Aspectos práticos da prescrição penal: novos enfoques diante da lei nº 12.234/10

Resumo: Este artigo busca lançar um olhar essencialmente prático sobre questões relativas à Prescrição no Direito Penal, tendo em vista, principalmente, as mudanças que ocorreram com a o surgimento da Lei nº 12.234 de 2010 no cenário jurídico brasileiro; e a pouca abordagem prática dada ao referido instituto, de forma que se objetiva visualizar a atual aplicação da prescrição penal. Este artigo foi orientado pelo professor Marcelo Lopes Barroso (Defensor Público Federal, mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará e Professor da Universidade de Fortaleza)

Palavras-chave: Prescrição penal. Extinção de punibilidade. Lei n° 12.234/10.

Abstract: This article tries to bring an essentially practic approach towards questions related to prescription in Criminal Law, observing, mainly, the changes that were introduced by the Federal Law no. 12.234/10 in brazilian’s juridic scenary; and the lack of practic approach towards that juridic institute, trying to visualize the actual aplications of criminal prescription. 

Keywords: Juridic Prescription. Extinction of Punibility. Brazilian law no. 12.234/10.

Introdução

A prescrição é um dos fenômenos mais marcantes do mundo jurídico. Trata-se da junção de duas realidades factuais: o inexorável decorrer do tempo e a inércia de um indivíduo (no âmbito penal, o Estado), união esta que gera verdadeiros e intensos efeitos jurídicos. Entre eles, ressalta-se notadamente a impossibilidade de agir, a fulminação dos meios legais de perseguir um direito independentemente da sua existência, pois se torna consequentemente inalcançável diante do fenômeno prescricional.

O objetivo deste trabalho é discorrer acerca do fenômeno prescricional no âmbito penal através de um viés essencialmente prático, o que se dará, principalmente, com o colacionamento de jurisprudência pátria, na qual se pode ver a aplicação dos institutos com clareza pouco observável nos estudos tradicionais das academias jurídicas. Ainda, buscar-se-á realizar uma análise sobre as mudanças trazidas pela Lei nº 12.234 de 2010, que empreendeu alterações ao cenário do instituto da prescrição penal.

Tais objetivos se revelam na busca em responder ao questionamento de como se encontra atualmente a aplicação do instituto da prescrição penal no Direito brasileiro, quais espécies prescritivas se mantêm e qual a extensão atual  da aplicabilidade das suas modalidades.

No Direito Penal, o mecanismo prescricional surge como meio de preservação da liberdade individual e de contenção do ius puniendi estatal. Com efeito, a persecução penal não pode se estender eternamente. Entre o ilícito e a punição há de existir um lapso temporal proporcional, razoável, para que esta ação estatal não se torne um verdadeiro ilícito por si só, ainda autorizado pelo monopólio de punir.

A prescrição é uma figura prevista no inciso IV, do art. 107 do Código Penal brasileiro. É uma das causas de extinção da punibilidade, situação em que, apesar de o delito manter sua existência fática, não é autorizado ao Estado fazer uso do seu dever-poder punitivo. De fato, mostra-se parte das rédeas à prerrogativa estatal punitiva.

Apesar de certo debate doutrinário acerca da natureza jurídica da prescrição, entende-se majoritariamente tratar-se de instituto de direito material, e não processual, sendo regulado pelo Código Penal. Aderindo a este entendimento encontram-se Rogério Greco[1] e Cezar Roberto Bitencourt[2]. Uma consequência deste posicionamento é que os prazos prescricionais são contados com a inclusão do dia de início.

A Lei nº 12.234, de 2010

A Lei n° 12.234, de 5 de maio de 2010, trouxe certas alterações nos mecanismos relativos à prescrição penal, acabando, também, com algumas discussões acerca de algumas modalidades daquela. O referido ato legislativo trouxe mudanças na redação dos artigos 109 e 110 do Código Penal. Em sua essência, aumentou o período do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, que ocorre antes do trânsito em julgado, para os crimes com cominação penal máxima de 1 ano; trouxe reduções à possibilidade de reconhecimento da chamada prescrição retroativa, e, consequentemente, da prescrição virtual, ou antecipada ou em perspectiva, conforme abordar-se-á posteriormente.

