As normas fundamentais e a utopia da busca da verdade real em matéria de direito processual penal

Resumo: O presente trabalho tratará sobre as normas fundamentais, o instituto da prova e o principio da verdade real.

Sumário: apresentação. Introdução. I. As normas fundamentais. 1.1. Os princípios. As garantias. Os direitos. 1.1.1. Na Constituição brasileira. 1.1.2. Nos Tratados e Convenções internacionais. II. O instituto da prova. 2.1. Generalidades: Conceito. Objeto. Ônus. Meios. 2.2. Apreciação da prova. Sistemas. III. As restrições à prova e o princípio da verdade real. 3.1. A prova no tempo. 3.2. A liceidade e a legitimidade da prova. 3.2.1. Síntese conclusiva. IV. Considerações finais. Referências bibliográficas.

APRESENTAÇÃO.

A presente monografia tem por objetivo fazer uma sintética abordagem sobre a verdade real em matéria de prova frente às normas fundamentais constitucionais.

Divide-se o trabalho, além da Introdução, em quatro Capítulos.

No Capítulo I explana-se sobre as normas fundamentais enfocando-se os princípios, as garantias e os direitos, na Constituição brasileira, nos Tratados e Convenções Internacionais.

O instituto da prova é estudado no Capítulo II, expondo-se as noções gerais incluindo conceito, objeto, ônus e meios e, ainda o sistema processual na apreciação da prova.

O Capítulo III versa sobre as restrições à prova e a verdade real, englobando a prova no tempo, a liceidade e a legitimidade.

Nas Considerações finais, objeto do Capítulo IV, procura-se demonstrar que o sistema da verdade real é utópico face ao garantismo constitucional dos direitos individuais do acusado.

INTRODUÇÃO.

O Preâmbulo da Carta Fundamental do Brasil consagra como ideário da instituição de um Estado Democrático, o escopo precípuo de asseguramento do exercício dos direitos coletivos e individuais, somados à liberdade, ao bem estar, ao desenvolvimento, e ainda, à igualdade e à justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Elencados entre os princípios fundamentais embasadores do Estado de Direito, a Constituição Republicana brasileira de 1988 incluiu em seu artigo 1º, os da cidadania e da dignidade da pessoa humana, respectivamente em seus incisos I e III, como principais vetores dos Direitos Humanos.

Por conta do conteúdo preambular constitucional e dos seus princípios fundantes, à toda evidência, as garantias e os direitos individuais e coletivos insculpidos na Constituição brasileira, estruturam um modelo normativo de direito de observância obrigatória por todos.

É curial, que referido modelo normativo é extensivo a todos os ramos do universo jurídico, dentre eles, incluindo-se o Direito Processual (Penal e Civil), cujos institutos, atos e formas devem se enquadrar ao nominado garantismo constitucional.

Como conseqüência do garantismo constitucional, há o balizamento da atividade persecutória e do direito-dever de punir estatais, na medida em que as normas constitucionais devem ser efetivadas, no que pertine ao acatamento dos direitos individuais do acusado.

É cediço que, decorrentes dos princípios fundamentais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, encontram-se dentre outros direitos conferidos ao acusado, o de ter tratamento humanizado, o de liberdade (nos seus vários aspectos), o da preservação da intimidade, o de respeito à integridade física e moral, etc., que não podem desmerecer a tutela legal.

Cabe, entretanto salientar que, a tutela constitucional de aludidos direitos no âmbito do processo penal, interfere no instituto da “prova” no que atine a restrições quanto ao tempo, meios, etc., relativizando o princípio da “verdade real”, adotado pelo legislador infra-constitucional na livre apreciação da prova para supedanear a convicção do julgador.

I – AS NORMAS FUNDAMENTAIS.

1.1 – Os Princípios. As Garantias. Os Direitos:

Os Princípios.

No atual Estado democrático de direito, diversas são as normas de natureza material e processual incrustadas nos ordenamentos constitucionais, como regras e princípioS relacionados respectivamente, aos deveres objetivos e aos direitos subjetivos.

Em se tratando de direitos fundamentais, como esclarece J. J. Gomes Canotilho citando Robert Alexy, “… Regras… são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito definitivo)”[1].

Segundo o mesmo autor, “Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de “tudo ou nada”; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a “reserva do possível”, fáctica ou jurídica”[2].

Aproveitando-se ainda as lições do escoliasta mencionando no que tange às regras que consagram deveres objetivos “Uma norma vincula um sujeito em termos objectivos quando fundamenta deveres que não estão em relação com qualquer titular concreto”[3].

Por outro lado, no respeitante às normas que consagram direitos subjetivos, clarifica o mesmo autor: “Diz-se que uma norma garante um direito subjetivo quando o titular de um direito tem face ao seu destinatário, o “direito” a um determinado acto, e este último tem o dever de, perante o primeiro, praticar esse acto. O direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental, reconduz-se, assim, a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objecto do direito…”[4]

No sistema normativo constitucional brasileiro as normas concernentes aos deveres objetivos e aos direitos subjetivos foram previstas no Título II, sob a rubrica “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, de forma detalhada e explícita, cabendo ressaltar que a forma implícita também foi adotada como ressumbra do parágrafo 2º do artigo 5º da Carta Constitucional de 1988.

As Garantias.

No conglomerado das normas fundamentais encontram-se insertas as garantias, cujo escopo primordial é a viabilização dos direitos, exprimindo a segurança destes.

Acerca das garantias, insta trazer à liça a exposição de José Alfredo de Oliveira Baracho[5]:

“As proclamações de direito dependem de instrumentos hábeis que as tornem eficazes. A própria palavra garantia é usada como sinônimo de proteção jurídico-política …”.

Enfatiza o professor que, “Fix-Zamudio, relaciona “garantias constitucionais’ com os direitos do homem. Esclarece que a expressão “garantias constitucionais’ tem sido utilizada no direito latino-americano como sinônimo de direitos do homem, consagrados na Constituição.” [6]

Paulo Bonavides, após vaticinar que “há garantia sempre que se está diante de um interesse que demanda proteção e de um perigo que se deve afastar, pontua que, as dificuldades surgem quando a expressão é trasladada para a esfera político e jurídica, havendo confusão conceitual entre doutrinadores que costumam usar o vocábulo como sinônimo de direito.” [7]

Explica o constitucionalista que, “há dois pólos ao redor dos quais giram as garantias, as declarações e os direitos desde o berço em que se formaram: o indivíduo e a liberdade. A estes, um terceiro pólo se acrescentou no século XX: a instituição …”.

Impende acentuar que a garantia funciona como verdadeira caução de um direito, de molde a assegurar seu exercício, uso ou fruição, sendo portanto evidente que com o mesmo não se confunde, considerando sua própria finalidade.

Sobre as garantias constitucionais, Rui Barbosa, citado por Paulo Bonavides, profetizou que “uma coisa são garantias constitucionais, outra coisa os direitos, de que estas garantias traduzem, em parte, a condição de segurança política e judicial”, definindo-as como “as solenidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder.” [8]

Após discorrer sobre as acepções lata e estrita do que sejam as garantias da própria Constituição, as garantias constitucionais dos direitos subjetivos e as garantias institucionais, o autor[9] ensaia sua conceituação de garantia constitucional, concluindo-a nos seguintes termos:

“A garantia constitucional é uma garantia que disciplina e tutela o exercício dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da Constituição, o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado.”

Ainda no que tange às garantias constitucionais, Carlos Sanches Viamonte, lembrado por Paulo Bonavides, após assinalar que somente merece o nome de garantia ‘a proteção prática da liberdade levada ao máximo de sua eficácia”, é enfático ao afirmar que a “garantia é a instituição críada em favor do indivíduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e política.” [10]

Segundo se infere das diversas conceituações trazidas à lume, as garantias constitucionais, como normas fundamentais funcionam como um arcabouço, uma moldura, sob cuja égide postam-se os direitos.

Os Direitos.

