em desfavor das empresas concorrentes, desde sua subsistência em um mercado único somente dela – Teoria da Concorrência Monopolística até a sua absoluta extinção. Contudo, é de se ressaltar que os efeitos econômicos de uma fusão ou incorporação para as empresas concorrentes não terão um único possível resultado, ao contrário, poderão ser escalonados, ante os milhares de fatores existentes caso a caso.

E os fatores inerentes à identidade das consequências econômicas de um ato concentracionista sob o prisma das empresas concorrentes não param por aí, de sorte que o mercado relevante material também terá grande influência, conforme já esboçado nas assertivas acima.

O mercado relevante material, deste modo, nos ensinamentos de Paula A. Forgioni (1998, p. 207) é assim definido:

“O mercado relevante material (ou mercado do produto) é aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerado o bem ou serviço que oferece. Sua delimitação, a exemplo do mercado relevante geográfico, parte da identificação das relações de concorrência.”

O que se entende da lição da brilhante jurista, desta forma, é que a delineação do mercado relevante material está intimamente relacionada com a identidade de funcionalidade do produto/serviço oferecido. Nestes termos, restando duas ou mais empresas que ofereçam concomitantemente produtos/serviços em uma mesma região (mesmo mercado relevante geográfico), para um mesmo consumidor (mesmo segmento de público-alvo), de tal modo que aludidos produtos/serviços sejam vistos como substituíveis uns pelos outros, estar-se-á diante de um mesmo mercado relevante material.

Nesta linha de pensamento, a intercambialidade é a essência necessária para a identificação de um mercado relevante material, que será delineado, assim como quando se falou do mercado relevante geográfico, com base no caso concreto. Exemplificando-se, da fusão de duas empresas fabricantes de vinho branco, cria-se nova sociedade empresária que no Brasil, terá participação de mercado (market share) na venda de vinhos brancos no equivalente a setenta por cento do total vendido.

Ainda neste exemplo, decidindo a nova sociedade empresária por arbitrariamente aumentar os seus preços e ainda assim, ocorrendo pouca redução no volume de vendas, considera-se, por aplicação do ora apresentado fenômeno do cross elasticity – elasticidade cruzada, que o mercado de vinhos brancos deve ser visto como mercado relevante material.

Ao contrário, se do aumento de preços, os consumidores optarem pela substituição do vinho branco pelo vinho tinto, não caracterizado estará o mercado relevante material de vinho branco.

Assim, não é de se ignorar, com base nesta ampla possibilidade de delimitação do mercado relevante material, que as empresas partícipes das operações concentracionistas, sempre partirão da posição de se considerar o maior número de espécies de produtos/serviços a serem analisados conjuntamente, justamente para o fim de se dissolver a sua participação no mercado, o que vem sendo de especial atenção dos órgãos de proteção à concorrência, que, por isso, tendem contrariamente a especificar mais e mais o mercado relevante material.

Ainda no que se refere ao mercado, necessário frisar que parte da doutrina estabelece a existência de um mercado relevante temporal, inerente à existência de um tempo quanto à sobrevivência de um mercado relevante. Tal assertiva mostra-se válida principalmente quando se trata do exame de mercados relevantes de empresas de tecnologia, de sorte que surgindo nova tecnologia criada por empresa de menor porte que seja, possível será a alteração do cenário concorrencial.

Contudo, explanados todos os aspectos inerentes à modificação das consequências econômicas das fusões e incorporações em face da empresa concorrente, esta poderá ter as seguintes soluções: 1°) extingue-se por falta de condições tecnológicas e financeiras necessárias a manter-se no mercado, ou seja, entra em processo falimentar (Lei n° 11.101/05); 2°) apesar de ter reduzido sua participação de mercado (market share), por ainda possuir imenso poder econômico, consegue manter-se no mercado, reduzindo preços, baixando sua margem de lucro, lançando promoções e inúmeras mensagens publicitárias, expandindo sua estrutura; 3°) Igualmente às empresas que se concentraram, também opta por tal caminho.

Sem dúvida alguma a extinção da empresa concorrente é a que mais externalidades causam ao mercado consumidor, vez que o consumidor amplamente considerado terá uma opção a menos, ao passo que a empresa fruto da concentração empresarial poderá efetivamente dominar mercado relevante, abusar de seu direito e elevar injustificadamente os preços praticados, dentre outros abusos. Vale dizer, neste cenário, restaria ferido de morte qualquer tentativa de livre iniciativa, o que dirá livre concorrência, que sequer existe – origina-se o monopólio.

O monopólio representaria, contudo, extinção das empresas concorrentes, identificando-se a oferta de produtos/serviços por apenas uma única empresa. Ainda diante de um cenário prejudicial de concorrência, possível seria o surgimento dos mercados oligopolizados, marcados pela oferta de produtos/serviços por apenas poucas empresas, além dos monopsônios e oligopsônios, representando respectivamente a atuação de um único ou poucos intermediários entre mercado consumidor e fornecedor, para adquirir e revender os produtos/serviços ofertados.

Ainda neste cenário de baixíssima concorrência, traduzido nos institutos acima esposados, não seria difícil imaginar uma possibilidade de fusão ou incorporação que representasse a criação de um monopólio/oligopólio concomitantemente com a existência de um monopsônio/oligopsônio. Nestes termos, existiria uma simultânea concentração, seja esta de forma vertical, na qual empresas que se inserem numa mesma cadeia produtiva se concentram; seja horizontal, na qual empresas de um mesmo setor (concorrentes diretas) se concentram.

Haveria de se indagar como tal circunstância seria possível, pelo que mais uma vez didático será o exemplo fornecido. Imagine-se a existência de três grupos empresariais do setor de cervejaria que decidem se fundir, de modo que as suas holdings – empresas que comandam todo o grupo empresarial possuam participação majoritária em um sem número de empresas cervejarias e distribuidoras de bebidas em todo o país, ao passo que juntas possam dominar o setor. Pergunta-se, qual seria o resultado?

O resultado seria o de que estando tais empresas fundidas e surgindo uma nova empresa holding, esta não somente teria uma participação maior no mercado de cervejas, como dominaria a sua distribuição, de modo que as empresas concorrentes estariam absolutamente dependentes da nova empresa. Os efeitos econômicos para as empresas concorrentes e, por consequência, para os consumidores amplamente considerados, não se imaginariam piores, seriam irreversíveis; caso a economia pátria ainda fosse regida apenas pelo simples e ineficiente liberalismo econômico.

Veja que do exemplo concedido, as consequências concentracionistas matariam a concorrência desde seu nascimento, isto é, haveria barreira intransponível até mesmo para que novas empresas adentrassem no mercado, dentre tais barreiras: elevado aporte de capital da nova empresa para começar a pensar em adquirir participação no mercado; extrema dificuldade em se obter know how; em se quebrar a lealdade do consumidor perante determinada marca; em lançar imenso portfólio de produtos e marcas; em garantir forte presença nos pontos de venda; em se criar meios de distribuição dos produtos/serviços; além de outros custos não recuperáveis.

Note-se que a situação é imensamente desgastante até mesmo para empresas que possuem elevado poder econômico, uma vez que talvez os ganhos no futuro market share adquirido não compensem ou referida compensação demore muito para superar os prejuízos iniciais necessários para a aquisição de aludida participação de mercado.

Quanto à segunda consequência para a empresa concorrente, a desta, ainda que diante de uma concentração empresarial ocorrida, mesmo assim manter satisfatória condição de competitividade. As manobras de defesa apresentadas (redução de preços e margem de lucro; lançamento de novas promoções e inúmeras mensagens publicitárias; expansão estrutural, dentre outras) poderão ser verificadas quando se está diante de empresa concorrente, na maioria das vezes multinacional, que a despeito de não possuir uma participação de mercado considerável no Brasil, possui um enorme mercado exterior e com isso, grande possibilidade e disposição de investimentos a se realizar no país. Desta feita, não necessariamente o poder econômico será proporcional a posição dominante em determinado mercado.

Já a terceira consequência possível – reação das empresas concorrentes diante de uma operação concentracionista também optando por movimento igualmente concentracionista. Para tal reação identicamente não faltam exemplos, dentre estes, aqueles retirados das atividades bancárias no país, como as concentrações de operações, ocorridas entre Banco Santander e Banco Real; o que resultou em quase que imediata reação de seus concorrentes, quando do posterior anúncio da concentração das operações bancárias, dos Bancos Itaú e Unibanco.

Assim, as operações concentracionistas em determinados setores, podem ser tidas inclusive de forma habitual, haja vista a necessidade de economia de escala, o que tende a polarização de determinados mercados relevantes.

Nestes moldes apresentados, resta bem evidente as consequências econômicas das fusões e incorporações às empresas concorrentes, sendo certo que tais efeitos haverão de ser controlados, o que será delineado pormenorizadamente quando concedidas as soluções jurídicas ao problema, entretanto, não sem antes adentrar-se nos efeitos econômicos das fusões e incorporações agora em relação ao consumidor.

Vale dizer que, como já antes ressaltado os resultados de uma eventual fusão ou incorporação afetarão não somente aquele consumidor definido no Código de Defesa do Consumidor, mas também todos aqueles que participem como terceiros e adquiram produtos/serviços do setor empresarial efetivamente concentrado.

Em outras palavras, tanto a empresa que adquire a matéria prima de uma outra empresa que efetivamente concentrou-se por meio da fusão ou incorporação, quanto o consumidor final poderão ser efetivamente afetados com a operação concentracionista, todavia, o que se denota é que geralmente aquele quem mais sofre com os efeitos nocivos de uma concentração empresarial é aquele último da cadeia produtiva, aquele que adquire o produto para consumo próprio – consumidor em sentido técnico, agora sim nos termos do Diploma Consumerista.