Com efeito, adentrando nas justificativas do Deputado Federal Antônio Carlos Biscaia, autor do projeto inicial (PL-1383/2003), vê-se com clareza o clamor contra a criminalidade:

“A prática tem demonstrado, de forma inequívoca, que o instituto da prescrição retroativa, consigne-se, uma iniciativa brasileira que não encontra paralelo em nenhum outro lugar do mundo, tem se revelado um competentíssimo instrumento de impunidade, em especial naqueles crimes perpetrados por mentes preparadas, e que, justamente por isso, provocam grandes prejuízos seja à economia do particular, seja ao erário, ainda dificultando sobremaneira a respectiva apuração.”

Entre suas razões, aduz ainda a dificuldade de apuração de crimes de maior complexidade, que, unidos ao assoberbamento de processos no Judiciário e à corrupção, geraria circunstância vantajosa para a impunidade, através de mecanismos como a prescrição retroativa.

Essa lei, observe-se, recrudesce a vontade punitiva do Estado, conferindo-lhe mais tempo para fazer valer suas capacidades persecutórias e punitivas, tendo, consequentemente, efeitos apenas para os crimes que forem praticados a partir de sua publicação (6 de maio de 2010), em virtude da irretroatividade da lei penal mais grave.

Prescrição da pretensão punitiva e executória

O estudo da prescrição no Direito Penal revela certas modalidades de ocorrência do instituto. Pode-se enumerar as seguintes modalidades: a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato, a prescrição da pretensão executória, a prescrição retroativa, a prescrição virtual (ou antecipada ou em perspectiva) e a prescrição intercorrente.

Aquela primeira modalidade, a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato do crime, tem visível guarida no art. 109 do Código Penal, ocorrendo antes de transitar em julgado a sentença final. Como sua denominação já revela, ela é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominável ao crime. Por isso fala-se da pena em abstrato. Os prazos desta modalidade, de acordo com a pena máxima imponível ao crime, se encontram nos incisos do artigo referido.

Essa modalidade se dá antes do trânsito em julgado da sentença, de forma que, observadas as circunstâncias de interrupção da prescrição (art. 117 do Código Penal), é possível observar sua ocorrência:

a)antes mesmo de recebida a denúncia, nos casos de grande delonga no período de inquérito e mora inquisitorial do Estado;

b)depois de recebida a denúncia, mas antes da sentença, como nos casos de demora para o julgamento;

c)nos casos da competência do júri, depois da denúncia e antes da pronúncia, ou após esta e antes da sentença condenatória.

É a modalidade com maiores prazos prescritivos, mas com maiores situações em que pode ocorrer.

A Lei n° 12.234/10 trouxe a alteração relacionada ao tempo mínimo de prescrição desta modalidade. Crimes com pena máxima inferior a 1 ano (omissão de socorro, injúria, ameaça, violação de correspondência, dano entre outros) possuíam período prescricional de 2 anos. As novas alterações, contudo, ampliaram o prazo para 3 anos, dando maior tempo para a atuação estatal.

Remete-se a esta ementa do Superior Tribunal de Justiça, que se mostra de grande valia na consolidação do entendimento dessa modalidade.

“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. EMBARGOS PREJUDICADOS.

1. Nos termos do art. 109, IV, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva ocorre em 8 anos, quando o máximo da pena cominada para o delito é superior a 2 anos e não excede a 4.

2. Denunciado o embargante pelo crime de responsabilidade, cuja pena máxima é de 3 anos, e tendo transcorridos mais de 8 anos entre o último marco interruptivo, recebimento da denúncia, ocorrida em 21/2/01, e a presente data, impõe-se o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva do Estado.

3. Embargos de declaração prejudicados pela extinção da punibilidade em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

STJ – AgRg no REsp 509461 CE 2002/0171837-8. Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Julgamento: 15/10/2009. Órgão Julgador:  QUINTA TURMA. Publicação: DJe 16/11/2009. (grifos acrescidos).”

