Ativismo judicial: Mandado de Injunção

Resumo: O presente trabalho pretende estudar o Mandado de Injunção e seus efeitos, tendo em vista que, até recentemente, o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) obstava o exercício de direitos fundamentais, bem como não conferia qualquer eficácia à referida ação constitucional.Assim, o novo entendimento do STF passa a dar concretude e eficácia aos direitos fundamentais, a partir da efetivação do Mandado Injunção, objeto do presente estudo.

Sumário: 1 Introdução; 2 Ativismo Judicial; 3 Do mandado de injunção no Supremo Tribunal Federal; 4 Considerações Finais; 5 Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Mandado de Injunção é ação constitucional, prevista no art. 5º, LXXI, com a pretensão de viabilizar o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, que se encontrem inviabilizados pela ausência de norma regulamentadora.

A finalidade precípua dessa ação constitucional é viabilizar o exercício de um direito fundamental, que será sempre presumido eficaz, mas cujo exercício está impossibilitado pela omissão do poder público em prestar a providência necessária de que ele depende.

No entanto, até meados de 2008, o Supremo Tribunal Federal adotava entendimento de que não caberia ao Judiciário suprir a omissão apontada ou determinar que fosse suprida pelo Legislativo, esvaziando a eficácia do ora estudado remédio constitucional,

Desse modo, o Judiciário obstou, por 20 anos a eficácia do Mandado de Injunção, vez que este se prestava somente para reconhecer a omissão legislativa, negando-se a supri-la, sob o argumento de que haveria violação ao princípio da separação dos poderes.

Entretanto, para fazer valer a finalidade do mandado de injunção, o Judiciário deve criar a norma necessária para os fins estritos e específicos do caso concreto que lhe cabe julgar suprindo, com efeitos inter partes, a omissão.

O presente estudo, portanto, pretende analisar postura do Supremo Tribunal Federal no tocante ao Mandado de Injunção.

2. ATIVISMO JUDICIAL

A idéia de ativismo judicial refere-se à participação do Judiciário de forma mais ampla e intensa na concretização dos fins e valores constitucionais.

Incabível a concepção, em um Estado Democrático de Direito, de um Judiciário, que se limite a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, sendo exigido deste o exercício de um papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, com decisões de natureza e efeitos marcadamente políticos.

Essa postura vem sendo adotada pelo Judiciário brasileiro desde a promulgação da Constituição de 1988, que introduziu na legislação brasileiro institutos que permite tal ativação do Judiciário. No entanto, quanto ao mandado de injunção, somente em 2008, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento, passando a garantir a eficácia deste remédio constitucional, assim como visando a concretização dos demais direitos obstados pela omissão legislativa.

Desse modo, o Judiciário passou a atender as demandas da sociedade, tendo por finalidade permitir o exercício dos direitos constitucionais, ainda que ausente regulamentação legislativa, sendo um esse um exemplo de ativação judicial.

3. O MANDADO DE INJUNÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A controvérsia predominante no estudo do Mandado de Injunção decorre da determinação do objeto, havendo três diferentes correntes na doutrina pátria, “em entendê-lo ora como um instrumento destinado à obtenção da norma faltante, ora como um mecanismo estimulador da produção da norma pelo órgão competente” (RODRIGUES, 2009, p. 178).

Até meados de 2008, a corrente dominante no STF era que o Mandado de Injunção se prestava somente a reconhecer a ocorrência de omissão legislativa, não podendo supri-la ou determinar que o Legislativo o fizesse, conforme sustentou o Ministro Celso de Mello no Mandado de Injunção 288-6, Diário da Justiça, Seção I – 3.05.95 e do Min. Sepúlveda Pertence, conforme voto em Mandado de Injunção nº 168, publicado no Diário da Justiça do dia 20.04.90, transcrito em parte, abaixo:

“O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão do Legislativo ou regulamentar, editando ato normativo omitido, nem menos ainda lhe permite ordenar, de mediato, ato concreto de satisfação do direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impossível, para que o Tribunal o faça, se contém o pedido de atendimento possível para declaração de inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão competente para que supra.”

Desse modo, ao conferir ao Mandado de Injunção natureza meramente declaratória, ocorria o esvaziamento da eficácia do instituto constitucional, vez que o simples reconhecimento da omissão não permitia o exercício do direito inviabilizado

Por outro lado, outra corrente doutrinária reconhece que cabe ao Judiciário declarar a omissão inconstitucional legislativa e determinar ao órgão competente que supra a omissão em prazo fixado. Só após decorrido esse prazo, é que teria o magistrado legitimidade para suprir a omissão no caso concreto, com efeito inter partes, permitindo ao impetrante usufruir de seu direito subjetivo, evitando assim a violação à separação dos poderes.

Por fim, existe uma terceira corrente baseada na doutrina que Calmon de Passos já defendia desde a promulgação da Constituição de 1988, afirmando que

“os julgadores realizam, em verdade, decidindo o mandado de injunção, uma atividade em tudo correspondente à do legislador competente para a regulamentação do preceito constitucional. Submetidos aos princípios diretores da Constituição, imbuídos do seu espírito, fiéis aos valores cuja tutela o preceito busca assegurar e considerando a situação de fato na sua dimensão geral, entre as várias opções políticas compatíveis, decidem pela que lhe parece mais consentânea”. (PASSOS, 1989, p. 24)

Essa última corrente doutrinária foi adotada recentemente pelo STF, que entendeu que não pode mais prevalecer o entendimento anterior

“sob pena de se esterilizar a importantíssima função político-jurídica para a qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injunção, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia pela inaceitável omissão do Congresso Nacional, impedindo-se, desse modo, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum”. (MI  670-9/ES – Ministro Celso de Mello).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do presente estudo, induvidoso que, em um Estado Democrático de Direito, outra não pode ser a postura do Judiciário que não a que viabiliza o exercício dos direitos constitucionais.

Para que se garanta eficácia ao mandado de injunção, assim como aos direitos inviabilizados pela omissão legislativa, necessário que o magistrado conferir natureza constitutiva à decisão proferida, viabilizando o exercício do direito pendente de regulamentação.

Vale ainda ressaltar que inviável obstar a efetivação do Mandado de Injunção, sob o argumento de violação ao princípio da separação dos poderes, vez que o Judiciário não usurpa a competência do Legislativo, assumindo a função de concretizar os direitos e garantias fundamentais, somente diante da omissão em promulgar a norma faltante, por prazo superior ao razoável.

Em assim sendo, resta claro que finalmente o Judiciário Brasileiro adotou corretamente o ativismo judicial para julgar o Mandado de Injunção, visando o principal fim do Estado Democrático de Direito, qual seja, garantir aos cidadãos suas garantias fundamentais.

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Gabriela Oliveira Freitas