Ao se dizer que em regra os efeitos da concentração empresarial prejudicam por último o consumidor, tem-se por presunção de que a empresa que adquira matéria prima de preço mais elevado de um setor concentrado por meio de fusão ou incorporação, repasse tal custo na produção do bem ou prestação do serviço ao comércio, que por sua vez repassará o aumento ao consumidor – destinatário final do produto/serviço.

Naturalmente, com isso, os resultados nefastos das operações concentracionistas frequentemente recairão sobre os consumidores tecnicamente considerados, principalmente sobre as pessoas naturais, levando-se em conta uma possível maior facilidade de defesa das pessoas jurídicas, ainda que consumidoras, o que nem sempre se percebe de toda forma.

Ante as observações realizadas, o estudo a partir de então dará mais atenção aos consumidores definidos tecnicamente na legislação consumerista, ao passo que são estes que nas operações de concentração empresarial, mais experimentam o reprovável resultado econômico da redução de oportunidades de escolha.

Em outras linhas, o consumidor terá reduzido a sua opção diante dos fornecedores de produtos/serviços existentes no mercado, o que poderá representar uma maior facilidade das empresas remanescentes em dividir o mercado, operar eventuais cartéis, adotar políticas de preços semelhantes, dentre outras práticas reprováveis.

Os efeitos de uma fusão ou incorporação, deste modo, ensejarão não apenas efeitos econômicos, como também a própria redução da liberdade do consumidor restará absolutamente ofendida. Não outra é a opinião do consumerista Rizzatto Nunes (2005, p. 28):

“Acontece que, em larga medida, é impróprio falar que o consumidor age com ‘liberdade de escolha’. Isso porque, como ele não tem acesso aos meios de produção, não é ele que determina o quê nem como algo será produzido e levado ao mercado”.

Nestes termos, a ausência de liberdade ora apontada pelo professor Rizzatto Nunes não rara as vezes alcança todos os seus possíveis prismas: não tem o consumidor liberdade para contratar ou deixar de contratar, não tem por diversas vezes liberdade de escolha de um ou de outro fornecedor e muito menos possui liberdade de determinar a alteração de uma ou outra cláusula contratual. O consumidor, a bem da verdade, se torna refém daqueles que possuem os meios de produção, sendo certo que quanto mais concentrada a atividade empresarial, maior o risco de lesão desta coletividade.

Ademais, o consumidor, diante da concentração empresarial, ainda eventualmente enfrentará verdadeira redução, seja da qualidade dos serviços/produtos existentes, seja do interesse das empresas efetivamente concentradas em investir em novas tecnologias e garantir o consequente lançamento de novos produtos/serviços.

Interessante notar que se está diante de um paradoxo aparentemente sem solução. De um lado as concentrações empresariais são vistas como um mal necessário à criação de uma economia de escala útil para a sobrevivência das empresas nacionais diante da implacável concorrência global, economia de escala esta que decerto também será extremamente vantajosa a fim de se atingir grau de investimento suficiente à pesquisa de novas tecnologias; não outra vem sendo a experiência de setores como o farmacêutico, que precisam despender cada vez mais tempo e dinheiro na busca da cura de antigas e novas enfermidades, o que seria impossível sem a união de forças.

Por outro lado, as mesmas concentrações empresariais concomitantemente poderão gerar indesejadas externalidades em desfavor das empresas concorrentes e do consumidor – em grau último, em desfavor da economia, tais como o abuso do poder econômico e até mesmo a criação perversa de um animus pela busca desmedida de lucros, sem qualquer contraprestação empresarial, traduzida pela falta de empenho, vontade e necessidade da empresa dominante de um setor de mercado efetivamente buscar novas tecnologias.

Diante do exposto, as consequências para os consumidores diante de uma concentração empresarial não poderão ser estabelecidas de forma absolutamente objetiva, vez que como exemplificado pelo setor farmacêutico, as fusões e incorporações poderão trazer em certa medida consequências econômicas positivas aos consumidores, aliás há, inclusive, aqueles que digam que grandes invenções somente poderiam surgir com investimentos de grande monta obtidos, por exemplo, por meio de atos concentracionistas; opinião que também recebe críticas sob o contra-argumento de que é a disputa, a concorrência interempresarial que retrata a força impulsionadora de novos investimentos, novas pesquisas e, com isso, novos inventos.

Todavia, o que mais se destaca são infelizmente os efeitos nocivos das operações concentracionistas, motivos pelos quais surgem diversas leis em defesa das minorias, dentre estes, o Código de Defesa do Consumidor que, a despeito de sua importância, é bom que se frise, de maneira alguma conseguiria, nestes casos de concentração empresarial, ante o poder econômico envolvido, proteger eficazmente o seu destinatário. Diga-se, os seus preceitos de vulnerabilidade legalmente previstos não passariam de letra morta.

Admitindo-se situação menos cética, ainda assim o máximo que a Lei n° 8.078/90 efetivamente conseguiria, sem obviamente menosprezar-se sua importância, seria realizar controle repressivo das lesões sofridas pela coletividade de consumidores.

Nesta esteira, ainda que por meio da fundamentação contida no Código de Defesa do Consumidor, fosse buscada uma concreta decisão erga omnis perante o Poder Judiciário no sentido de se corrigir eventuais abusos tomados pelas empresas diante da posição de dominância do mercado relevante, tais empresas poderiam até mesmo acatar ocasional decisão no sentido de reduzir preços elevados injustamente, por exemplo. Não obstante, o Judiciário não teria o efetivo poder de cominar às empresas dominantes de um mercado relevante a realizar investimentos e efetivamente impulsionar o progresso tecnológico.

Prejudicado, com efeito, estaria a defesa da economia acima de tudo e obviamente do consumidor, situação que é bem esclarecida pelas palavras de João Batista de Almeida (2008, p. 316):

“Defesa da economia e defesa do consumidor são faces da mesma moeda. A realização da primeira reflete no desempenho da segunda, atuando de forma preventiva; ao contrário, omitida a defesa da economia, permitindo o florescimento dos cartéis e oligopólios, sem dúvida restará prejudicada a defesa do consumidor.”

Foi antes mesmo que a situação se tornasse irreversível e seguindo-se a lição acima transcrita que surge a Lei Antitruste – Lei n° 8.884/94, que concederá solução jurídica preventiva às consequências econômicas indesejadas que possivelmente decorreriam das fusões e incorporações, e que foram neste tópico apresentadas.

3.3.2. Possíveis Soluções Jurídicas

A atual Lei Antitruste – Lei n° 8.884/94, necessário que seja pontuado, quando de sua edição foi alvo de algumas críticas principalmente por conta de sua imaturidade técnica no trato do assunto abordado, quando em comparação com a legislação alienígena, em especial a norte-americana. Não obstante, a importância da referida lei vem sendo gradativamente elevada, vez que nunca antes foram vistos tantos atos de concentração empresarial, dentre estes, inúmeras fusões e incorporações, como atualmente se percebe no país.

Felizmente o Brasil atinge elogiável patamar de estabilidade econômica, neste diapasão, se incluindo o essencial papel da Bolsa de Valores e o consequente desenvolvimento do mercado de valores mobiliários de forma geral, já há tempos desejado pelo Governo Brasileiro. Ainda assim, mesmo que a crise econômica experimentada no ano de 2008 tenha evidentemente afetado o país, este pela primeira vez conseguiu utilizar-se de subterfúgios, se não eficientes a se evitar a aludida crise, ao menos adequados a ameniza-la, de modo a tudo indicar que já neste ano de 2009 haverá tímido crescimento econômico.

Desta sentida redução dos efeitos da mencionada crise econômica, as empresas não só nacionais, mas também estrangeiras já mais uma vez começam a adotar políticas de crescimento, visualizadas principalmente por novos atos concentracionistas, de tal sorte que não houve em verdade uma solução de continuidade na citada importância da Lei Antitruste, que manteve sua função primordial de garantir solução jurídica justa aos efeitos econômicos decorrentes de atos de concentração empresarial, como os de fusões e incorporações ora estudados.

Aprofundando, com isso, nas possíveis soluções trazidas pela Lei Antitruste aos efeitos econômicos advindos das operações de fusão e incorporação, que seja concedido breve amparo constitucional ao assunto. Pois bem, a questão atinente aos efeitos nocivos das fusões e incorporações empresariais certamente, como já dito, pode ser alocada como espécie do gênero concentração empresarial, que por sua vez nada mais é do que expressa manifestação da livre iniciativa, direito este edificado como fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1°, inciso IV da Constituição Federal.

Ademais, a livre iniciativa ainda encontra abrigo como objetivo do Estado Brasileiro, justamente quando é lançada a idéia de se construir uma sociedade livre, mas não somente livre, também voltada ao desenvolvimento nacional, conforme inteligência do art. 3°, incisos I e II da Carta Magna; até porque impossível seria o alcance da norma sob comento sem que existisse uma mínima proteção do mercado e, por isso, uma mínima intervenção nos atos de fusão e incorporação.

Vale dizer, a intervenção estatal se faz necessária justamente a se garantir a liberdade e, com efeito, a mínima igualdade de oportunidades para a participação dos diversos agentes econômicos insertos no mercado pátrio; o que também resultará no nascimento de direitos e garantias, dentre os que interessam ao presente estudo: a função social da propriedade e a defesa do consumidor, erigidos como cláusula pétrea, consoante art. 5°, incisos XXIII e XXXII da Constituição Federal, respectivamente.

Chegando-se a um fundamento mais específico, a livre iniciativa e a decorrente livre concorrência, são ainda protegidas como Princípios da Ordem Econômica, nos termos do art. 170, caput e incisos IV e V, restando estampado o mandamento constitucional à solução jurídica quanto aos possíveis efeitos nocivos dos atos concentracionistas no art. 173, § 4°.