Outra modalidade bastante comum é a prescrição da pretensão executória, que se relaciona com a pena concretamente atribuída ao condenado. Essa hipótese refere-se à execução do decreto condenatório em si. O Estado, de fato, há de agir com celeridade em busca da decisão jurisdicional e, após esta, havendo condenação, há de prover a execução daquela pena cominada. É uma modalidade que surge depois do trânsito em julgado da decisão.

Rogério Greco[3] se filia à posição doutrinária que afirma ser necessário um título executivo judicial (com trânsito em julgado para ambas as partes) para haver a possibilidade de prescrição da pretensão executória. Trata-se de posição interessante, pois, como ver-se-á, havendo apenas trânsito em julgado para a acusação, é verificável (e é mais benéfico ao réu) a prescrição intercorrente no lugar da prescrição da pretensão executória.

Nessa modalidade, há de lembrar-se que, apesar de o condenado não sofrer os desígnios corporais da pena, ainda é lançado no rol dos culpados, e mantêm-se íntegros os efeitos relativos às custas, emolumentos, reincidência e ação civil ex delicto.

A situação prática dessa modalidade surge com a condenação sem execução do título executivo judicial (no caso, a sentença condenatória). O Estado não dá prosseguimento ao feito penal. Utilizar-se-ão os prazos do art. 109 do Código Penal, mas tendo como base a pena em concreto atribuída ao condenado, para aferir a possível prescrição. Assim, conforme a máxima de que dormientibus non sucurrit ius, se o Estado dorme, quando haveria de assegurar a aplicação da pena, o Direito não lhe socorrerá. Eis trecho de acórdão onde se vê a aplicação do instituto:

“[…].

A prescrição da pretensão executória regula-se pela pena aplicada e começa a correr na data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, conforme estabelecem os artigos 110, caput, e 112, inciso I, do Código Penal. No caso, a pena aplicada foi de cinco anos e quatro meses, mas o prazo prescricional deve ser reduzido de metade em razão da menoridade relativa do paciente na data do fato criminoso, operando-se, destarte, em seis anos de reclusão (art. 109, III, e 115, do Código Penal).

 A sentença condenatória transitou em julgado para a acusação no dia 26 de janeiro de 1.990, consoante certidão de antecedentes criminais, juntada por cópia a fl. 44, e, nesta data, iniciou-se a contagem do prazo prescricional. O paciente, segundo consta, não se apresentou para dar início ao cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, tendo sido preso somente no dia 27 de dezembro de 2.001, em razão do cometimento de outro delito (roubo), pelo qual também restou condenado. Porém, na mencionada ocasião, já havia decorrido lapso de tempo superior a seis anos, de modo que já estava consumada a prescrição da pretensão executória. (…).

TJSP – Habeas Corpus: HC 990102670996 SP. Relator(a): Tristão Ribeiro. Julgamento: 26/08/2010. Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal. Publicação: 08/09/2010.” (grifos acrescidos).

No caso da prescrição intercorrente, ou superveniente, fala-se na demora no julgamento do recurso de defesa, havendo trânsito em julgado da sentença para a acusação ou improvimento de recurso desta (isso existe diante da definitividade da pena, visto que o recurso hábil da acusação que vise alavancar a pena não garante a definitividade do quantum condenatório cominado em jurisdição de grau inferior). A publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis é marco interruptivo da prescrição. Observe-se a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“A apelante foi condenada a 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, pena esta substituída por prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

A r. sentença foi publicada em 28.12.2005, (fl. 124), e transitou em julgado para a acusação aos 16.01.2006 (fls. 139).

Considerando-se a pena em concreto fixada, o prazo prescricional da pretensão punitiva estatal é de 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal.

Tendo transcorrido mais de 4 (quatro) anos entre a data da publicação da r. sentença e a presente data, prescrita está a pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente ou superveniente, nos termos do art. 110, § 1º, do CP.

Extinta, a punibilidade da apelante, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 107, IV, do CP, fica prejudicado o exame do presente recurso.

TJSP – Apelação: APL 993060737660. Relator(a): Salles Vieira. Julgamento: 27/05/2010. Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal. Publicação: 07/06/2010. (grifos acrescidos).”

Diferente da prescrição da pretensão executória, a prescrição intercorrente, que é uma modalidade superveniente da prescrição da pretensão punitiva, tem os mesmos efeitos da desta, não havendo lançamento do nome do réu no rol dos culpados ou condenação em custas.