Amparados pelas disposições assecuratórias trazidas pelas garantias constitucionais, os direitos fundamentais aninham-se na Constituição como disposições declaratórias subjetivas, que podem ser exercitadas juridicamente.

No escólio do jurista lusitano J. J. Gomes Canotilho, “As expressões “direito do homem” e “direitos fundamentais” são freqüentemente utilizadas como sinônimas …”. [11]

Entretanto, o mesmo constitucionalista levando em conta a origem e significado das mesmas, as distingue dando-lhes as conceituações:

“… direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão, jusnaturalista-universalistas); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana, e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.” [12]

Consoante alhures enfocado, os direitos fundamentais como direitos subjetivos, recebem segurança e ganham eficácia pelas garantias. Contudo, é importante destacar-se as funções de aludidos direitos.

As funções dos direitos fundamentais, nas sábias palavras do autor acima indicado são que estes “… cumprem a função de direitos de defesa, dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).” [13]

Convém frisar que, a Carta Constitucional brasileira atual, em cujo universo gravitam os princípios, as garantias e os direitos como normas fundamentais, no que diz respeito a estes últimos, é incontestável que conferiu-lhes a dupla perspectiva, tanto no plano jurídico objetivo como no subjetivo.

1.1.1 – Na Constituição brasileira:

As normas fundamentais insculpidas na vigente Constituição englobando além dos princípios, as garantias e os direitos, são indubitavelmente, por conseguinte, o sustentáculo do Direito Processual penal (e civil) e de outros.

Com efeito, o direito processual como um dos ramos do Direito Público, assenta suas bases na Constituição. E é nesse esteio que muitos institutos encontram seu nascedouro, razão pela qual há uniformidade na doutrina em nominar o feixe de normas e princípios processuais inseridos na Carta Federal, de direito processual constitucional.

O Direito Processual penal, sem sombra de dúvida, é em seu cerne fundamentalmente constitucional, haja vista as inúmeras garantias e direitos individuais que estão previstos na Constituição, não se podendo olvidar ainda dos vários princípios gerais que o informam e orientam.

Inseridos no rol das normas fundamentais, dentre os princípios gerais norteadores do direito processual penal inseridos na Constituição Brasileira de 1988, podem-se destacar: a) da imparcialidade do juiz (arts. 5º, inc. XXXVII c/c 95 e parágrafo único); b) da igualdade (art. 5º, caput); c) do juiz competente (art. 5º, inc. LIII); d) do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc. LV); e) da oficialidade da ação penal (art. 5º, inc. LIV, interpretado a contrario sensu); f) da persuasão racional do juiz ou livre convencimento motivado (art. 93, inc. IX); g) da publicidade (arts. 5º, inc. LX e 93, inc. IX); h) da economia processual (arts. 24, inc. X e 98, inc. I c/c art. 5º, inc. XXXV); i) do duplo grau de jurisdição (arts. 93, inc. III; 102, inc. II; 105, inc. II; 108, inc. II).

A título ilustrativo menciona-se que como desdobramentos dos princípios processuais constitucionais, outros há embutidos no Código de Processo Penal, a saber: a) do sistema acusatório (arts. 24; 28 e 30); b) da indisponibilidade da ação penal nos ilícitos de ação pública (arts. 5º; 17; 24; 28 e 576); c) da livre investigação das provas e da verdade material (arts. 28; 197; 386, VI e 440) d) do impulso oficial, como regra (art. 156, incs. I e II); e) da oralidade relativa englobando os princípios da concentração (parágrafo 1º do art. 400, arts. 403 e 404), da imediação (arts. 394 e segs., e 531), da identidade física ou vinculação do juiz (art. 399, § 2º); f) da instrumentalidade das formas (arts.. 566 e 567).

No regime das normas fundamentais, as garantias emergentes das disposições contidas nos incisos do artigo 5º da Constituição tutelam tanto os direitos como a jurisdição, enfeixando-se dentre outras nas seguintes:

“II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXII – conceder-se-á “habeas-data”:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;”

Como se pode constatar, a Constituição brasileira é abastada em termos de garantias, não estando o seu elenco esgotado no artigo 5º e incisos referenciados, considerando que também os diplomas legislativos ordinários, notadamente os processuais, prevêem garantias afiançando os direitos.

Integrados no seio das normas fundamentais e assegurados pelas garantias, exsurgem os direitos na Constituição cidadã de 1988, dispostos em inúmeros incisos do artigo 5º, sendo de suma importância trazer alguns à colação:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV – o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”

A respeito dos direitos constitucionais, Juan Carlos Rébora citado por Paulo Bonavides, pontifica que “o fracasso da garantia não significa a inexistência do direito; suspensão de garantias não pode significar supressão de direitos.” [14]

É forçoso enfatizar que, como os direitos representam determinados bens as normas fundamentais que os consagram têm cunho declaratório; donde se inferir que os mesmos se eficacizam pelas garantias, ingressando na esfera jurídica do indivíduo.

1.1.2 – Nos Tratados e Convenções internacionais.

Hodiernamente num Estado democrático de direito, nenhum indivíduo pode ser considerado despido de qualquer direito, ainda quando tenha cometido um ilícito penal, pois como pessoa humana é-lhe assegurada a dignidade de cidadão, com amparo nos “Direitos Humanos” fundamentais.

Fernando Barcellos de Almeida[15] elucida que, os Direitos Humanos podem ser conceituados como “… as ressalvas e restrições ao poder político ou as imposições a este, expressas em declarações, dispositivos legais e mecanismos privados e públicos, destinados a fazer respeitar e concretizar as condições de vida que possibilitem a todo ser humano manter e desenvolver suas qualidades peculiares de inteligência, dignidade e consciência e, permitir a satisfação de suas necessidades materiais e espirituais”.

Seguramente, a dignidade de cidadão emanada dos Direitos Humanos fundamentais universais reconhecidos como elementos estruturais do cosmopolita “Direito das Gentes”, é concretizada em textos jurídicos de Tratados e Convenções Internacionais valendo salientar que, mesmos aqueles países que não os hajam ratificado e nem incluem direitos fundamentais em seus ordenamentos constitucionais, estarão desobrigados de observá-los..

Acerca da obrigatoriedade da observância de padrões elementares de direitos humanos por países não ratificantes de Tratados Internacionais, informa Heiner Bielefeldt que: “O conflito estabelecido na Carta das Nações Unidas ao determinar, de um lado, a “observação geral dos direitos humanos e das liberdades básicas para todos” (Art. 1, item 3 da Carta) e, por outro, de proibir a ingerência em assuntos internos dos países (Art. 2, item 7 da Carta) foi agora solucionado pela interpretação de que determinados direitos humanos básicos, cuja abrangência permanece, em verdade, bastante discutível, não podem ser considerados assunto interno exclusivo de cada nação. Esses direitos do ponto de vista jurídico, não integram apenas a soberania de uma nação, que os reconhece ou garante por vontade soberana, mas sim, ultrapassam as fronteiras da soberania de cada Estado, como assunto da comunidade universal das nações (cf. Buergenthal entre outros 1985, p. 117).”[16]

As normas fundamentais, nas quais se inserem os direitos e garantias processuais constitucionalmente estatuídas, são também previstas em Tratados e Convenções Internacionais, os quais por imposição constitucional, têm seus textos incorporados ao sistema jurídico nacional passando a integrá-lo, desde que o Brasil os tenha ratificado, conforme explicita o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição brasileira em vigor.

A Constituição Federal de 1988, pela Emenda n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou ao artigo 5º, o parágrafo 3º, o qual equipara às emendas constitucionais, os Tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que tenha havido aprovação por cada uma das Casas do Congresso Nacional pela maioria qualificada de 3/5 (três quintos) dos parlamentares de cada uma delas.