Ante o mandamento constitucional traduzido sob o imperativo de se reprimir qualquer abuso do poder econômico que vislumbre à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrário dos lucros, é que surge a Lei n° 8.884/94, objetivando tutelar a coletividade, conforme reza o seu art. 1°, parágrafo único.

Contudo, é a citada Lei Antitruste que instaura da forma em que hoje é conhecido o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – art. 3°, personagem este já anteriormente apresentado, que terá por função exatamente garantir a mais eficiente solução jurídica aos casos em que possa ocorrer eventual ofensa à ordem econômica, para fins desta monografia, sendo de absoluta relevância o controle destinado a coibir as infrações previstas nos arts. 20 e 21, que possam surgir por conta de atos de concentração empresarial, no caso sob exame, por ocasião de operações de fusão ou incorporação.

Daí se dizer que o art. 54 da Lei Antitruste deve ser entendido como um preclaro norte à solução dos eventuais e maléficos efeitos econômicos decorrentes das fusões e incorporações em desfavor de empresas concorrentes e dos consumidores.

Embora exerça o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica efetivo controle sobre os atos concentracionistas, de forma alguma se deseja dizer que tais negociações estariam vedadas do ordenamento jurídico pátrio, vez que a proibição de tais atos concentracionistas, a exemplo de um absoluto liberalismo, igualmente representaria ofensa à livre iniciativa.

Daí se retira que o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ao apreciar determinado ato concentracionista, bem mesmo por titularizar um poder judicante, discricionário técnico e de âmbito nacional, haverá que agir com razoabilidade e proporcionalidade em suas decisões, até mesmo porque é pessoa jurídica de direito público, integrante da administração pública indireta – autarquia federal, devendo, com isso, pautar-se obrigatoriamente pelos princípios inerentes ao Direito Administrativo.

E ainda que inexistisse a obrigatoriedade da aplicação dos princípios elencados, de rigor que seja ressaltado que a complexidade e diversidade de interesses envolvidos, sejam público ou privado, haverá de ensejar a devida parcimônia nas soluções quanto aos atos concentracionistas sub judice. Desta feita, não outro é o motivo para que, inclusive, a SDE – Secretaria de Direito Econômico e a SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico apresentem parecer precedente sobre a questão, que, no entanto, não vinculam a decisão do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Aliás, pareceres existem muitos, iniciando-se pelo da SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico, órgão ligado ao Ministério da Fazenda que realiza o controle das estruturas de mercado face aos impactos das fusões e incorporações, emitindo parecer econômico em até 30 dias. Posteriormente, a análise do ato concentracionista é repassada à SDE – Secretária de Direito Econômico, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que no âmbito do Direito da Concorrência, assessorando o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, elabora outro parecer agora verificando se houve efetiva infração contra a ordem econômica, também em até 30 dias.

Subsequentemente, o exame do ato concentracionista é enviado à Procuradoria do CADE, que elaborará novo parecer jurídico, seguindo-se a opinião do Ministério Público Federal e ao posterior julgamento em plenário pelo CADE, tudo no prazo final de 60 dias.

Diante da resumida apresentação do processo de análise dos atos concentracionistas, não é de difícil conclusão de que os efeitos econômicos das fusões e incorporações muitas das vezes iniciam-se antes mesmo da decisão final do CADE, que em face de sua morosidade ocasionada pela fragmentação processual e a enxurrada de pareceres econômico-jurídicos, até mesmo redundantes, resultam por agravar ainda mais os efeitos econômicos já antes gerados.

É certo que haja de fato um minucioso estudo dos efeitos econômicos das fusões e incorporações justamente porque poderá afetar sobremaneira as empresas concorrentes e os consumidores. Todavia, não se mostra razoável decisão administrativa que demore exatos 23 meses, como foi o caso experimentado quando da análise do ato concentracionista das empresas Nestlé/Garoto, que ainda ao final resultou na desaprovação da operação, o que engendrou demanda judicial a respeito e revolta de todos os lados – governos estadual e federal, bem como de especialistas.

Imaginável até mesmo que a morosidade excessiva do CADE possa gerar prejuízos ainda maiores que os acima apresentados, isto porque não outra seria a conclusão se se tratasse de operação de concentração que visasse salvar uma das empresas partícipes da falência, por exemplo. O atraso representaria o fim de uma das empresas, hipótese que deverá ser absolutamente evitada.

Frise-se que o CADE tem por principal função garantir solução jurídica preventiva aos atos concentracionistas, dentre estes, às fusões e incorporações.

Entretanto, admite-se até mesmo ser justificável que em muitas circunstâncias os efeitos econômicos oriundos das estudadas operações sejam imediatos e anteriores à apreciação do CADE, até mesmo porque assim permite a Lei Antitruste quando estabelece a possibilidade de notificação posterior do órgão em até 15 dias da efetiva concretização do ato concentracionista.

Obviamente que os anseios das empresas partícipes da fusão ou incorporação são muito mais estreitos, visam como último fim o aumento de seus lucros e, por isso, por meio dos instrumentos garantidos pelo Direito Empresarial, de forma dinâmica e acertada, concretizam o ato concentracionista como nítida manifestação de autonomia da vontade. De outra sorte, o CADE quando de suas análises deve se preocupar com uma pluralidade muito maior de interesses – de natureza individual e coletiva, tendo por fim último o desenvolvimento econômico voltado à sociedade.

O desenvolvimento, desta feita, deve ser entendido, repita-se, como aquele voltado aos fins sociais, de modo que bem didático é o ensinamento de José Afonso da Silva (2008, p. 70) ao explicitar a vontade constitucional em comentário ao art. 3°, inciso II:

“Não se quer um mero crescimento econômico, sem justiça social – pois faltando esta, o desenvolvimento nada mais é do que simples noção quantitativa, como constante aumento do produto nacional, como se deu regime anterior, que elevou o país a oitava potência econômica do mundo, ao mesmo tempo em que o desenvolvimento social foi mínimo e a miséria se ampliou.”

Contudo, justamente tendo como norte à solução e análise dos atos concentracionistas o desenvolvimento, nos termos da lição acima, é que deverá o CADE, como precípua forma de eficiência e agindo como legítimo instrumento de equilíbrio entre justiça social e desenvolvimento econômico, prolatar suas decisões administrativas em tempo razoável, sob pena de não o fazendo, representar tal inércia mais uma das possíveis causas nefastas dos efeitos econômicos advindos das concentrações empresariais.

Da assertiva acima, obviamente preclara é a idéia de que a inércia ocasionada pelo órgão no qual deveria apreciar com presteza os atos concentracionistas, ao invés de resolver um problema, causará outro: o da insegurança jurídica, o que trará efeitos prático e econômico imediatos.

Então que se adiante que a própria fusão ou incorporação de per si já será capaz de ensejar efeitos ao mercado de valores mobiliários quando da existência de assimetria de informações aos acionistas e investidores, conforme será pertinentemente explicitado. Não outro será o resultado quando o CADE igualmente demorar a estabelecer solução acerca da operação concentracionista, o que vale dizer que a situação afetará o mercado consumidor e a concorrência, como agora se estuda e também o mercado de valores mobiliários, como a seguir se verá.

Indubitavelmente o prejuízo será geral: das sociedades envolvidas na fusão ou incorporação e de seus acionistas; dos consumidores; das empresas concorrentes; dos investidores em geral. Que seja estampado que a ausência de tempestiva decisão do CADE, na tentativa de solucionar os efeitos econômicos resultantes das operações concentracionistas se mostra pior do que a mais criticada decisão que se possa conceder, pois ainda que esta decisão seja achincalhada posteriormente, certamente ao menos um dos agentes econômicos sairá minimamente satisfeito – a lesão será, em tese, menor.

Tecidas as pertinentes críticas quanto à necessidade de solução jurídica bem estudada e ágil, importante que seja observado atentamente o que reza o art. 54 da Lei Antitruste, sendo certo informar o quanto antes que o CADE não se preocupará com a dominação natural de mercado, isto é com aquela resultante da boa eficiência empresarial que pelos seus próprios esforços atingem tal grau de excelência, justamente por conta do manifesto respeito a livre iniciativa.

Assim, o que efetivamente se preocupará o CADE será com, nos casos relacionados à fusão e incorporação, a dominação de mercado relevante e o exercício abusivo de posição dominante, de modo que tais situações presumem-se potencialmente perigosas quando envolverem empresas com participação de 20% ou mais de determinado mercado relevante ou com faturamento bruto anual igual ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), no Brasil, consoante entendimento do art. 54, § 3° da Lei Antitruste combinado com a súmula n° 1 do CADE.

É de se ver que a presunção acima colocada relacionar-se-á especificamente ao poder econômico e à participação de mercado relevante das empresas envolvidas, de modo que a notificação da operação concentracionista que, conforme outrora mencionado, poderá ser prévia ou em até 15 dias após a realização da aludida concentração que será o marco inicial para a atuação das autoridades de defesa antitruste.

Quanto à possibilidade de notificação posterior, o que ocorre com certa habitualidade, inúmeras são as críticas doutrinárias, especificamente pelo fato de que a solução jurídica possível para os efeitos econômicos já gerados pela fusão ou incorporação perderia muito de sua efetividade. Nestes termos, uma posterior decisão do CADE reprovando a operação certamente desestruturaria o mercado de maneira geral – a incerteza neste campo seria absolutamente indesejada pelos entes econômicos, além de se gerar um alto custo de desconstituição das operações já concentradas.

Justamente pela apresentada mazela na solução do problema é que muitos doutrinadores defendem arduamente que seja realizado controle preliminar dos atos concentracionistas como prática solução ao caso. Não obstante e em que pese a riqueza de argumentos baseados justamente à praticidade característica não somente do próprio mercado, como também inerente ao Direito Empresarial, haja vista a sua dinâmica tão necessária às atividades negociais; permite esta monografia discordar da posição defendida.