Ainda vale distinguir a prescrição intercorrente do Direito Penal daquela presente comumente na Execução Fiscal. A prescrição neste último meio refere-se à mora do credor em promover o processo de execução, deixando que grande lapso temporal se dê entre suas empreitadas de garantir o crédito. Neste caso, não há relação com o lapso temporal de tramitação de eventual recurso.

Prescrição retroativa e virtual

A prescrição retroativa, diante do advento da lei em comento, teve suas possibilidades de aferimento reduzidas. Explicando-a em termos práticos, é uma modalidade prescritiva que tem por interesse o reconhecimento retroativo da prescrição da pretensão punitiva, tendo como base a pena em concreto aferida na condenação.

Antes da Lei n° 12.234/10, aferia-se a prescrição retroativa com uma leitura combinada dos parágrafos do art. 110 do Código Penal com os prazos, em concreto, do art. 109 do mesmo diploma. Em suma, a sentença condenatória impunha certa pena em concreto, a qual possui um prazo prescricional determinado no art. 109. Caso se afira este prazo dentro de certos lapsos temporais (entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou entre o recebimento da denúncia e o julgamento) haveria o reconhecimento retroativo da prescrição da pretensão punitiva, tendo como base a pena concretamente cominada. Observe-se a ementa a seguir:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – PRESCRIÇÃO RETROATIVA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. Deve ser reconhecida a prescrição retroativa pela pena in concreto, haja vista que transcorreu lapso temporal superior a 2 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia e entre esta e a sentença condenatória recorrível (CP 109 V C/C 110 § 1º).

2. Declarou-se extinta a punibilidade pela prescrição retroativa.

TJDF – APR 951965220058070001 DF 0095196-52.2005.807.0001. Relator(a): SÉRGIO ROCHA. Julgamento: 22/10/2009. Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal. Publicação: 17/11/2009, DJ-e Pág. 88”. (grifos acrescidos).

Isso era possível, pois esse era o texto legal dos parágrafos do art. 110 do Código Penal:

“§ 1º – A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º – A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).” (grifo acrescido).

Depois da Lei n° 12.234/10, houve a revogação do parágrafo segundo do art. 110, do CP, e a redação do parágrafo primeiro daquele assim tornou-se:

“§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).” (grifo acrescido).

Apesar de alguns estudiosos afirmarem que houve extinção daquele mecanismo, o que aconteceu, realmente, foi a redução da sua aplicabilidade. Não mais pode ser reconhecida a prescrição retroativa utilizando-se de termo inicial data anterior (ao recebimento) da denúncia. Dessa forma, o único período em que se pode aferir a prescrição retroativa é entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.

Trata-se de medida de interessante pertinência ao sistema jurídico brasileiro, pois a verificação da prescrição utilizando-se período entre fato/conduta criminosa e recebimento da denúncia, de fato, gerava uma situação de impunidade temerária. Nesse período as forças e papeis em atuação são vários, bem como são complexas as tarefas que hão de se executar para instruir devidamente a denúncia, de forma que a nova lei deve ser aplicada em favor da certeza da punição.

Contudo, vale lembrar que não é autorizado ao Estado delongar indefinidamente a fase preliminar da persecução penal, pois ainda subsiste a prescrição da pretensão punitiva observada a pena máxima cominável em abstrato.

A prescrição virtual, ou antecipada ou em perspectiva, é uma modalidade que se baseia na antecipação, na previsão da prescrição retroativa. São dois modelos prescritivos que se relacionam intimamente, mas aquela não ter previsão legislativa, é uma construção jurisprudencial e doutrinária de interessante valor.

A situação prática é aquela em que o magistrado, ao analisar o processo, observando as circunstâncias e outros elementos que, provavelmente, serão benéficos ao réu no momento da dosimetria da pena, observa que a penalidade a qual consequentemente cominará terá prazo prescricional que dará espaço para a prescrição retroativa. Para evitar o uso desnecessário de suas forças, do maquinário estatal e, também, já por fim ao constrangimento ao acusado, de logo já decreta a prescrição, tendo em perspectiva o inevitável deslinde da ação.