Com aludido dispositivo constitucional, o legislador brasileiro visou incluir Tratados e Convenções internacionais sobre direitos humanos no ordenamento jurídico como legislação constitucional interna hierarquicamente superior às leis ordinárias, inclusive em matéria penal e processual, colocando destarte o Estado como protetor dos direitos fundamentais do acusado, por meio da subsunção das normas nacionais às internacionais.

Dentre os Tratados e Convenções sobre direitos humanos, aos quais o Brasil aderiu e que foram aprovados pelo Congresso Nacional por Decreto pode-se citar: a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) adotada no âmbito dos Estados Americanos em 22.11.1969, entrando em vigor internacional em 18.7.1978, sendo aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 27, de 25.9.1992 e promulgado pelo Decreto n.º 678 de 6.11.1992; a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, adotada pela Resolução n.º 39/45 da Assembléia das Nações Unidas em 10.12.1984, sendo aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n.º 4, de 23.5.1989 e promulgada pelo Decreto n.º 40, de 15.2.1991.

Em relação ao instituto da prova, tanto a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, como a Convenção contra a Tortura, Tratamentos e penas cruéis, desumanos e degradantes, equiparadas ao patamar de emendas constitucionais, estatuem a subordinação da prova ao respeito aos direitos de integridade física, psíquica e moral, de liberdade e segurança pessoais, de presunção de inocência, de julgamento em prazo razoável, etc.. Proíbem a obtenção de informações e confissões por meios ilegítimos, e que ocasionem sofrimentos físicos e/ou mentais, reconhecendo a primeira Convenção inclusive como protegidos, outros direitos e liberdades emanadas dos processos estabelecidos em seus artigos 69 e 70.

 “CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE OS DIREITOS HUMANOS

Artigo 5º – Direito à integridade pessoal

1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano

Artigo 7º – Direito à liberdade pessoal

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.

5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

6. Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura, se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados-partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competentes, a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa.”

“CONVENÇÃO CONTRA A TORTURA E OUTRAS PENAS OU TRATAMENTOS CRUÉIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES

Adotada e aberta à assinatura, ratificação e adesão pela resolução n.º 39/46 da Assembléia Geral das Nações Unidas, de 10 de Dezembro de 1984.

Entrada em vigor na ordem internacional: 26 de Junho de 1987, em conformidade com o artigo 27.º, n.º 1.

PARTE I

Artigo 1.º

1. Para os fins da presente Convenção, o termo «tortura significa qualquer ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são intencionalmente causados a uma pessoa com os fins de, nomeadamente, obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissões, a punir por um ato que ela ou uma terceira pessoa cometeu ou se suspeita que tenha cometido, intimidar ou pressionar essa ou uma terceira pessoa, ou por qualquer outro motivo baseado numa forma de discriminação, desde que essa dor ou esses sofrimentos sejam infligidos por um agente público ou qualquer outra pessoa agindo a título oficial, a sua instigação ou com o seu consentimento expresso ou tácito. Este termo não compreende a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanções legítimas, inerentes a essas sanções ou por elas ocasionados.

2. O presente artigo não prejudica a aplicação de qualquer instrumento internacional ou lei nacional que contenha ou possa vir a conter disposições de âmbito mais vasto.”

Incluso nesse contexto dos Direitos Humanos universais, e aderidos em sua plenitude pelo legislador constituinte brasileiro aprioristicamente nos Títulos I e II da Carta Federativa de 1988, como, Princípios, Direitos e Garantias Fundamentais e, recentemente, por meio da recepção de Tratados e Convenções, o sistema da livre investigação da prova e o princípio da verdade real, passaram a informar sobremaneira a liberdade individual do acusado, eis que esbarram na ordem jurídica “justa”.

Na seqüência abordar-se-á o instituto da prova.

II – O INSTITUTO DA PROVA.

2.1 – Generalidades: Conceito. Objeto. Ônus e meios de prova.

Conceito:

O vocábulo “prova”, como esclarece Antônio de Plácido e Silva[17] “Do latim, proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), … consiste pois, na demonstração da existência ou da veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou se contesta”.

Segundo John Gilissen, “A prova é, … o conjunto de processos por meio dos quais se tenta convencer aquele que deve dizer o direito de que teve lugar (ou não) um certo facto, ou ainda de que uma afirmação corresponde à verdade ou deve ser tida como se lhe correspondesse.”[18]

É notório que, no campo do direito processual, a prova é entendida como os “meios” previstos ou permitidos pela lei com o escopo de tornar efetiva a referida demonstração, ou sejam o “conjunto de instrumentos, modos e formas” que objetivam a concretização de uma certeza”.

Objeto da prova:

Para o Código Civil Português, “As provas têm por função a demonstração da realidade dos factos.”[19]

Objeto da prova, na lição de Julio Fabbrini Mirabete, “é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminosos e sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena …”[20]

Assevera John Gilissen, que “…É sobretudo no domínio penal que a prova desempenha e sempre desempenhou um papel capital: um homem não será julgado culpado e condenado a não ser que a prova da infracção que lhe é imputada tenha sido produzida.” [21]

 Como acentuado pela doutrina, são também objeto de prova no processo penal, ao contrário do processo civil, que a dispensa, os fatos incontroversos (art. 334, inc. do CPC). Ao reverso, independem de prova no processo penal, os fatos evidentes e os notórios, assim como as presunções (v. g., arts. 27; 28, inc. II, do CP)

 É pacífico que, somente os fatos relevantes para o julgamento da causa podem ser objeto de prova, excluindo-se os irrelevantes e os impertinentes que não tenham relação com a mesma.

Ônus:

Quanto às alegações e o ônus de prová-las, as questões a respeito da existência ou da inexistência de fatos são dirimidas pelas provas a serem produzidas, dividindo-se no âmbito do processo civil o ônus entre autor e réu, consoante explicitado no artigo 333, incisos I e II respectivamente, cabendo àquele a prova do fato constitutivo de seu direito, e a este último a incumbência de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

Na ensancha, cabe fixar que, quanto ao ônus probatório no processo civil embora vigore como regra, o princípio dispositivo incumbindo aos interessados a iniciativa e disponibilidade da produção das provas, por exceção, o órgão judicial de ofício, determinará as que forem necessárias à instrução do feito, conforme ditado pela norma do artigo 130 do Código Processo Civil.

Nessa linha de raciocínio, no processo civil há relações jurídicas, nas quais o interesse público prepondera sobre o privado, e conseqüentemente o princípio dispositivo cede seu lugar ao da iniciativa da prova por órgão estatal (juiz), nas lides decorrentes de direitos, de Família, de Menores, de Idosos, nas causas em que há interesse público evidenciado, pela qualidade das partes figurando entes públicos, etc. Nestes casos, o julgador não está adstrito para formar o seu convencimento tão só com as provas carreadas pelos interessados, ao inverso, tem a iniciativa quanto à produção de provas necessárias ao deslinde da causa.

Já na esfera processual penal, consoante a redação do artigo 156, incisos I e II do Código de Processo Penal, incumbe a quem fizer a alegação dos fatos o ônus de prová-la, sendo facultado ao juiz ex-officio antes de iniciada a ação penal, determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. Pode também no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar de ofício diligências a fim de esclarecer dúvida sobre ponto relevante, objetivando, formar seu convencimento pela livre apreciação da prova. No caso, o juiz decide pelo sistema que se nominou de verdade real (ou material).

Cumpre, entretanto, destacar que, em sendo unos o poder estatal e a jurisdição, e públicos tanto o direito processual civil quanto o penal, por via de conseqüência os sistemas da verdade formal e material começaram a se mesclar em ambos os ramos do Direito, por conta da publicização processual e dos princípios, garantias e, direitos fundamentais individuais e coletivos.

Meios:

No que pertine à produção e meios de provas, no ordenamento jurídico processual brasileiro o artigo 332 do Código de Processo Civil expressa que todos os meios legais, desde que moralmente legítimos e, ainda que não especificados, são considerados hábeis para a prova da veracidade dos fatos que embasam a ação ou a defesa.