Para a solução dos possíveis efeitos nocivos resultantes das fusões e incorporações, importante que, como já bem repisado, a interpretação jurídica garantida em favor da norma legal seja próxima da realidade econômica vivida, entretanto, impossível será garantir interpretação que ultrapasse o mais aceitável sentido normativo e se torne contra legem. Pois bem, quando determinada parcela da doutrina atesta a mudança radical da Lei Antitruste no sentido de se garantir controle prévio do ato concentracionista, passa a tratar a exceção como regra e a regra como exceção.

O que se deseja esclarecer é que as interpretações legais necessárias à solução dos efeitos apontados e arduamente debatidos neste estudo deverá estar em consonância com a Carta Magna, que bem estabelece ser garantido o direito à livre iniciativa, ou seja, a regra é a da autonomia da vontade, a de poder se associar quando bem entender independentemente de autorização, consoante estabelece o art. 5°, inciso XVIII. Desta feita, mudança no sentido de se estabelecer autorização prévia à concentração empresarial decerto terá constitucionalidade duvidosa.

Por outro lado, iníqua é a responsabilização pela lesão do mercado apenas ao CADE, as empresas partícipes de fusões e incorporações igualmente deverão ter consciência de seus papeis, estando cientes de que o ato concentracionista impensado, pelo ponto de vista concorrencial, poderá e certamente deverá ser vedado caso resultem prejuízos ao mercado consumidor, à concorrência e ao mercado de valores mobiliários.

Note-se que o planejamento das empresas que irão se concentrar deverá levar em conta também as peculiaridades do Direito de Concorrência, vez que uma possível reprovação dos atos concentracionistas pelo CADE trará prejuízos igualmente às empresas envolvidas – perderá valor de mercado por descrédito dos investidores e acionistas, além dos já aludidos custos com a reversão do negócio.

Deste modo, se é reprovável a morosidade do CADE em dar solução jurídica aos eventuais efeitos econômicos causados aos consumidores e as empresas concorrentes diante de uma fusão ou incorporação de grande importância, também reprovável é a conduta das empresas que de forma impulsiva e sem dar necessária atenção à autoridade antitruste efetivam a concentração para somente a partir daí preocuparem-se com o Direito da Concorrência. Nestes casos, havendo notórios prejuízos à livre concorrência, valerá, ainda que de forma atrasada, a solução menos lesiva à coletividade, mesmo que isso represente a reprovação do ato.

Para que não se chegue ao extremismo acima apresentado e que foi decerto experimentado pelas empresas Nestlé/Garoto (ato de concentração n° 08012.001697/2002-89), quando da análise pelo CADE; necessário que se diga, que possível é a tentativa de se amenizar os efeitos decisórios da autoridade antitruste como por meio da assinatura de Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação, o que significará uma melhor maneira de se garantir a eficácia do CADE caso ocorra a reprovação do ato concentracionista, o que, diga-se de passagem, raramente ocorreu.

Além disso, o art. 54, § 1°, incisos I, alíneas “a”,”b”, e “c” da Lei 8.884/94 estabelece cuidadosa condição de solução jurídica às operações de concentração empresarial ainda que possam representar considerável aumento de market share, qual seja, a de que o ato poderá ser aprovado caso tenha por objetivo, alternativo ou cumulativo, o de aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços ou ainda propiciar a maior eficiência e desenvolvimento tecnológico ou econômico do país.

Para tanto, não bastam somente os referidos objetivos, que em regra constam do protocolo e justificação de quase a totalidade de sociedades anônimas que desejam se concentrar. Devem ser ainda respeitados os incisos II, III e IV do dispositivo legal supracitado, de modo que os benefícios decorrentes da operação sejam distribuídos de forma equitativa entre seus partícipes e o mercado consumidor, não ocorra eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante e sejam observados os estritos limites necessários para a consecução dos objetivos pretendidos com a negociação.

Nestes termos legais, um rápido roteiro destinado à solução jurídica dos efeitos nocivos das fusões e incorporações pode ser traçado para o fim de se proteger empresas concorrentes e mercado consumidor, roteiro este que se resume a simples indagações.

Dentre tais indagações, com o ato concentracionista: 1°) Haveria algum impacto estrutural no mercado relevante, ou seja mudanças abruptas de participação em tal mercado? 2°) Em caso positivo a pergunta anterior, haveria manifestos efeitos lesivos aos outros concorrentes ou ao mercado consumidor? 3°) Ainda persistindo a resposta positiva à pergunta logo antes realizada, encontrar-se-ia saturado o mercado a ponto de inexistir maneira de entrada de novos concorrentes ou a concentração representaria barreira à entrada de novos concorrentes?4°) Persistindo mais uma vez o “sim”, com a concentração haveria alguma eficiência compensatória ao mercado? 5°) Sendo a resposta negativa, existiria alguma razão de bem comum que justificasse a concentração sob exame? Mais uma vez permanecendo negativa a resposta, decerto nenhum bem trará a analisada concentração empresarial, de modo que as consequências jurídicas provavelmente serão nocivas aos concorrentes e ao mercado consumidor.

Posto a situação de extrema nocividade, em face das respostas acima formuladas em situação hipotética, a solução jurídica seria decerto ou a reprovação do ato concentracionista ou a aprovação com inúmeras restrições, tais como: venda ou suspensão do uso de determinadas marcas, venda de empresas dos grupos societários envolvidos na fusão ou incorporação, compromisso na manutenção de preços ao mercado, tudo podendo ser expresso em compromisso de desempenho, consoante art. 58 da Lei n° 8.884/94.

Nesta esteira, vê-se ser vital que subsista sempre uma mínima eficiência do ato concentracionista, sendo certo que ainda que afete em parte as empresas concorrentes, o ato deve conseguir fazer com que estas consigam sobreviver e efetivamente competir, isto é, que a operação concentracionista não seja inibidora o suficiente para intimidar a competição empresarial ou resultar em situação na qual os poucos agentes econômicos restantes no mercado relevante prefiram, ainda que de forma natural, unir-se em conluio tácito, vez que mais vantajoso seria um possível acompanhamento de aumento de preços, por exemplo, a ter que se aventurar em um verdadeiro embate concorrencial.

Portanto, para a análise desta eficiência acima posta, o ideal será que, ao menos após a fusão ou incorporação, o órgão antitruste consiga dar solução jurídica no sentido de que seja garantido os patamares de preços anteriores ao ato concentracionista, não reduzindo, com efeito o bem-estar do consumidor, nos termos do modelo do price standard lançado pela doutrina norte-americana.

Ainda vale ressaltar que, como extraordinária solução às fusões e incorporações, possível é a aplicação do § 2° do art. 54 que estabelece que havendo pelo menos três das condições previstas no § 1° do mesmo artigo e quando necessário por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, viável seria a excepcional aprovação do ato concentracionista. Assim, ante a cláusula aberta acerca do que seria motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, a doutrina, em justificável crítica, aventa apenas a restrita interpretação em favor, por óbvio, da coletividade.

 Desta maneira, saliente-se que as soluções jurídicas às consequências econômicas oriundas das operações de fusão e incorporação possivelmente nocivas ao mercado consumidor e a concorrência foram inteiramente debatidas neste tópico, ao passo que vão dos mais diferentes graus, seja da aprovação sem restrição, até a reprovação da operação.

Derradeiro ressaltar que a expectativa da decisão do CADE, conforme já frisado, afetará inevitavelmente tanto o mercado consumidor quanto à concorrência e o mercado de valores mobiliários, restando cristalino, desta forma, a interligação de consequências econômicas decorrentes das fusões e incorporações, cabendo imediatamente adentrar na última parte do trabalho: as consequências econômicas e soluções jurídicas quanto ao mercado de valores mobiliários.

3.4. AS PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS ECONÔMICAS DAS FUSÕES E INCORPORAÇÕES PARA O MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS E SUAS POSSÍVEIS SOLUÇÕES JURÍDICAS

3.4.1 . As Principais Consequências Econômicas ao Mercado de Valores Mobiliários

As conseqüências econômicas que deste prisma serão estudadas destinam-se sem sombra de dúvidas primordialmente àqueles que efetivamente participem do mercado de valores mobiliários, pois estes também são diretamente afetados pelas operações de fusão e incorporação que são cotidianamente realizadas no país.

Daí se diga ainda que, no que tange a análise das consequências econômicas das operações, o tópico tratará de forma concomitantemente os potenciais e efetivos acionistas das empresas partícipes da operação concentracionista, isto porque as consequências e problemas apresentados afetarão todos de maneira linear.

Igualmente poderá se dizer no que tange às soluções jurídicas das operações concentracionistas ulteriormente apresentadas, ocasião em que, neste diapasão, também tais soluções serão concedidas de forma indiscriminada em favor de acionistas e investidores, havendo tênue diferença apenas quando do estudo legal da questão.

Assim e como dito, iniciar-se-á com foco concomitante seja nos acionistas, seja nos futuros e incertos investidores das empresas que participam de uma operação concentracionista, independentemente de seu tamanho: investidores minoritários, sendo aqueles que, interessados no universo do mercado bursátil, realizam pequenos investimentos ou investidores institucionais, entendidos como aqueles participantes profissionais, que movimentam grande montante de recursos, tais como companhias de investimentos.

Seguindo-se, desta feita, diretamente às consequências econômicas das fusões e incorporações dentre estas, sem dúvida alguma, estará a nociva consequência da assimetria das informações. Vale ressaltar que a informação é tudo no mercado de valores mobiliários, de modo que existindo assimetria, ou seja, a partir do momento em que nem todos os participantes deste mercado possuam um mesmo grau de informações relevantes, desta feita, nascerá um dos maiores problemas inerentes aos mercados não tão evoluídos.

