Breve análise acerca da aplicação da arbitragem para a solução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis frente ao advento da Lei 9.307/1996

Resumo: Existe hoje uma grande preocupação com a agilidade na resolução das questões jurídicas. A ação do Judiciário mostra-se lenta frente à necessidade de justiça do cidadão, em virtude do dramático acúmulo de processos nos tribunais. O instituto da Arbitragem surge como uma tentativa de melhora da supracitada realidade brasileira, através do desenvolvimento de um método de solução de litígios alternativo ao Poder Judiciário. A Arbitragem surgiu no Brasil com base na utilização do instituto por diversos países, principalmente os EUA. Embora a legislação pátria autorizasse a utilização desta antes do advento da Lei nº. 9.307/96, a partir desta foram introduzidas importantes modificações na estrutura adotada, viabilizando a sua efetiva aplicação no país. A referida lei preocupou-se com os parâmetros básicos para a utilização da Arbitragem de forma segura, com respeito aos princípios norteadores do processo civil, para que a celeridade não se torne sinônimo de arbitrariedade, ou mesmo de injustiça.

Palavras-chave: Arbitragem; evolução do instituto; celeridade.

Abstract: Today there is great concern with the agility in resolving legal issues. The action of the judiciary appears to be slow due to the necessity of justice to the citizen, because of the dramatic backlog in the courts. The Institute of Arbitration arises as an attempt to improve the aforementioned Brazilian reality, by developing a method of alternative dispute resolution to the Judiciary. The Arbitration arose in Brazil based on the use of the institute for several countries, mainly the U.S. Although the legislation authorizing the use of this before the enactment of Law no. 9307/96, from this important modifications were introduced in the structure adopted, allowing for their effective implementation in the country. That law was concerned with the basic parameters for the use of arbitration in a secure, with respect to the guiding principles of civil procedure, so that the speed does not become synonymous with arbitrariness, or even of injustice.

Keywords: Arbitration; evolution of the institute; quickly.

Sumário: 1.Introdução. 2. Evolução do Instituto da Arbitragem no Brasil. 3. O desenvolvimento da arbitragem com o advento da lei  9.307/1996. 4. Princípios Informadores da Arbitragem. 5. Breves considerações acerca do desenvolvimento da arbitragem no âmbito internacional. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Fato notório e conhecido no cenário atual é a acumulação de processos nos fóruns de todo o país. Infelizmente, a realidade brasileira mostra que a solução judicial de um litígio, ainda em primeira instância, pode estender-se por longos anos, a depender da complexibilidade do caso concreto. Acrescente-se a esse período o interregno necessário para interposição e julgamento de recursos. A decisão definitiva, não raras as vezes, pode se mostrar tardia.

Tal situação leva ao desgaste das partes e, ainda, pode não atender às suas expectativas, gerando o descrédito do Poder Judiciário frente aos cidadãos. Existe um grande descompasso entre o instrumento e a cabal prestação jurisdicional por parte do Estado-juiz.

Diante dessa grave crise que assola o Judiciário, a busca por meios alternativos para a solução dos conflitos torna-se um evento comum e justificável. Um dos principais e mais procurados institutos nesse campo é a Arbitragem. De acordo com a mesma, as partes têm a liberdade de nomear um árbitro fora do âmbito da jurisdição convencional; este dará uma solução célere ao litígio, agora não mais dependente de homologação judicial.

Dessa maneira, as desavenças que versam sobre direitos patrimoniais disponíveis podem ser solucionadas na esfera extrajudicial. Tal fato desafoga o Poder Judiciário, e consequentemente, confere-lhe maior celeridade e facilita a desobstrução do acesso à Justiça.  

Sob a regência da lei nº. 9.307/96, o instituto ora analisado garante o respeito ao princípio contratual da Autonomia da Vontade das Partes, segundo o qual as mesmas têm a faculdade de definir o objeto do litígio e a legislação a ser aplicada. Além disso, há a livre escolha do árbitro, de acordo com a especialidade da questão, tudo com base no princípio da boa-fé.