Na mesma linha do disposto no Caderno processual civil, extrai-se da mens legis do artigo 155 do Diploma processual penal, que a regra, é a adoção de todos os meios legais e morais para a prova da verdade dos fatos, com exceção ao que concerne ao “estado das pessoas”, a cujo respeito somente serão admissíveis os meios de provas estabelecidos na lei civil.

Não se pode, todavia, olvidar que embora haja, em princípio, liberdade quanto à admissibilidade de quaisquer meios de provas, referida liberdade é coarctada pelas normas fundamentais, as quais são traduzidos pelos princípios, garantias e direitos individuais e coletivos, que foram sufragados na Carta Constitucional de 1988.

2.2 – Apreciação da prova. Sistemas.

É curial que, para julgar e motivar sua decisão em qualquer causa ou processo, o juiz, necessariamente terá que basear-se nas provas produzidas, apreciando-as e valorando-as com inteira liberdade para formar seu convencimento.

Inobstante no círculo do processo civil, por exceção, o juiz tenha a faculdade e o dever de tomar a iniciativa na produção de provas (v.g., arts. 130; 342; 418, incs. I e II; 437; 440), em regra, em se tratando de direitos disponíveis, pelo princípio dispositivo, julga satisfazendo-se com a verdade formal, que consiste em escorar sua decisão no que resulta como verdadeiro pelas provas apresentadas nos autos, pelas partes interessadas.

Cabe assentar, por outro lado, que, sem embargo de no processo civil, a verdade formal ser adotada como regra, esta não é absoluta, pois o critério para a apreciação das provas pelo juiz é instituído pelo artigo 131 do Código de processo Civil, e como textualiza o processualista Moacyr Amaral Santos, “…o juiz brasileiro é livre na apreciação dos elementos de prova, no sentido de que deve pesar as provas colhidas, apreciá-las e submetê-las aos rigores do seu raciocínio esclarecido e desapaixonado, e formar convicção, quanto à verdade daí surgida, ao abrigo de qualquer constrangimento moral … Mas a sua liberdade na formação da convicção não vai ao arbítrio, pois deverá exercê-la com respeito a condições que a lei lhe impõe” [22].

Expressa o artigo 131 do CPC, que “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegadas pelas partes; mas deverá indicar, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento” (grifos nossos).

O expositor indicado após transcrever o artigo 366 do mesmo pergaminho legal, assevera que o texto do artigo 131 condiciona a liberdade do julgador e, que há limitações ao livre convencimento do mesmo, o qual não poderá dispensar as regras legais quanto à forma e a prova dos atos jurídicos. Enfatiza que as limitações decorrem da imperativadade do artigo 366, listando dentre outras normas do Código Civil referentes as formas dos atos jurídicos (arts. 108 e 215; 109; 219 e 220), à prova dos atos jurídicos (arts. 216 a 218; 221; 224; 227 e 228) e do próprio Código de Processo Civil (arts. 343, § 2º; 350 e 351; 364 e ss.; 401). Quanto às presunções legais (art. 334, inc. IV do CPC) e, ainda as regras de experiência (art. 335 do CPC).

Pontualiza o autor, que “a decisão judicial ao ter que ser motivada pelo que preceitua a parte final do artigo 131, leva à conclusão que o Código de Processo Civil se filia ao sistema da persuasão racional”[23].

No habitat do processo penal, face ao interesse estatal na prevenção geral e repressão dos delitos, sempre vigiu a regra da livre investigação de provas para o descobrimento da verdade real (ou material) pelo julgador, a fim de formar seu convencimento e fundamentar sua decisão. Só excepcionalmente, pode se valer da verdade formal para decidir, e isto quando não houver provas que demonstrem a verdade real quanto aos fatos.

A respeito da apreciação das provas no processo penal, cumpre transcrever parcialmente o item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, in expressis:

“… nem é prefixada uma hierarquia de provas; na livre apreciação destas, o juiz formará honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material […]. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se a seu conteúdo. Não estará dispensado de motivar sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social…”

Conforme explanam Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco, “… o processo civil hoje, não é mais eminentemente dispositivo …; e o processo penal, por sua vez transformando-se de inquisitivo em acusatório, não deixou completamente à margem uma parcela de dispositividade das provas. Impera, … tanto no campo processual penal como no campo processual civil, o princípio da livre investigação das provas, embora com doses maiores de dispositividade no processo civil[24].

No sistema processual penal vigente da livre convicção motivada, a averiguação judicial dos fatos objeto da imputação, visando a apropinquação de uma “certeza”, é feita pelo aferimento do conteúdo de todas as provas investigadas, carreadas e produzidas nos autos do processo.

É apodítico que, na ação penal tendo a prova por finalidade esclarecer a verdade, acerca de fato delituoso imputável ao acusado como cidadão integrante da coletividade, não é admissível que a busca desta verdade se faça à margem da ordem jurídica justa.

Neste trilhamento, a prova como diretriz à formulação de juízo revestido de probabilidade de certeza, deve subsumir-se e adequar-se à Constituição e ao sistema normativo infraconstitucional, residindo nesse aspecto a garantia dos direitos dos cidadãos e o interesse social.

Em assim sendo, o princípio da verdade real no processo penal, sofre inúmeras restrições impostas pelo ordenamento jurídico constitucional e ordinário, em prestígio às liberdades individuais agasalhadas, no conceito de “justiça justa”, que impõem limites à prova sob vários aspectos.

Em prosseguimento, enfocar-se-á às restrições a prova e o princípio da verdade real.

III – AS RESTRIÇÕES À PROVA E O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL.

A expressão verdade real é redundante, haja vista que “verdade” e “verdadeiro” já exprimem o que é real, autêntico, exato, fiel, legítimo.

O princípio da verdade real, no processo penal, significa a liberdade de prova, no sentido de que, em havendo o interesse público na apuração do fato delituoso e na justa aplicação da lei, não estando o julgador diante da verdade pré-estabelecida pelos protagonistas daquele, vê-se compelido a proceder à busca da mesma por meio das provas, em uma reconstrução histórica.

Para Ada Pellegrini Grinover, “… o termo “verdade material” há de ser tomado em um duplo sentido: de um lado, no sentido da verdade subtraída à influência que as partes, por seu comportamento processual, queiram exercer sobre ela; de outro lado, no sentido de uma verdade que, não sendo “absoluta” ou “ontológica”, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço; uma verdade, isto é, processualmente válida”[25].

É axiomático que, na procura da verdade real, a atividade processual probatória segue um procedimento ordenado consistente em indicação (ou proposição), admissão e produção das provas, culminando com a etapa de valoração das mesmas.

Contudo, a liberdade desta investigação objetivando alcançar-se a verdade, é relativa, visto que há restrições à prova de diversas ordens, destacando-se dentre as mais importantes às atinentes, ao tempo e à licitude (ou liceidade) e à legitimidade.

3.1 – A prova no tempo.

Indubitavelmente o tempo é o fator influenciador na busca da verdade real, causando dificuldades à persecutio estatal e retardando a prestação jurisdicional.

Para solucionar tal problema, o legislador constitucional pela Emenda nº 45 de 8 de dezembro de 2004, acrescentou o inciso LXXVII ao artigo 5º da Constituição vigente, consignando como direito do cidadão a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Sem sombra de dúvida, aludido direito que enlaça-se com o do devido processo legal, ancora-se na garantia do acesso à justiça, pressuposto que exsurge dos princípios reitores do Preâmbulo da Carta Constitucional, instituidora de valores sociais, plurais e despedidos de preconceitos.

É notório que, no turbilhão cotidiano forense, a morosidade na marcha processual sempre pôs em xeque a aplicação do princípio da verdade real, com vias ao alcance de uma “certeza” pela livre investigação das provas, ante a influência do tempo na apuração dos fatos e na veracidade dos mesmos.