A ausência de igualdade nas informações dos participantes do mercado de valores mobiliários, pertinente que se ressalte, não se trata nem por isso de efeito exclusivo das fusões e incorporações, ao contrário disso, podem ser vistos em quaisquer outras operações. Ademais, a ausência ou assimetria de informações poderá ser até mesmo anterior ao ato concentracionista, embora na maioria das vezes tal assimetria possa nascer ou ser agravada justamente por causa da fusão ou incorporação empresarial, motivo pelo qual o tão repisado assunto é agora estudado como efeito econômico das operações concentracionistas, eis que sua maior incidência está aqui representada.

Então, é de se concluir que das fusões e incorporações ocorridas no Brasil, o que mais afeta o comportamento dos investidores sem dúvida alguma é a falta de informação.Pois bem, o ponto relacionado à informação do mercado, com isso, está intimamente ligado à inexistência, ao menos aqui no Brasil, de uma difusão maior do poder de controle das companhias ou, em outras palavras, os níveis de concentração acionária são fatores impeditivos ao controle dos procedimentos societários por meio de mecanismos de mercado.

Quer-se dizer, desta maneira, que o poder de controle das companhias ainda encontra-se extremamente concentrado nas mãos de poucos, de modo que o restante do capital, que é efetivamente pulverizado, encontra-se nas mãos de inúmeros acionistas, que tem, por isso seu direito preterido pela ausência de informações quanto à vida empresarial. Logo, o que se dirá daquele investidor que deseja se tornar acionista, este se encontra em situação informacional ainda pior.

Assim, salientando ainda mais a questão, o capital pulverizado é importante ferramenta para a socialização das informações relevantes das empresas, ainda mais quando estas participam de negociação concentracionista – operação de elevada importância a todos os investidores e acionistas.

Todavia, poucos os acionistas de grande parte das companhias no Brasil ainda concentram elevado poder decisório, o que vale dizer que, não raras as vezes, até mesmo um único acionista faz valer a sua posição sem sequer superar qualquer obstáculo legal ou garantir informação prévia de sua decisão – as consequências deste excesso de poder podem ser devastadoras, seja para a própria empresa, seja para seus acionistas minoritários ou investidores em potencial.

De imediato, seja estampado que para a própria empresa tais efeitos econômicos traduzir-se-ão em redução de seu valor de mercado – pela desvalorização das ações por meio das análises técnicas realizadas ou pelo próprio movimento de venda destas.

 Os efeitos econômicos para os sócios serão igualmente espelhados com base na perda de valor de suas ações junto ao mercado, o que por vezes estampará, como já antes levantado, pontos contrapostos de interesses entre investidores e acionistas e os interesses empresariais.

Assim, quanto à questão, esclarecedor é o magistério do professor Arnoldo Wald (1979, p. 217-218), que afirma existir uma evidente diferenciação entre os sócios e a pessoa jurídica – possuem titularidade patrimonial, administrativa, financeira e processual distintas um do outro, quedando-se inevitável igualmente o reconhecimento da possibilidade de divergência de interesses.

O problema é, repita-se, ainda mais agravado quando se coloca pela frente a decisão de uma companhia efetivar eventual fusão ou incorporação, operações de alto risco, que, no entanto, serão confirmadas por poucos acionistas.

Vê-se notoriamente que o conceito associativo individualista das sociedades ainda no Brasil é extremamente difundido, quando ao contrário, indispensável seria a idéia de cooperação central, o que é bem abordado pelo mestre Calixto Salomão (1998, p. 54):

“Tanto a cooperação é necessária que, ao bem analisar a prática societária brasileira, na verdade podem-se observar dois tipos de sociedade: sociedades na prática unipessoal (ao menos em relação ao voto) onde reina a vontade do controlador e os interesses dos minoritários são meramente patrimoniais, ou sociedades onde se cria um instrumento extra-societário para alcançar a cooperação. Esse instrumento tem sido normalmente o acordo de acionistas.”

Racionalmente, nova observação é de rigor que se faça, a exposta desigualdade de poderes lecionada acima, combinada com o consequente poder unilateral de decidir acerca de um ato concentracionista, como os ora estudados, é que eventualmente originará a ausência de informação completa em favor de uma maioria de acionistas, afetando por sua vez e como antes levantado a precificação das ações das empresas envolvidas.

Nestes termos, perceba-se, a consequente falta de informação ao mercado, ocasionada pelo processo concentracionista, por vezes decidido autoritariamente, poderá gerar outras consequências de tão grave proporção ou até piores, dentre estas, a aludida precificação das ações.

Quanto a tal etapa de criação de valor para o acionista, deste ponto já é possível ainda perceber-se os diversos ângulos existentes e de forma razoável concluir para quem a relevância das informações mais importa, restando pertinente a lição de João Laudo de Camargo e Maria Isabel do Prado Bocater (2002, p. 419):

“A primeira etapa na criação de valor para o acionista requer a prévia compreensão da natureza e cultura dos acionistas, em especial dos investidores institucionais, já que a criação de valor tem significado diferente para investidores de natureza diferente.”

E assim concluem:

“Criação de valor para o acionista especulador diz respeito ao incremento do preço da ação no mercado, enquanto criação de valor para o investidor institucional refere-se a possibilidade da companhia, de forma contínua, produzir lucros.”

Logo, a relevância informacional terá mais destaque ao investidor que vislumbra a produção de lucros – que efetivamente se interessa pela empresa, ou seja, àquele que enxerga na empresa uma efetiva atividade empresarial sustentável. Trata-se de investimento qualitativo e de longo prazo, sendo este o que de fato interessa aos mercados de valores mobiliários mais evoluídos.

Assim, é o retratado investidor que entende a empresa como investimento em longo prazo que, possuindo informações relevantes e transparentes de operações societárias como aquelas inerentes à fusão e incorporação que garantirá ainda assim a estabilidade da companhia; não se deixará levar por qualquer movimento injustificado do mercado de valores mobiliários. Vale dizer, os investidores e os acionistas que efetivamente conhecem a empresa que investem, que possuem confiança diante da riqueza de informações presentes são os que se mostrarão mais estáveis – não venderão suas ações no embalo inercial da bolsa.

De forma mais técnica, interessante mencionar que outras teorias sobre os efeitos econômicos inerentes ao preço da ação existem, merecendo destaque a Teoria da Eficiência de Mercado, na qual interessante é a sua aplicação em estudo empírico realizado no Brasil, nos anos de 1994 a 2001, pelos mestres Marcos Antonio de Camargo e Francisco Vidal Barbosa, em Revista de Administração, São Paulo, v. 42, p.468-481, out./nov./dez. de 2007.

Afirmavam, assim, os doutos estudiosos que, a Teoria da Eficiência de Mercado baseava-se em afirmar que a cotação de uma ação refletia o grau de informações disponíveis a respeito da companhia que as emitiu, sendo certo afirmar ainda que, conforme os estudos de E.F. Fama, haveriam três formas de eficiência: 1°) Fraca, na qual os preços das ações refletiriam as informações apenas sobre o histórico de preços do título; 2°) Semiforte, na qual os preços refletiriam, além do histórico do comportamento dos preços, todas as informações publicamente disponíveis – eficiência esta que abrangeria o mercado brasileiro e 3°) Forte, na qual o preços refletiriam o histórico do comportamento de preços e todas as informações públicas e privadas acerca da operação concentracionista.

E continuam a lição os ilustres mestres ao afirmar que, objetivando a análise do que chamam de “retornos anormais” em períodos próximos aos anúncios de Fusão e Incorporação, concluíram, com base em amostra de trinta e quatro operações de concentração de maior valor e envolvendo ações preferenciais com a melhor liquidez, que foram encontrados indícios que as empresas de maior liquidez reagem com maior rapidez as informações lançadas no mercado de valores mobiliários, sendo que, no que serviu as incorporações, não houve criação de valor para os acionistas, diversamente das operações de fusão, embora as diferenças de resultados sejam muito pequenas.

Partindo-se agora de uma análise fundamentalista do mercado, em comparação com a análise técnica efetivamente realizada e acima apontada, as conclusões são convergentes, eis que da mesma forma os especialistas – corretores da bolsa de maneira geral, igualmente afirmam que a incorporação é vista pelo mercado com cautela, vez que se trata de procedimento demorado e que na maioria das vezes representa muitos gastos à incorporadora, bem como uma diluição considerável da sua participação acionária, o que causaria a retração do valor das ações e a parcimônia do investidor. Já na fusão, a expectativa é diversa, sendo tal operação realizada de forma eficiente, o mercado costuma vê-la como efetiva reunião de forças empresariais.

Ressalte-se oportunamente que a abordagem mais técnica do direito de informação dos investidores no que tange às operações concentracionistas somente teve por objetivo a visualização de como o assunto poderá influenciar não somente o mercado, como toda economia nacional, que enxerga na proteção das empresas nacionais, indiretamente a própria proteção do país.

Nesta esteira, resta preclaro que a informação mais até mesmo do que completa, como já antes ressaltado, deverá ser plena. Informação plena, destarte, deve ser entendida por informação não só quantitativa, mas acima de tudo qualitativa, que encete um novo estágio de informações determinantes ao investidor para que decida pela compra ou não de ações das sociedades empresárias envolvidas na fusão ou incorporação.

Deste modo, em breve recapitulação necessária diante da densidade da matéria, bem estudada foi a consequência econômica da assimetria da informação por conta de fusões e incorporações mal sucedidas. Outra consequência igualmente já vista, com efeito, foi o resultado maléfico que as fusões e incorporações poderão trazer quando combinadas com uma não tão eficiente forma de informação daqueles acionistas e investidores distantes da decisão concentracionista, resultado este traduzido no preço das ações das companhias.

Falta, deste modo e por último, demonstrar de maneira mais ampla que ainda por conta da política nacional enraizada no sentido de se garantir pouca participação do acionista nos processos concentracionistas, a consequência econômica de uma fusão ou incorporação ainda eventualmente afetará qualitativamente o mercado da maneira mais geral possível, causando uma seleção adversa.