Através da supracitada lei, foram inseridas no sistema positivo brasileiro importantes tendências universais do processo civil contemporâneo. A Arbitragem tem adquirido cada vez mais prestígio frente à sociedade atual. Ela é regida por mecanismos distintos dos tradicionais, o que torna o processo mais simples e democrático.

Assim, o desafio da construção de novas perspectivas e teses para uma justiça mais célere se concretiza pouco a pouco, com a crescente popularização e utilização de tal instituto como método alternativo de resolução de conflitos de natureza patrimonial disponível.

2. EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM NO BRASIL

A Arbitragem está presente no país desde a colonização portuguesa. Após a independência, a Constituição de 1824 já estipulava que as partes em conflito poderiam, através de convenção, nomear árbitros para solucionar litígios na área civil. A Carta Republicana de 1895 não contemplou tal instituto. O Diploma Maior de 1934 volta a prever a arbitragem; os de 1937, 1946 e 1967, no entanto, não fazem qualquer menção à mesma.

Apesar dessa omissão, no âmbito infraconstitucional, a Arbitragem era tida como meio de solução dos litígios referentes à locação de serviços. Em 1850, é regulamentada pelo Decreto nº. 737, e aplicada em dissídios existentes entre comerciantes, para então ser consagrada no Código Comercial.

A atual Constituição Federal, datada de 05 de outubro de 1988, refere-se à Arbitragem no art. 4º, § 9º, VII, bem como no art. 114, § 1º. Embora conhecido há décadas no direito pátrio, esse instituto somente recebe a devida importância e eficácia com a promulgação da Lei n° 9.307, em 23 de setembro de 1996.

Antes da referida lei, o Código Civil (artigos 1037 a 1048) e o Código de Processo Civil (artigos 1072 a 1102) conferiam legitimidade ao juízo arbitral, porém com amplas restrições. Segundo esses diplomas legais, depois de arbitrado o conflito, por árbitro viabilizado mediante prévia autorização das partes, o laudo arbitral necessitava ser homologado judicialmente, sob pena de ser apenas mais um documento isento de força executória. Se se tratasse de laudo arbitral proferido no exterior, sua validação era ainda mais trabalhosa: para que este fosse passível de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, deveria ser previamente homologado pelo tribunal competente no exterior.

Ademais, para que fosse permitida a utilização do juízo arbitral, era preciso que, no contrato em tese existisse a cláusula compromissória. Tal cláusula estipularia que, em caso de divergências, seriam elas solucionadas através do instituto em pauta. Somente assim a estrutura procedimental desta poderia ser acionada.

No entanto, considerado como um mero compromisso contratual, a parte havida como a cometedora da falta poderia não comparecer para firmá-lo, sem que houvesse meios de coagi-la a tanto. Dessa maneira, restava à outra parte somente a via judicial, com toda a morosidade que deu azo à escolha da Arbitragem para a solução de eventuais demandas.

Diante de todas essas limitações, as vantagens inerentes a Arbitragem eram tolhidas de vigor. De uma forma ou de outra, era necessário que o indivíduo recorresse à jurisdição tradicional, seja para homologar a decisão proferida pelo árbitro, seja porque a parte contrária recusou-se a adimplir o compromisso arbitral.

Com o advento da Lei 9.307/1996, declarada constitucional pelo STF[1], o instituto da Arbitragem tomou feições outrora desconhecidas. Sua aplicação passou a ser efetivamente observada, com a supressão de regras que delimitavam a sua eficácia.

2. O DESENVOLVIMENTO DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM COM O ADVENTO DA LEI  9.307/1996

A Lei 9.307/96 dispõe sobre a utilização da arbitragem para a solução de litígios envolvendo bens patrimoniais disponíveis.