É de se acentuar, que a norma fundamental de naipe processual, que garante a razoável duração do processo, exige do juiz impulsionamento do mesmo a caminho da decisão definitiva, com o escopo de esgotar a função jurisdicional. Por conseguinte, as partes envolvidas no processo têm o dever de cumprir os atos processuais nos prazos e formas estabelecidos pela lei.

A respeito da influência do tempo em matéria de liberdade da prova, alerta Fernando da Costa Tourinho Filho, que “… se órgão da acusação ou o querelante não arrolar testemunhas quando da oferta da denúncia ou queixa nos termos do art. 41 do CPP, não mais poderá fazê-lo. Diga-se o mesmo a respeito da Defesa, se deixar de aproveitar a oportunidade de que trata o art. 396-A do CPP. É bem verdade que, nesses casos, bem pode o juiz fazer suas as testemunhas arroladas serodiamente …

Outras vezes a lei impede que se produza determinada prova em certa fase procedimental – é o que ocorre nos processos de crime da competência do júri: durante o julgamento em plenário, não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência a outra parte (art. 479).”[26]

À toda evidência o acesso à justiça açambarca a celeridade processual, decorrendo esta do sistema normativo garantista constitucional extensível à totalidade dos cidadãos, inclusive àqueles que estão sob o jugo do jus persenqüendi estatal, figurando como sujeitos ativos em ações penais.

Neste compasso, ante o direito-garantia da razoável duração do processo, sem embargo da busca da verdade real na averiguação livre das provas para ultimar a convicção do julgador, a ação penal não pode prescindir da necessária celeridade. Esta porém, só se efetivará em havendo a atuação do Direito e observância da lei, quanto aos prazos, às formas, meios, aplicação, etc., dos atos processuais.

3.2 – Liceidade e legitimidade da prova

Em se tratando da liceidade e legitimidade das provas, as lícitas e as legítimas são admissíveis para comprovar a veracidade dos fatos.

Ao reverso, as ilícitas e as ilegítimas, que são as obtidas e introduzidas nos autos do processo com afronta respectivamente, às normas fundamentais, materiais e processuais, não podem ser aceitas como prova da verdade.

Tanto a Constituição brasileira como o Código de Processo Penal usam o adjetivo “ilícitos” (para os meios de obtenção de provas) e “ilícita” (para as provas), em se tratando de inadmissibilidade de provas.

Consoante Antonio Plácido e Silva, “Ilícito vem do latim illicitus, e em seu sentido próprio quer exprimir o que é proibido ou vedado por lei.

Ilícito, pois, vem qualificar, em matéria jurídica, todo o fato ou ato que importe numa violação ao direito ou em dano causado a outrem, provenha do dolo ou se funde na culpa.”[27]

A inadmissibilidade das provas tanto decorre dos meios ilícitos pelos quais as mesmas são obtidas, conforme preconiza a norma constitucional do artigo 5º, inciso LVI, como da obtenção de provas com violação a normas constitucionais ou legais (materiais ou processuais), e ainda as provas derivadas das ilícitas quando restar evidenciado a relação de causa e efeito entre aquelas (derivadas) e estas (ilícitas) que lhe serviram de fonte, conforme se extrai da redação do artigo 157 e parágrafo 1º do Código de Processo Penal.

Sobre meios ilícitos de obtenção de provas, a Constituição de Portugal em seu artigo 32, os menciona com a seguinte redação:

“São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade físicas ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.”

O Código de Processo Penal relaciona os seguintes meios de prova: a) Exame de Corpo de delito e das perícias em geral (arts. 159 a 184); b) Do interrogatório do acusado (arts. 185 a 196); c) Da confissão (arts. 197 a 200); d) Das perguntas ao ofendido (art. 201 e §§ 1º a 6º); e) Das testemunhas (arts. 202 a 225); f) Do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228); g) Da acareação (arts. 229 e 230) h) Dos documentos (arts. 231 a 238); i) Dos indícios (art. 239); j) Da busca e apreensão (arts. 240 a 250)

Perícias.

Como meios de provas, consistem as perícias em exames efetivados por perito oficial ou pessoas com habilitação técnica, para a comprovação da verdade sobre determinado fato ou circunstância atinente ao mesmo.

Pela nova redação do artigo 159 e seus parágrafos do C.P.P., dada pela Lei n.º 11.690 de 9.6.2008, o exame de corpo de delito e as perícias em geral, serão realizadas apenas por um perito oficial com curso superior, e somente na falta deste, por duas pessoas com curso superior na área específica relacionada com a natureza do exame, sendo que apenas estas prestam compromisso.

Às partes é facultado a formulação de quesitos ao(s) peritos(s) e a indicação de assistentes técnicos, sendo-lhes permitido, outrossim, solicitar a oitiva do expert para esclarecimentos e respostas aos quesitos, podendo estas serem apresentadas em laudo complementar.

Em sendo a perícia complexa, açambarcando mais de uma área de conhecimento, cabível a designação de mais de um perito oficial pelo juiz, possibilitando-se por outro turno, a indicação de mais de um assitente técnico pelas partes.

Insta destacar, que nos ilícitos penais que deixam vestígios, a prova pericial é de extrema importância quanto à existência da materialidade, cabendo frisar que, diferentemente do sistema anterior que permitia ao juiz, em caso de divergência entre os peritos oficiais (eram em número de dois) nomear um terceiro perito, agora pode determinar que o perito preste esclarecimentos ou complemente o laudo apresentado.

A prova pericial sofre restrições na medida em que for impertinente e desnecessária ao esclarecimento da verdade (art. 184 do C.P.P).

Será ilícita e inadmissível a prova pericial, se no laudo o perito fizer afirmações falsas ou omitir.

Consoante o magistério de Francisco Muñoz Conde, em se tratando das diversas categorias de provas periciais, mormente as tipagem de DNA, toxicológicas, psiquiátricas, de balística, etc., a provável conclusividade das mesmas se subsume à “qualidade” e prestigio do profissional que a realizar; salientando outrossim, que há provas periciais que vinculam o juiz.

No que tange às perícias psiquiátricas em prováveis enfermos mentais, lembra o escritor que a valoração das mesmas, quando os resultados são contraditórios e discutíveis, apresenta dificuldades, não se podendo falar em verdade real, isto porque em se cuidando de imputabilidade e inimputabilidade perquire-se até que ponto os Tribunais tendem a aferi-las por critérios normativos e técnicos ou, por critérios subjetivos. O mesmo pode ocorrer com as perícias de toxidade, por não restarem identificadas com grau de certeza sua causa.

Infere-se que, se as provas periciais forem inconcludentes, contraditórias, duvidosas, ou mesmo se não se realizarem, não está o julgador autorizado a valer-se de convicções próprias para tirar conclusões ou ainda substituí-las, ao argumento de alcançar a verdade real.

Interrogatório.

O interrogatório é ato processual por meio do qual se procura obter dados a respeito do acusado e também informações e esclarecimentos sobre a imputação que lhe é feita.

Seguindo a esteira da Lei n.º 9.099 de 26.9.1995, o Cód. de Proc. Penal com as modificações introduzidas pelas Leis ns. 11.689 de 9.6.2008, 11.690 de 9.6.2008 e 11.719 de 20.6.2008, tanto nos procedimentos comum ordinário e sumário, bem como no do Júri, transferiu o interrogatório do acusado para a fase final da instrução, após a oitiva de todas as pessoas (ofendido, testemunhas, peritos, etc.).

Há entendimento de que o interrogatório em vez de prova, passou a constituir exclusivamente um meio de defesa a ser exercitado pelo acusado (auto-defesa) ou por seu Defensor (defesa-técnica) após tomarem conhecimento de todas as provas já produzidas, até porque nos termos do artigo 186 e parágrafo único do Cód. Proc. Penal, o acusado pode exercer o direito de permanecer calado e não responder às perguntas que lhe forem formuladas, não induzindo seu silêncio qualquer confissão ou prejuízo à sua defesa. E mais, poderão as partes formular perguntas ao acusado, se forem pertinentes e relevantes (art. 188 do C.P.P.), em atenção ao contraditório e a ampla defesa.