Isto significa dizer que a dificuldade de participação de muitos dos acionistas diante dos poucos controladores com muito poder, resulta em efeito econômico perverso ao próprio mercado de valores mobiliários, vez que a falta de informação gerada nas operações de fusão e incorporação, seja dentro da própria reestruturação societária, seja por conta da dependência da aprovação do ato concentracionista por diversos órgãos, dentre estes o CADE, gera uma verdadeira insegurança jurídica e incerteza econômica.

Diante do acima estampado, a reação será uma só: naturalmente aqueles que participam do mercado de valores mobiliários tenderão a menosprezar o valor das companhias insertas no referido mercado justamente como forma de se evitarem indesejadas surpresas. Haverá uma verdadeira equiparação de empresas boas e ruins, em termos de gestão empresarial, justamente por conta da falta de transparência, o que representará verdadeiro prejuízo às boas empresas.

Finalmente, não haveria como deixar escapar, ainda no campo da informação, elemento este, que se diga, ser essencial à delimitação dos efeitos econômicos das fusões e incorporações eventualmente nocivas ao mercado de valores mobiliários, a questão atinente ao reprovável uso de informações privilegiadas que, quando insertas no contexto de uma operação concentracionista, são capazes de desestruturar as bases mais sólidas de um mercado, ferindo o atributo essencial a sua sobrevivência: a frisada credibilidade.

As soluções legais aos efeitos econômicos maléficos decorrentes das fusões e incorporações ao mercado de valores mobiliários, infelizmente que se diga, ao contrário do ponto de equilíbrio buscado quando se tratou da defesa do mercado consumidor e da concorrência, ainda se mostram subdesenvolvidas, o que não significa dizer que não foram feitos avanços jurídicos no sentido de dar cabo à questão, como se passa a demonstrar.

3.4.2 Possíveis Soluções Jurídicas

Como anteriormente dito impreciso e desigual seria qualquer comparação de desenvolvimento legislativo quando da contraposição das soluções legais concedidas aos problemas econômicos nocivos ao mercado consumidor e ao Direito da Concorrência com aquelas soluções trazidas ao mercado de valores mobiliários. Sem dúvida alguma, o esforço legislativo no sentido de se proteger o mercado consumidor e a concorrência, a recente história comprova, atualmente vem sendo muito mais significante.

Nada obstante, o mercado de valores mobiliários sempre mereceu especial atenção das autoridades brasileiras, no entanto, talvez pelo fato de sua dinâmica de funcionamento ter se modificado em velocidade nunca antes vista, ocasionou-se o problema da legislação não acompanhar os anseios e necessidades dos investidores e acionistas das sociedades anônimas, em especial as de capital aberto.

Com efeito, por muito tempo o mercado de valores mobiliários no país, é bom que se frise, sofreu longas épocas de instabilidade e descrédito, a ponto de inúmeros doutrinadores categoricamente opinarem pela sua inexistência teórica e até mesmo fática. Embora houvesse assíduas críticas, o mercado doméstico sobreviveu, inclusive em face das privatizações, que absolutamente ignoraram os direitos dos minoritários com edição de leis elaboradas com total obscuridade de interesses, como facilmente se denota quando da menção histórica sobre o assunto estudado.

O ápice do mercado de valores mobiliários se deu, com efeito, no biênio 2007/início de 2008, no qual a bolsa de valores bateu inúmeros recordes de negociação, bons resultados estes que, de fato não se deram por conta de uma brilhante atuação legislativa. Ao contrário disso, a força da mudança foi impulsionada pela autoregulação, que diretamente afetou na solução, ou ao menos, na maneira de se amenizar as iniquidades existentes no seio da sociedade anônima.

Nesta esteira, beneficiado foi o próprio processo de fusão e incorporação, vez que as consequências geradas pelos atos concentracionistas tais como os de assimetria de informações, também foram igualmente amenizadas.

Por tudo isso, e com uma singela solução institucional, ampliou-se a interpretação do que seria fato relevante nas operações de concentração, tomando os contornos mais gerais possíveis, para o fim de se garantir informação a todos os interessados, informação esta imediata e simultânea, para o fim máximo de se evitar o insider trading e a informação privilegiada.

Nestes termos, mostraram-se eficientes os meios eletrônicos, como o homebroker e a própria internet, à finalidade de se disseminar informações em velocidade nunca antes vista, o que também acabou por reduzir a facilidade de tráfico das ditas informações privilegiadas.

Desta assimetria informacional das fusões e incorporações antes levantada como problema econômico primordial, resultaram ainda alterações legislativas, dentre as quais, a insuficiente Lei n° 10.303/01; que será mais tarde delineada, entretanto, não sem antes se adentrar na principal solução jurídica encontrada: a já citada solução de origem contratualista, qual seja, a criação do Novo Mercado.

Assim, deste Novo Mercado criado pela BM&F BOVESPA, resumidamente as companhias voluntariamente participantes obrigam-se: a realizar ofertas públicas de ações por meio de mecanismos que favoreçam a dispersão; manter em circulação ao menos 25% do capital social e; em especial ao tema estudado, introduzir melhorias nas informações prestadas e estender a todos os acionistas as mesmas condições obtidas pelos controladores quando da venda do poder de controle da companhia (tag along).

A estudada solução jurídica, com efeito, se concentrou em três fundamentos: 1°) Informação completa; 2°) Acréscimo de garantias patrimoniais aos investidores quando de sua saída da sociedade e 3°) Proteções de ordem estrutural, dentre estas, enfraquecimento do poder do controlador, obtida pela previsão de existência apenas de ações ordinárias (com direito a voto) e outras providências neste sentido e subordinação à resolução de conflitos oriundos deste Novo Mercado por meio de arbitragem especializada, o que garantiria, em tese, a melhor técnica e celeridade das decisões.

Além do Novo Mercado criado pela BM&F BOVESPA foram implementadas ainda duas outras soluções inseridas nas denominadas “Práticas Diferenciadas de Governança Corporativa”, que resultaram no escalonamento das empresas participantes do mercado bursátil em companhias de nível 1 e de nível 2.

Nas companhias de nível 1, estas também se comprometem com a melhoria do padrão de informações prestadas ao mercado, com a manutenção de capital social circulante de ao menos 25%, com o tag along, a confecção e divulgação de calendário anual de eventos corporativos, dentre outras medidas.

Nas companhias de nível 2, estas se comprometem com todas as obrigações das empresas de nível 1, além de mandato unificado de 1 ano apenas para todo o Conselho de Administração (medida que possibilita que o novo acionista rapidamente possa eleger um conselheiro), elaboração e publicação de balanço contábil anual segundo normas internacionais – GAAP ou IASC GAAP, dentre outras.

Veja que, nos termos das soluções jurídicas contratualistas encontradas pela BM&F BOVESPA para o fim precípuo de se solucionar a assimetria de informações do mercado, solução esta inerente e útil, como já dito antes, não somente em relação às fusões e incorporações realizadas às escuras, como também para quaisquer outras operações societárias; houve de certa forma uma divisão do mercado de valores mobiliários, que sem dúvida alguma tenderá a ser unificado no Mercado Novo, perdendo gradativamente as ações de terceira linha (aquelas de companhias que apenas seguem os estritos termos legais da Lei n° 6.404/76) seu valor.

Interessante diante da graduação do mercado de valores mobiliários dada pela solução contratualista ora apresentada, é que seja mais uma vez salientado que a ação conjunta da BM&F BOVESPA com as companhias integrantes do mercado resultou na mínima estabilidade e credibilidade deste. Repita-se, com a solução jurídica sob comento o mercado efetivamente deu uma resposta a qual perfil de investidor e acionista está efetivamente interessado, qual seja, naquele que se preocupa não somente com o lucro acima de tudo, mas sim se interesse pela empresa.

Que não se perca de vista, desta feita, que a solução jurídica repisada neste tópico teve forte efeito justamente nos casos debatidos neste trabalho, vez que ocorrendo determinada operação concentracionista: fusão ou incorporação, as novas práticas implementadas justamente visam garantir aos acionistas e investidores minoritários, que quase sempre ainda não participam das decisões empresariais, a despeito de os afetam diretamente, que tenham informações do que ocorre efetivamente.

Neste contexto, as benesses da solução concedida serão facilmente compreendidas pelos dois seguintes exemplos comparativos.

Primeiramente, imagine-se uma operação de fusão ocorrida entre duas sociedades anônimas de capital aberto, que possuam apenas ações ordinárias com integral direito de voto, sendo que tal ato tenha ocorrido em período anterior ao Novo Mercado e à implementação de novas práticas de governança corporativa.

A esta operação concentracionista acrescente-se o fato de que ambas as empresas partícipes possuam seus poderes de controle equivalente a 51% das ações com direito a voto nas mãos de apenas um acionista cada, o que significaria inevitavelmente dizer que tais poderes de controle mostram-se altamente concentrados; enquanto que os outros 49% das ações ordinárias de ambas as empresas encontram-se tão dispersos que nenhum outro acionista tenha mais do que 5% de representação na integralidade do capital social.

Do exemplo dado, visível é a desigualdade de poderes entre o acionista controlador e os demais acionistas, de modo que não raras as vezes a desigualdade de poderes refletir-se-á na desigualdade de informações. Assim porque, desnecessário, legalmente falando e diante do quadro apresentado, que sejam os acionistas que detenham 49% das empresas participantes da fusão cientificados acerca de quaisquer atos preparatórios ou negociações atinentes a tal futura fusão.

Neste caso, os acionistas detentores de 49% do capital social das empresas partícipes provavelmente só tomariam ciência dos interesses inerentes à fusão já há muito tempo estudados apenas quando da convocação de Assembléia Geral Extraordinária para apresentação de justificação do negócio, que, nos termos do art. 124, inciso II, da Lei Acionária, poderá ter prazo de antecedência mínima em primeira convocação de apenas 15 dias.