Seus defensores afirmam ser uma verdadeira e legítima medida de economia processual e de desafogamento dos processos penais no judiciário.

Aqueles que rechaçam esta criação jurídica, contudo, baseiam-se na ausência de dispositivo legal que a albergue e que sua aplicação seria uma violação à separação dos poderes, pois agiria o magistrado como legislador. Para reforçar esta corrente, assim entende a Excelsa Corte brasileira:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO POR ANTECIPAÇÃO OU PELA PENA EM PERSPECTIVA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO BRASILEIRO. DENEGAÇÃO.

1. A questão de direito argüida neste habeas corpus corresponde à possível extinção da punibilidade do paciente em razão da prescrição “antecipada” (ou em perspectiva) sob o argumento de que a pena possível seria a pena mínima.

2. No julgamento do HC nº 82.155/SP, de minha relatoria, essa Corte já assentou que “o Supremo Tribunal Federal tem repelido o instituto da prescrição antecipada”. A prescrição antecipada da pena em perspectiva se revela instituto não amparado no ordenamento jurídico brasileiro.

3. Habeas corpus denegado.

STF – HABEAS CORPUS: HC 94729 SP. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 02/09/2008. Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação: DJe-182 de 25 de setembro de 2008”. (Grifos acrescidos).

E ainda sumulou o Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 438, STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

De fato, é um instituto cuja aplicação tem sido cada vez mais mitigada, diante do firme posicionamento dos tribunais brasileiros. Ainda assim, há juízes de primeiro grau que aplicam o instituto, porém, a praxe ensina que a totalidade dessas sentenças estão fadadas à reforma em grau superior. Neste sentido revelam-se ementas típicas do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao receber recurso do Ministério Público em casos em que o magistrado a quo aplicou a prescrição antecipada:

“RESE. Prescrição antecipada. Inadmissibilidade. Recurso provido.

TJSP – Recurso em Sentido Estrito 993050283097 SP. Relator(a): Lopes da Silva. Julgamento: 30/09/2010. Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Criminal. Publicação: 08/10/2010. (grifos acrescidos).

FURTO. Reconhecimento da prescrição antecipada ou em perspectiva. Inadmissibilidade. Falta de amparo legal. Inexistência de norma que autorize a extinção da punibilidade pela prescrição antecipada ou em perspectiva, levando-se em conta pena a ser hipoteticamente aplicada. Precedentes do STJ. Recurso provido.

TJSP – Recurso em Sentido Estrito 990093035944 SP. Relator(a): Tristão Ribeiro. Julgamento: 11/03/2010. Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Criminal. Publicação: 30/03/2010. (grifos acrescidos).”

Apesar da pertinência dos argumentos a seu favor, a prescrição penal virtual tem futuro sombrio diante da leitura estritamente legalista do ordenamento penal que os tribunais vêm realizando. Observa-se que os argumentos desfavoráveis, diante de um juízo constitucional, parecem não ser suficientes para banir a prescrição antecipada, pois, além de ser medida favorável ao réu, é efetivadora do direito fundamental à celeridade processual e do princípio constitucional-administrativo da eficiência.

Conclusão

A prescrição no Direito Penal é um fenômeno que deve ser estudado com paciência e vigor. Ao analisar as mudanças trazidas pela Lei nº 12.234, percebe-se um interesse do legislador brasileiro de inibir a impunidade causada pela morosidade da máquina estatal, aumentando o prazo prescricional mínimo e dando cabo ao reconhecimento da prescrição retroativa entre fato e recebimento da denúncia. Contudo, a análise realizada revela que ainda há um rico quadro de possibilidades de aplicação do instituto.

Nesta mesma toada, observa-se que o próprio Judiciário também busca um papel ativo nesse contexto ao inibir cada vez mais o reconhecimento da prescrição antecipada. Contudo, esta situação delata inúmeros processos que estão fadados ao reconhecimento da prescrição retroativa, situação que motiva irreprocháveis críticas pelo esforço desnecessário e pela falta de economia processual.

Informações Sobre o Autor

Víctor Augusto Lima de Paula

Acadêmico do curso de Direito da Universidade Federal do Ceará