O interrogatório pode ser feito mais de uma vez, de ofício ou mediante pedido fundamentado de qualquer das partes, se necessários esclarecimentos sobre fatos. (art. 196 do C.P.P.)

Confissão.

A confissão do acusado pode dar-se tanto na fase policial (art. 6º, inc. V e 199 do C.P.P.), como na judicial (art. 190 do C.P.P.), e, resultar de interrogatório (art. 190 do C.P.P.) ou de ato espontâneo, podendo ser total ou parcial, devendo incidir sobre o fato imputado àquele.

Para ser aceita como meio de prova a confissão deve reunir os requisitos de clareza (não pode conter palavras com duplo sentido que possam gerar dúvidas), verossimilhança (deve denotar veracidade), certeza (resultante de fatos evidenciados), uniformidade (exige-se coerência no todo), expressa (deve existir a intenção de confessar), pessoal (não pode ser feita por procurador mesmo com poderes especiais), liberdade e espontaneidade (sem provocação ou coerção).

O critério valorativo da confissão é o mesmo adotado para a apreciação dos demais meios de prova, devendo ser confrontada com estas, verificando o julgador a compatibilidade e concordância entre as mesmas (art. 197 do C.P.P.).

A divisibilidade da confissão é admissível, bem como sua retratabilidade é aceita, ficando o livre convencimento do juiz adstrito ao exame da prova conjuntamente.

Cumpre salientar, que nenhum acusado pode ser compelido a confessar e a auto acusar-se. Se o fez mediante ameaça, tortura, coação, etc., a mesma não pode ser considerada, eis que não é suficiente para afastar a presunção de inocência.

Perguntas ao Ofendido.

O ofendido, sempre que possível será ouvido e perguntado sobre as circunstâncias da infração, sobre a autoria ou presunção desta e as provas que possa indicar, podendo ser conduzido se deixar de comparecer injustificadamente.

A Lei n.º 11.690 de 9.6.2008, que modificou o Cód. Proc. Penal, procurou dar especial relevância à pessoa do ofendido, conferindo-lhe os direitos, de ser comunicado sobre diversos atos processuais (ingresso e saída do acusado da prisão, designação de data para audiência, informação da sentença, etc.), bem como de manter-se em local reservado e separado antes do início da audiência.

Poderá ainda o ofendido ser encaminhado para atendimento multidisciplinar, nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, às expensas do ofensor ou do Estado, sendo-lhe assegurado ademais, a preservação da intimidade, vida privada, honra, imagem, e inclusive segredo de justiça no que tange a seus dados, depoimentos, etc. para evitar sua exposição na imprensa.

A prova consistente em perguntas ao ofendido está sujeitas às restrições do artigo 212 do Cód. de Proc. Penal e à preservação de seus direitos constitucionais individuais (art. 209, § 6º do C.P.P).

Testemunhas.

No processo penal, a prova testemunhal reveste-se de extrema relevância para esclarecimento dos fatos e suas circunstâncias. Dentre as espécies de testemunhas (numéricas, referidas e informantes), as primeiras tem seu número máximo fixado pela lei de acordo com o tipo de procedimento, sendo compromissadas para prestarem depoimento sobre o que souberem, enquanto as segundas não há limite quanto ao número das mesmas, que podem ou não prestar compromisso, e que depõem sobre fato ou circunstância que tenha originado a necessidade de seus depoimentos. Já as informantes, mencionadas nos artigos 206 e 208 do Código de Processo Penal, não prestam compromisso.

Em regra, qualquer pessoa pode ser testemunha (art. 202 do CPP) ressalvando-se as proibidas de depor em razão de função, ministério, ofício ou profissão (art. 207 do CPP), as quais se desobrigadas pela parte interessada, podem testemunhar.

Em razão de vínculo de parentesco, a testemunha embora possa se eximir de depor, se a prova dos fatos e suas circunstâncias não puder ser obtida de outro modo, não poderão escusar-se de prestar declarações.

Há restrições quanto à prova testemunhal, no que for excessivo, impertinente ou protelatório (art. 81, § 1º da Lei nº 9.099, de 26.9.1995) e, quanto às perguntas que possam induzir a resposta, as sem relação com a causa e as repetitivas (art. 212 do CPP).

Será ilícita e inadmissível a prova testemunhal, devendo ser desconsiderada se a testemunhas fizer afirmação falsa, ou negar os fatos, ou ainda calar a verdade dos mesmos, caso em que incidirá a testemunha, seja numerária, informante ou referida, no delito previsto no artigo 342 do Código Penal, haja vista que o compromisso não integra o elemento do tipo penal, e o dever com a verdade é imperativo e extensivo a todos.

Segundo o escólio de F. Muñoz Conde, “De todos estes elementos de prova o mais difícil e complexo e de valor mais duvidoso a respeito da conclusão é a prova testemunhal. As declarações das testemunhas presenciais dos fatos são ao menos contraditórias; e mais, são as próprias testemunhas que com suas declarações deformam consciente ou inconscientemente a realidade […]

… a valoração do Tribunal pode ser muito mais subjetiva e basear-se em critérios puramente intuitivos, na simpatia ou antipatia que lhe desperte a testemunha, e, em última instância, na credibilidade do mesmo aos olhos de cada um dos membros do Tribunal que valore seu testemunho …”[28]

Por conseguinte pode-se asseverar, que em se tratando de prova testemunhal, há dificuldade do julgador em saber a verdade real ante a subjetividade, com que as testemunhas prestam declarações, tanto que existe a possibilidade das mesmas serem reperguntadas ou acareadas.

Declaração de co-réu:

Quanto a valoração da declaração de co-réu, conforme explana Francisco Muñoz Conde, “ A maioria dos autores consideram que a mesma não é provas, e que em todo o caso, não pode ser considerada ao mesmo nível que a prova testemunhal, pelas seguintes razões:

1º – nenhum acusado está obrigado a fazer declarações contra si mesmo. Se o faz não podendo negar sua participação, é para inculpar os outros, senão para buscar alguma vantagem, ou por ressentimento, etc.

2º – o co-réu porque não tem obrigações de prestar declarações, não pode ser acusado de falso testemunho, pois não presta compromisso não tendo obrigações de dizer a verdade.”[29]

É notório que em um processo criminal em que haja vários acusados, não é raro que um co-réu para afastar sua responsabilidade ou mesmo diminuí-la, atribua a culpa a outro ou outros acusados, imputando-lhes sua própria culpabilidade. Neste caso, não há que se cogitar de valoração de tais declarações, haja vista que as mesmas não gozam do prestígio de prova.

Alerta o autor mencionado que, “Há também a prática policial e judicial freqüentes de aproveitar estas tendências inatas do acusado à delação, inclusive fomentando-a com ameaças, dádivas ou promessas de qualquer tipo para conseguir condenação que sem a delação do co-acusado, dificilmente poderiam conseguir.” [30]

No que concerne às declarações de co-réu como meio de prova para fins de condenação, indaga o escoliasta:

“Pode constituir a declaração inculpatória do co-imputado uma prova e basear-se nela exclusivamente uma condenação?”[31]

Paula Diaz Pita, citada por Muñoz Conde, conclui que “dentro de certos limites e com algumas reservas, pode outorgar-se-lhe as declarações inculpatórias dos co-imputados o caráter de prova, se bem que seria conveniente que fossem corroboradas por outras provas.” [32]

Entretanto, o jurista tem posição diversa, crendo que, “ … dar-lhe valor probatório a declaração de co-imputado em si mesma supõe abrir a porta a violação do direito fundamental à presunção de inocência e a práticas que podem converter o processo penal em uma autêntica fonte de chantagens, acordos interessados entre alguns acusados, a Polícia e o Ministério Público com conseguintes retiradas das acusação contra uns para conseguir a incriminação (e condenação de outros). Nada bom para o Estado de Direito … A declaração do co-imputado não é em si mesma considerada uma verdadeira e autêntica prova de culpa.” [33]

Reconhecimento de pessoas e coisas.