Note-se, com isso e ainda no exemplo concedido, que a falta de pulverização do poder de controle das companhias envolvidas na operação concentracionista, combinada com a falta de transparência, de informação de tais empresas acabará gerando imenso prejuízo a todos os outros acionistas que não sejam controladores das companhias envolvidas, pois diante de um complexo ato como o da fusão terão que decidir se optam por manter-se na nova empresa ou exercem seu direito de recesso em até 30 dias da aprovação da operação – art. 137, inciso IV, da Lei n° 6.404/76.

O exemplo elaborado, com isso, demonstra claramente que a solução legislativa foi ineficiente e beirava à arbitrariedade, à insegurança jurídica e econômica, prejudicando todos os envolvidos: empresas partícipes e acionistas. Indaga-se, com efeito, como poderia 49% do capital social representativo de uma empresa, ou seja, quase que sua metade, ser afetado por decisão de apenas um único acionista. A situação se compararia a um verdadeiro golpe de estado, que se traduziria pela decisão totalitária de uma minoria poderosa em face de uma maioria sem poder, ignorando-se absolutamente a referida coletividade.

Já no segundo exemplo, imagine-se a mesma operação concentracionista, agora sob a égide da solução contratualista criada, sob o manto do Novo Mercado e das atuais práticas de governança corporativa. O respeito aos 49% do capital social representativo das companhias envolvidas na fusão efetivamente seria exercido, de modo que os acionistas representantes de quase metade dos interessados teriam uma maior garantia de previsibilidade e transparência da operação concentracionista. Vale dizer, além das companhias na iminência de se fundirem efetivamente conseguir manter a estabilidade no valor de suas ações, da mesma forma possível seria até mesmo pensar na possibilidade da nova companhia ter um imediato aumento de valor em suas ações.

Veja que a solução jurídica contratualista de impulso voluntário da BM&F BOVESPA decerto representou avanço considerável à solução dos problemas de assimetria denunciados outrora. Em outras palavras, os grandes beneficiados pela melhora na qualidade das informações prestadas, no caso sub examinem, foram os acionistas minoritários e investidores, o que refletiu indubitavelmente no preço da própria companhia.

Vale dizer, das operações de fusão e incorporação que antes eram vistas de forma até mesmo preconceituosa e causavam verdadeiro pânico, agora existe, ao menos, maior equilíbrio nas reações, o que também foi resolvido por outro instituto juridicamente aplicado e hoje muito em voga, o da governança coporativa.

E ai neste ponto a citada governança corporativa toma seu papel de destaque na função informadora do mercado. Em outras palavras, a governança corporativa influencia sobremaneira as soluções quanto às consequências econômicas das operações concentracionistas no que tange aos investidores, de modo que deve ser vista como instrumento das gradativas melhoras do mercado de valores mobiliários.

A governança corporativa, desta maneira, é bem definida pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, disponível em www.ibgc.org.br – acesso em: 24-08-09:

“Governança Corporativa é o sistema que assegura aos sócios-proprietários o governo estratégico da empresa e a efetiva monitoração da diretoria executiva. A relação entre propriedade e gestão se dá através do conselho de administração, auditoria independente e o conselho fiscal, instrumentos fundamentais para o exercício do controle. A boa governança corporativa garante equidade aos sócios, transparência e responsabilidade pelos resultados (accountability).”

O instituto estudado, assim, é de vital importância nas fusões e incorporações, pois é a partir da idéia de que a sociedade anônima deve ser vista como propriedade de seus acionistas – todos os acionistas, de modo que os administradores deverão buscar o maior retorno à coletividade, que será possível a contenção dos ânimos do mercado de valores mobiliários, que, como tem sido frequente nestes tempos, é alvo de violenta volatilidade, quase sempre ocasionando prejuízos a todos.

 Finalmente, no que se refere às soluções legais aventadas aos efeitos econômicos das fusões e incorporações em desfavor do mercado de valores mobiliários, pertinente que seja citada a já criticada Lei n° 10.303/01, que apesar de não conseguir de forma completamente eficaz resolver a questão relacionada à proteção dos investidores e acionistas minoritários, traz grande proteção e incentivo de liquidez no momento em que se deseja desfazer o investimento, porém não traça qualquer garantia de solidez durante a permanência no estudado investimento. Em verdade propiciou a entrada apenas do capital especulativo, o que foi reparado pelas soluções jurídicas contratualistas anteriormente esposadas.

Da mesma forma, tentou ainda a Lei n° 10.303/01 garantir uma maior participação dos acionistas minoritários por meio da modificação do art. 141, § 4° da Lei Acionária, introduzindo a possibilidade de titulares[3] de no mínimo 15% das ações com direito a voto eleger um membro do conselho de administração e seu suplente, o mesmo ocorrendo com titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito representativos de no mínimo 10% do capital social, possibilitando-se, caso não haja nenhuma das anteriores percentagens ainda que os acionistas minoritários de classes diversas se unam para, formando representação de no mínimo 10% do capital social, tenham o mesmo direito de eleger um membro do conselho de administração e suplente.

Sem dúvida alguma a solução legal acima elencada garantirá, ao menos em parte, uma melhor informação dos acionistas em geral quanto aos tramites das operações concentracionistas que se passam no âmago das sociedades empresárias partícipes.

Outra questão focada pela Lei n° 10.303/01 e vista como nobre tentativa de solução a problema frequentemente enfrentado nos atos concentracionistas, é aquela referente ao repúdio à informação privilegiada e ao insider trading. No que tange ao dever de informar, este se tornou mais contundente – alterações e introduções quanto aos arts. 116-A, 157, § 6° e 165-A da Lei de Sociedades Anônimas.

O mesmo pode ser dito em relação ao § 4° acrescido ao art. 155 da Lei Acionária pela Lei n° 10.303/01, que ampliou o alcance da proibição do uso de informações relevantes a todas as pessoas que dela tenham acesso por qualquer meio que seja.

Ainda por conta da Lei n° 10.303/01, alterações foram realizadas na Lei de Valores Mobiliários ampliando o elenco de crimes contra o mercado de capitais e de valores mobiliários, podendo-se citar o acréscimo do art. 27, alíneas “c”, “d” e “e”, versando sobre manipulação do mercado; uso indevido de informação privilegiada e exercício irregular de cargo, profissão, atividade ou função relacionados ao mercado de capitais e valores mobiliários, respectivamente.

Maior autonomia e novas atribuições também foram concedidas à CVM – Comissão de Valores Mobiliários, ocasião em que ainda por conta da Lei n° 10.303/01 foi alterado o art. 16 da Lei n° 6.385/76 e pelo advento da Lei 10.411/02 alterou-se os arts. 5°, 6° e 18, também da Lei de Valores Mobiliários.

Neste diapasão, a CVM em suas atribuições tornou-se ainda mais independente do governo federal, assumindo condição de agência reguladora, de modo que por isso também teve um considerável aumento de seu poder regulamentar, por meio do Decreto n° 3.995/01, que resultou na alteração dos arts. 22 e 24 e acréscimo do art. 21-A à Lei n° 6.385/76, sendo este último de especial relevância, vez que garante o poder da CVM de expedir normas aplicáveis a natureza das informações mínimas e à periodicidade de sua apresentação.

As soluções legais apresentadas, que seja ressaltado, mostram-se complementares a própria vontade das empresas participantes do mercado de valores mobiliários de efetivamente informar. Decerto é que os efeitos econômicos das fusões e incorporações nocivos ao mercado de valores mobiliários: ausência de informações, redução de preço das ações, insegurança jurídica e incerteza econômica; ao final apresentavam-se como prejudiciais às próprias empresas envolvidas, restando acertada a conscientização destas de não se acomodarem em aguardar solução legislativa que nem sempre será satisfatória, como se vê que não o foi.

Saliente-se que as soluções jurídicas encontradas para a estabilidade do mercado de valores mobiliários mostrou-se um sucesso igualmente para a cura de profundas feridas causadas por atos concentracionistas mal planejados.

Com tudo o que foi falado, possível foi a apresentação de se não todas as consequências inerentes aos atos de concentração empresarial: fusão e incorporação em específico, grande parte destas, restando por derradeiro a apresentação das conclusões retiradas desta singela reflexão acerca das operações concentracionistas, de modo a expressar as últimas impressões sobre o assunto e convidar o leitor a refletir de forma interligada se seriam as fusões e incorporações meios hábeis e saudáveis ao mercado consumidor, à concorrência e ao mercado de valores mobiliários.

CONCLUSÃO

Importante salientar de pronto que, em que pese por vezes e a primeira impressão, poder-se pensar que os efeitos econômicos experimentados pelo mercado consumidor, pela concorrência e pelo mercado de valores mobiliários são estanques e, com isso, separados uns dos outros, no decorrer deste trabalho foram concedidas provas de que em verdade está-se diante de uma cadeia, um emaranhado de efeitos todos interligados por uma mesma causa, uma mesma origem: as fusões e incorporações.

Ademais, os efeitos das concentrações empresariais encontram-se alocados, da maneira mais ampla possível, no mercado brasileiro, ensejando uma série de consequências a toda a economia nacional, não por outro motivo, foi possível igualmente se perceber que diante dos caminhos percorridos no decorrer do estudo realizado foram vistos inúmeros interesses: interesses públicos, interesses difusos, interesses coletivos, interesses particulares.

Nos interesses públicos, fácil foi a constatação de que o Estado Brasileiro por diversas as vezes incentiva as concentrações empresariais, justamente como forma de se manter o empresariado nacional forte o suficiente para o fim de aguentar a competição globalizada; para que se gere riquezas; economia de escala; empregos e tecnologia ao país.

Ainda no que tange aos interesses públicos, igualmente possível é o reconhecimento de que o Estado Brasileiro também se interessa em manter uma mínima concorrência para que, da mesma forma, se gere riquezas; empregos e tecnologia ao país.

Note-se o quão fantástico demonstrou ser o estudo, vez que já da análise dos interesses públicos norteadores das fusões e incorporações, poder-se-ia levantar a existência de um primeiro conflito, o conflito de interesses públicos diversos, representados pela fácil indagação, porém de difícil resposta: deve o Estado Brasileiro incentivar as operações de fusão e incorporação com base nos fins já elencados, mesmo que haja ofensa à concorrência e ao mercado consumidor?

Da aludida indagação tem-se como principal resposta a de que o equilíbrio das forças haverá sempre de ser buscado, ou seja, existindo possibilidade de coexistência entre empresas que se concentram e empresas concorrentes, tal situação deverá por óbvio ser privilegiada.

Todavia, o problema se encontra quando das operações de concentração empresarial surgem manifestos prejuízos às empresas concorrentes ou ao mercado consumidor. Comece-se pela conclusão mais facilmente retirada, pelas diretas consequências nefastas ao mercado consumidor – neste caso é irretorquível que pelos interesses difusos ora em jogo, isto é, pela coletividade mais ampla e imaginável que corre o risco de ser atingida, imaculado será o aludido mercado consumidor, ao menos o mercado consumidor nacional.

Nesta hipótese, ainda que deseje o Estado Brasileiro apoiar possível fusão ou incorporação que prejudique o mercado consumidor, sob a justificativa de se garantir que a empresa nacional seja competitiva, traga desenvolvimento tecnológico e propicie economia de escala; o interesse público, porque advindo do Estado Nacional, será ilegítimo, pois justamente ofensivo ao próprio ideal de desenvolvimento pátrio apregoado constitucionalmente – que não se liga às questões econômicas traduzidas friamente em números apenas, mas sim almeja beneficiar a sociedade acima de tudo.

Já no que se refere aos atos concentracionistas que afetarem empresas concorrentes, defendidos justamente pela justificativa de que as empresas partícipes da fusão ou incorporação inevitavelmente necessitam se unir para enfrentar concorrência global acirrada; como já antes dito, aceitável seria o argumento, todavia, se o CADE já possuísse meios mais eficientes a se coibir qualquer prejuízo ao mercado consumidor, além de efetivamente obrigar os partícipes das concentrações a garantir o devido desenvolvimento tecnológico nacional.

É verdade que, evoluindo o CADE a um grau maior de eficiência, com base na posição acima tomada, abrir-se-ia uma onda de concentrações empresariais, por isso mesmo necessário seria, repita-se, a intervenção do Estado por meio de uma atuante e técnica autoridade antitruste. Aliás, diante da aludida onda de previsíveis concentrações, de importância vital que fosse incentivado primordialmente a utilização das operações de incorporação e fusão ora estudadas, pois ao mesmo tempo em que a atividade empresarial ficaria mais concentrada, o controle dos meios de produção haveria de se dissipar, isto é, o capital social e o poder de controle das companhias seriam mais pulverizados e melhor distribuídos, por isso a necessidade de melhora do mercado de valores mobiliários nacional.

E nesta melhora do mercado de valores mobiliários nacional se diga que, como também antes demonstrado, nem sempre tal fato a princípio agradará especificamente os interessados nas fusões e incorporações.

O estudo, neste ponto, é preclaro ao demonstrar a existência de interesses particulares diversos entre sócios majoritários, sócios minoritários / investidores e empresas partícipes dos atos concentracionistas. Os sócios majoritários evidentemente que desejam o aumento de seus próprios rendimentos financeiros, decorrentes da operação; enquanto que os sócios minoritários / investidores desejam maior participação econômica, o que poderá ser obtida por um eficiente acesso à informação. Por fim, as empresas partícipes desejam acima de tudo o aumento do lucro empresarial.

Dentre todos os citados interesses, sem dúvida alguma, o que melhor se justifica é o interesse das empresas participantes das fusões e incorporações, primeiro porque tais operações são destinadas primordialmente a estas, segundo porque a empresa é quem paradoxalmente representa certa unidade de interesses diversos nela inserida.

Nestes termos, a indagação maior deste estudo encontra-se em dar uma mínima solução ao problema de se encontrar ponto de equilíbrio e harmonia dos interesses existentes nas fusões e incorporações, de modo que os graves efeitos econômicos sob comento fossem minimizados.

Pois bem, foi dito que para a defesa da concorrência e do mercado consumidor, o ideal seria, repita-se, a eficiente atuação do CADE no sentido de respectivamente manter a mínima competitividade no mercado, para o fim de se estabelecer o impulso ao progresso e proteger o consumidor, para o fim de se manter nos atos de concentração empresarial uma mínima eficiência.

Já para a proteção do mercado de valores mobiliários: os acionistas minoritários/investidores das empresas participantes da fusão ou incorporação, a solução decorrente do efeito econômico nocivo apresentado – da falta ou assimetria de informação, repousaria principalmente naquela de origem contratualista proporcionada pelas próprias empresas participantes do mercado e a BM&F BOVESPA, além da Lei nº 10.303/01, que, entretanto, quedou-se insuficiente, pelos motivos já anteriormente apontados.

Não obstante, que se chegue a um nível de complexidade ainda maior, o de interligar as soluções apresentadas, combinando-as com a possibilidade de realmente se garantir a concretização das concentrações empresariais em beneficio do fortalecimento da empresa nacional e, porque não dizer, da própria economia do país.

Destarte, como já mencionado, seria possível que as empresas nacionais concentrassem-se, entretanto, para que a formula destinada à solução conjunta de todos os efeitos econômicos estampados nesta monografia desse certo, necessário seria que os atos concentracionistas originassem novas sociedades anônimas de capital aberto e que estes fossem realizados por meio de fusões e incorporações e não por incorporação integral de ações, por exemplo.

A questão dos atos concentracionistas originarem sociedades anônimas de capital aberto, em parte, encontra-se solucionada, pois o que se percebe é que as maiores empresas do país, ou seja, as que efetivamente possuem o poder econômico de abalar as estruturas da economia e do mercado já se encontram reguladas pelo referente tipo societário, quando não, ao menos já caminham para a abertura de seu capital em bolsa.

Ao que se refere, entretanto, a utilização das fusões e incorporações como formas de concentração empresarial, estas operações por vezes perdem lugar para a exemplificada incorporação de ações – art. 251, § 2º da Lei de Sociedades Anônimas ou ainda para a aquisição do poder de controle, o que se mostra como verdadeiro problema. Assim, a dificuldade está justamente no fato de que nestas formas de concentração empresarial, a aludida concentração é meramente econômica, isto é, tanto a atividade empresarial se concentrará, assim como o poder de controle da companhia continuará nas mãos de poucos.

 Ao contrário, se de fato fossem incentivadas as fusões e incorporações como preponderantes formas de concentração empresarial, possível seria a eficiente redução dos prejuízos, sejam de empresas concorrentes, sejam dos consumidores. A apregoada solução harmônica a se amenizar os efeitos econômicos nocivos trazidos pelas fusões e incorporações e experimentados pelo mercado consumidor, pela concorrência e pelo mercado de valores mobiliários, seria assim, de duas ordens: jurídicas e econômicas, haja vista a correlação entre estas questões, como também já anteriormente preponderada.

A solução harmônica, então, haveria de ter como elementos essenciais: 1º) atuação eficaz e eficiente do CADE; 2º) concretas possibilidades coercitivas de garantir ao país o seu devido desenvolvimento econômico-social, tecnológico, bem como o fortalecimento empresarial; 3º) incentivo econômico e jurídico para que as concentrações fossem realizadas por meio de fusões e incorporações e 4º) um desenvolvido mercado de valores mobiliários, pautado por práticas éticas e transparentes e voltado ao incentivo à entrada de novos investidores.

A eficiente e forte atuação da autoridade antitruste se serviria principalmente à proteção do mercado consumidor nacional, não lhe cabendo reprovar um ou outro ato concentracionista, desde que justificado pelo segundo elemento acima apontado e efetivamente realizado. O terceiro elemento, como a pouco dito, serviria para que o poder de controle fosse pulverizado – houvesse uma verdadeira democratização da empresa, ocasião em que internamente o poder individual de cada sócio se dissolveria ao mesmo tempo em que externamente a empresa se concentrasse. Vale dizer, mesmo que houvesse a supressão de uma sociedade empresária concorrente, a empresa continuaria existindo sob as vestes de uma nova ou da incorporadora, assim como haveria a explicitada congeminação dos sócios.

O quarto elemento seria a peça final à engrenagem, qual seja, garantir que mais do que uma congeminação de sócios havida por conta de uma fusão ou incorporação e eliminação de uma empresa concorrente, os novos sócios da empresa concentrada fossem incentivados a se manter ao menos neste status, o que certamente só ocorrerá garantindo-se práticas probas e transparentes no mercado de valores mobiliários. Identicamente relevante seria a complementação com a entrada de novos investidores para o fim de se pulverizar cada vez mais o poder de controle das sociedades anônimas de capital aberto e garantir a eficiente circulação de capitais e popularização deste tão importante mercado.

Derradeiro, com isso, que as consequências econômicas advindas das concentrações empresariais estudadas sejam analisadas como face de uma única origem: a necessidade irreversível das empresas se concentrarem diante da concorrência global. As soluções, contudo, haverão de ser sistematicamente levantadas, sob pena de não surtir efeito.

 

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Informações Sobre o Autor

Bruno Servello Ribeiro

Advogado formado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, militante nas áreas de Direito Civil, Direito Empresarial e Direito do Consumidor, pós graduando pela Escola Paulista da Magistratura em Direito Empresarial e professor em Direito Comercial.

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