O reconhecimento de pessoas como prova no processo penal obedecerá ao estabelecido no artigo 266 do Código de Processo Penal, tendo o legislador o rodeado de cautelas de modo a preservar tanto a pessoa que irá proceder ao reconhecimento, como a pessoa que será reconhecida, devendo aquela antes do ato de reconhecimento descrevê-la.

Além do mais, a pessoa a ser reconhecida deverá ser postada juntamente com outras com as quais possua semelhança, a fim de evitar-se influências e sugestões. Em havendo receio de intimidação, por parte da pessoa que irá fazer o reconhecimento, deverá haver por parte da autoridade a providência no sentido de que esta não seja vista pela pessoa a ser reconhecida.

No que concerne ao reconhecimento de coisas, o procedimento é semelhante conforme estatuem os artigos 227 e 228 do mesmo pergaminho processual, com descrição anterior do objeto, a colocação deste no meio de outros semelhantes. Em havendo o reconhecimento, o auto do mesmo será lavrado de forma pormenorizada.

O reconhecimento de pessoas ou coisas que não for feito com observância das normas processuais, é ineficaz não sendo admitido para fins de prova.

Acareação.

A acareação, segundo Julio Fabbrini Mirabete “é o ato processual … destinado a obter a convencimento do juiz sobre a verdade de algum fato em que as declarações … forem divergentes”[34].

Para Chaparède, citado pelo autor referido, “há uma tendência inata da testemunha diminuir o fator tempo e as dimensões das coisas, a desprezar o insólito e o contingente, concluindo, afinal, que na vida judiciária há evidentes fontes de erros na prestação do testemunho, mesmo nos casos de boa-fé sem qualquer fator estranho de pressão. Não há no testemunho, observa ele, a precisão e a objetividade de um instrumento físico ou mecânico, ocorrendo freqüentemente erros comuns de percepção de cores, de tempo e de distância e até o mesmo de sons” [35].

Acrescenta o autor, “Isso sem falar na mendacidade que freqüentemente vicia o depoimento, estimulada por interesses pessoais ou sugestão ou ainda por sentimentos vários como amor, amizade, ódio, inveja, etc” [36].

Como se extrai do art. 229 do CPP e enfatizado pelo mesmo autor, os pressupostos da Acareação são dois: a) que as pessoas a serem acareadas já tenham prestado suas declarações sobre os mesmo fatos e circunstâncias; e b) que haja divergências, ou seja, existam contradições ou versões distintas sobre o fato ou circunstâncias que interessem ao processo.

Visando ademais a acareação tanto no inquérito policial (art. 6º, inc. VI do CPP) como na instrução criminal (art. 229 do CPP), na medida do possível, obter harmonia entres as declarações das acareadas com as explicações dos pontos desarmônicos para por fim às divergências, já que se manifestou a jurisprudência pátria, que “Mesmo havendo divergências sérias, porém, a acareação não é providência obrigatória na instrução da causa, mas medida sujeita ao prudente arbítrio do juiz.” (RT 284/494; 436/39).

Quanto ao valor da acareação, o autor acima citado[37] secundado por Damásio Evangelista de Jesus[38] são enfáticos no sentido de que só excepcionalmente a acareação soluciona as divergências nas declarações dos acareados, pois estes comumente confirmam suas declarações anteriores.

Indícios.

O Código de Processo Penal define o que é indício no artigo 239:

“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.

Nos termos da lei, a premissa menor, ou fato indiciário, é uma circunstância conhecida e provada. A premissa maior é um princípio de razão ou regra de experiência.

A conclusão, que é a comparação entre a premissa maior e a premissa menor, por indução (ou dedução)

Conceituando “indícios”, Julio Fabbrini Mirabete discorre que: “Na prova indireta, a representação do fato a provar se faz através da construção lógica ; esta é que revela o fato ou circunstância.Provas indiretas são presunções e os indícios …Nos termos da lei , a premissa menor, ou fato indiciário , é uma circunstância conhecida e provada(…).A premissa maior é um principio de razão ou regra de experiência que no exemplo é a de que todo aquele que é encontrado logo após o crime , junto ao cadáver, com a arma assassina e os objetos da vítima , é provavelmente o autor do crime.A conclusão , que é a comparação entre a premissa maior e a premissa menor por indução (ou dedução) é a de que…provavelmente o autor do crime.”[39]

Quanto ao valor probatório dos indícios teoriza o mesmo autor, que “…não havendo princípios inflexíveis sobre o valor da prova indiciaria no processo.Nossa lei não se atem a qualquer classificação , embora pro vezes aluda ao valor da prova indiciária , como quando se refere a indícios “suficiente”… (art. 134) …(arts.311/312) etc …

…Diante do sistema da livre convição do juiz (art.157), encampado pelo Código, a prova indiciária também chamada circunstancial tem o mesmo valor das provas diretas , como se atesta na Exposição de Motivos, em que se afirma não haver hierarquia de provas por não existir necessariamente maior ou menor prestígio de uma com relação a outra …” [40]

No mesmo sentido de que a aceitação, a validade dos indícios como prova para embasar um decreto condenatório têm que harmonizar-se com o principio do livre convencimento do Juiz, confira-se a jurisprudência: RT 718/394; 430/380; RJDTACRIM : 5/169;7/149; 5/137; 15/133; JTACRESP: 51/422; 56/265 e 312; 58/253; 38/167; 43/23; 50/183 e 200; 53/291; 61/301; 73/400; 61/309; 46/326; 49/21.

Documentos.

Por documentos, o Cód. Proc. Penal em seu artigo 232, expressa que são considerados quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Quanto à apresentação de documentos no processo, em regra é cabível em qualquer fase, havendo porém ressalva ditada nos casos expressos em lei, consoante dispõe a norma do artigo 231 da lei processual penal.

São admissíveis no processo, as fotocópias de documentos, desde que autenticadas (art. 232, § ún. do C.P.P.), os documentos em língua estrangeira traduzidos por tradutor público ou pessoa idônea nomeada pelo juiz (art. 236 do C.P.P.), as públicas-formas, quando conferidas com o original em presença da autoridade (art. 237 do C.P.P.).

No tocante a prova documental, há que se fazer ressalva em casos de falsificação da mesma, que em sendo constatada por exame pericial, será inadmitida como prova.

Merecem atenção especial como meio de prova as cartas, isto porque a inviolabilidade da correspondência é ao mesmo tempo garantia e direito constitucional, incluindo-se no termo correspondência não somente as cartas, mas os telegramas, mensagens, etc., só se restringindo aludida inviolabilidade excepcionalmente por determinação judicial (art. 5º, inc. XII da C.R.F.B.) e na hipótese de estado de defesa (art. 136, §1º, inc. I, ‘b’ e ‘c’ da C.R.F.B.). As restrições se justificam face às razões e interesses de ordens pública e social que sobrepujam a razão e o interesse particular.

Ademais, o legislador infraconstitucional criminalizou a violação de correspondência (arts. 151 e 152 do C.P.), não constituindo infração penal a exibição em juízo pra a defesa de direito, mesmo sem consentimento do signatário (parágrafo único do art. 233 do C.P.P.).

Afastadas as restrições constitucionais e as exceções legais, as correspondências que forem obtidas por meios interceptivos, criminosos, ilícitos e ilegítimos não são admissíveis como prova (C.R.F.B., art. 5º, inc. LVI; arts. 157 e §§ 1º a 3º; e 233 do C.P.P.).

Busca e Apreensão

A busca e apreensão, tanto pode ser pessoal, como domiciliar.

O Código de Processo Penal em seu artigo 240, prevê expressamente os casos em que são cabíveis a busca domiciliar (§1º, ‘a’ a ‘h’) e a pessoal (§2º c/c §1º, ‘b’ a ‘f’ e ‘h’).

A busca só poderá ser efetivada mediante mandado judicial que observará os requisitos do artigo 243 e incisos I a III do Cód. de Proc. Penal, só havendo dispensa do mesmo se a autoridade proceder a busca pessoalmente.

Em se tratando de documento que se encontre em poder do acusado e se destine à sua defesa o legislador só permitiu a busca se o mesmo constituir elemento de corpo de delito (art. 243, §2º do C.P.P).

No que concerne à busca domiciliar, sua execução é cercada de restrições tendo em vista a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio (C.R.F.B., art. 5º, inc. XI), somando-se ainda que a lei penal considera crime sua violação (art. 150 do C.P.).

Todavia, em sendo realizada em consonância com os ditames insertos no artigo 245 do Cód. de Proc. Penal, não há violação à normas constitucionais e penal, devendo a busca ser realizada de dia, e excepcionalmente à noite com o consentimento do morador. Se ausentes os moradores, a busca será efetuada mediante a intimação de qualquer vizinho, se houver e estiver presente, para assistir a diligência (art. 245, §4º do C.P.P.).

No atinente à busca pessoal, insta acrescentar que a mesma dispensará mandado nos casos itemizados no artigo 244 do Cód. de Proc. Penal (prisão; suspeita de posse de arma proibida, papéis ou objetos que constituem corpo de delito; busca determinada no curso da busca domiciliar (art. 244 c/c art. 243, inc. I, última parte)), sendo que a busca pessoal em mulher só poderá ser feita por outra mulher, senão ocasionar retardamento ou prejuízo da diligência (art. 249 do C.P.P.) dispositivo que atende a razões de ordem social e especial condição do sexo feminino.

3.2.1 – Síntese conclusiva.

Apesar de vigorantes no direito e no processo em matéria de provas, princípios, sistemas e critérios objetivando a investigação da verdade, e a conseqüente apreciação e valoração daquelas pelo órgão julgador, não se pode negar que por conta das normas fundamentais garantidoras de direitos e liberdades, os mesmos têm aplicação relativa.

Dentro deste enredo, pode-se dizer que modernamente no processo penal, a verdade real (ou material) é utópica, não se podendo esquecer que o julgador cada vez mais se vê compelido a edificar sua convicção com base em uma verdade “processual”, cabendo a propósito as seguintes sínteses conclusivas:

a) não são admissíveis no processo, provas ilícitas nem as derivadas destas obtidas com violação às normas constitucionais, às legais, ou às internacionais, devendo as mesmas serem desentranhadas dos autos;

b) não são admissíveis no processo, provas que forem obtidas com violação a direitos fundamentais, que acarretem constrangimento, ou que ofendam a dignidade do acusado (p. ex.: crueldade, tortura, narcoanálise, detector de mentiras, soro da verdade, estupefacientes), etc.;

c) na valoração da prova objetivando a busca da verdade real, há dificuldades em estabelecê-la, considerando a subjetividade dos indivíduos implicados em um processo penal, bem como a veracidade das declarações do acusado, co-acusados, testemunhas, etc.;

d) nenhuma prova isoladamente pode ser valorada como absoluta para fins de condenação, haja vista a necessidade do julgador chegar ao convencimento acima de qualquer dúvida razoável da responsabilidade do acusado, quanto ao fato que lhe é imputado;

e) determinado o arquivamento do inquérito policial pelo juiz a requerimento do órgão de acusação, sem novas provas (lícitas) é incabível o desarquivamento do mesmo, para nova denúncia ou queixa;

f) há exceções à regra do princípio, de que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, face à nova redação do art. 156 e incisos I e II do Código de Processo Penal, que faculta ao juiz antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação, e a proporcionalidade, e ainda, a realização de diligências no curso da instrução ou antes de sentenciar para dirimir dúvidas;

g) o julgador não pode fundamentar sua decisão apenas com os elementos de informação colhidos na investigação do inquérito sem o crivo do contraditório, com ressalvas às provas cautelares não repetíveis e as antecipadas, sendo a valoração daqueles relativo e adstritos à livre apreciação judicial;

h) a identificação datiloscópica do acusado, só se tornará imprescindível quando inexistir identificação civil ou em havendo esta, houver dúvida razoável quanto à sua identidade e veracidade desta;

i) a confissão do acusado na fase de inquérito ou em juízo, sendo admissível a retratação, deve ser valorada em conjunto com outras provas produzidas, sob o crivo do contraditório e em sede judicial;

j) o interrogatório sempre que possível, deve ser pessoal e feito pelo juiz da instrução, este mais apto para avaliar o valor da confissão, se houver;

l) como impera no processo penal constitucional, o princípio da igualdade de tratamento, deve haver estrita obediências aos atos, formas e prazos processuais, além da faculdade igualitária na proposição, admissão e produção de provas;

m) adotou-se com a reforma do Código de Processo Penal, o princípio da identidade física ou vinculação do juiz ao processo, como conseqüência da livre apreciação da prova e da convicção, visando propiciar melhor condição para que o julgador possa motivar sua decisão.

Em conclusão, nem toda prova é útil para a descoberta da verdade, mas somente aquela agasalhada pelo direito em vigor e não excluída a priori por nenhuma norma legal, seja ela constitucional, material, processual ou ainda internacional.

IV – CONSIDERAÇÕES FINAIS.

O moderno sistema acusatório no processo penal, fruto de paulatina evolução histórica, não importa em afastar do Estado o controle social do intolerável, nem tampouco o interesse deste em conhecer a verdade dos fatos delituosos, para que possa dar satisfações à sociedade por meio da jurisdição.

È evidente, entretanto, que o conhecimento desta verdade não pode ser haurido a qualquer preço, e à custa de provas ilícitas e ilegítimas que não se coadunam com o Estado democrático social e de direito e que alijem a tutela estatal das liberdades individuais.

Como corolário da estrutura estatal brasileira, o princípio da verdade real na livre investigação das provas, deve ser interpretado consentaneamente com as normas fundamentais consagradoras dos Direitos Humanos, sejam elas nacionais ou internacionais.

Por conta desta interpretação, as restrições à liberdade de provas, decorrentes dos princípios, garantias e direitos emanados das normas constitucionais, internacionais (Tratados e Convenções) e infra-constitucionais (materiais e processuais), limitam a proposição, a admissão, a produção e a valoração das provas.

Em prestígio aos direitos fundamentais, o princípio da verdade real oriundo da liberdade de provas, submetido que está às restrições mencionadas, encontra-se podado em suas arestas de efetivar investigação histórica dos fatos de forma ilimitada, abusiva e arbitrária.

Por conseguinte, a comprovação da verdade “real” por intermédio da investigação histórica probatória para fins práticos, está longe da aproximação de uma certeza absoluta, quanto aos fatos e circunstâncias que o envolvam, circunscrevendo-se a uma certeza provável.

Para o julgador vinculado à lei e adstrito ao princípio da livre convicção motivada, resta construir seu convencimento com provas lícitas, produzidas, apresentadas, limitadas e formatadas em consonância com as normas constitucionais, legais e internacionais.

Destarte, para uma provável condenação, o que se pode ter é uma verdade “processual”, qual seja, a verdade que permite comprovação válida por provas lícitas, e que de forma concreta resta demonstrada nos autos. Entretanto, sem provas suficientes para prolatar um édito condenatório, o julgador, na dúvida e em homenagem às normas fundamentais, curva-se a estas para decidir pela absolvição ante a presunção de inocência.

Finalizando, cabe fazer-se menção ao adágio de autoria de Paul Van Christynen, citado na obra de John Gilissen: “Melius est nocentem relinquere impunitum quam innocentum condemnare”. (melhor será deixar um culpado sem punição do que condenar um inocente)[41]

 

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Informações Sobre o Autor

Elizabete Alves de Aguiar

Doutorada pela Universidad de Buenos Aires,professora, palestrante e articulista

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