De acordo com Joel Dias figueira Júnior,

“Ampliam-se, portanto, não só o espectro de acesso aos tribunais (seja pela legitimidade ativa, seja através da colocação à disposição dos interessados de novos mecanismos de pacificação social) como também as formas de solução e composição das lides. É nesse contexto social, político e jurídico que aparecem a institucionalização da mediação extrajudicial (…), o incremento processual das audiências preliminares de tentativa de composição amigável, a privatização dos interesses pelas instituições de classe e o desenvolvimento dos juízos arbitrais, além das buscas incansáveis de técnicas diferenciadas de tutela jurisdicional e sumarização das formas.”[2]

Nesse contexto de análise do desenvolvimento do instituto, cumpre destacar as palavras de Carlos Alberto Carmona, ao conceituar a Arbitragem:

“(…) é uma técnica para solução de controvérsias por meio da intervenção de uma ou mais pessoas, que recebem seus poderes de uma convenção privada proferindo, com base nesta convenção e sem intervenção do Estado, uma decisão destinada a adquirir eficácia de sentença judicial.”[3]

A referida lei, também chamada de “lei Marco Maciel”, veio com o intuito de efetivar o Juízo Arbitral no Brasil, reconhecendo às suas sentenças a mesma força daquelas prolatadas pelo Poder Judiciário, de acordo com seu artigo 31:

“Artigo 31: a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida  pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

O avanço é notório, pois com a supressão da homologação judicial do laudo arbitral, poupa-se tempo e evita-se o desgaste dos envolvidos. Uma vez que ao mesmo é conferido o status de título executivo, é notada sua real autonomia e eficácia.

Desde que não haja violação dos bons costumes e da ordem pública, as partes tem a liberdade de escolher as regras a serem aplicadas, assim como se a Arbitragem será de equidade ou de direito.

A cláusula compromisória no contrato continua sendo requisito para instituir a Arbitragem na solução de conflitos, de acordo com o posicionamento da jurisprudência[4]. No entanto, essa regra é relativizada pelo fato de que, não havendo prévia estipulação sobre a maneira pela qual a mesma será instituída, pode a parte interessada manifestar tal ânimo à outra parte e convocá-la, assim, para firmar o compromisso arbitral. Caso exista resistência quanto à instituição da Arbitragem, a parte interessada pode pleitear em juízo que a parte contrária compareça para consolidar tal convenção.

Para que seja válido, o supracitado compromisso deve conter as seguintes especificações: qualificação das partes e do árbitro, quais sejam, nome, estado civil, profissão e domicilio; a matéria objeto da discussão e o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

É facultado às partes, ainda, dispor acerca do local em que a Arbitragem será desenvolvida; se for o caso, a autorização para que o julgamento seja feito por equidade; prazo para a apresentação da sentença; indicação das normas a serem aplicadas; fixação dos honorários do árbitro e a responsabilidade para com o pagamento dos mesmos e das demais despesas.

Cabe ressaltar que, caso haja a fixação de honorários, o compromisso arbitral constitui título executivo extrajudicial; caso contrário, o árbitro deverá recorrer ao Poder Judiciário que detinha a competência originária, para que, então, estes sejam fixados por sentença. Nota-se que, embora exista a necessidade de se valer do Judiciário para dirimir a questão dos honorários, a desavença entre as partes (autor e réu) foi solucionada.

Qualquer pessoa capaz e idônea pode ser constituída árbitro. As partes têm liberdade para convencionar acerca do indivíduo que exercerá esse papel, ou podem, ainda, adotar as regras de uma entidade especializada.  Nomear-se-ão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar.

Aplicam-se aos nomeados, no que couber, as mesmas regras aplicadas aos casos de impedimento e suspeição de juízes, de acordo com o Código de Processo Civil. Estão submetidos aos mesmos princípios orientadores da função jurisdicional estatal, além de equiparados aos funcionários públicos para efeitos de natureza criminal. Por serem juízes de fato e de direito, as sentenças proferidas pelos árbitros não são sujeitas a recurso ou homologação do Poder Judiciário.

Durante o procedimento arbitral, os princípios do contraditório, da imparcialidade do juiz e da igualdade das partes deverão ser sempre observados. Prevalece, também, o principio do livre convencimento do árbitro. Assim como na jurisdição estatal, as partes podem postular por intermédio de advogado, e deverá ser feita, previamente aos procedimentos, uma tentativa de conciliação. Do mesmo modo, ocorrendo a revelia de uma das partes, não há impedimento para que seja prolatada a sentença final.

Umas das principais vantagens conferidas pela Arbitragem é a celeridade na resolução do conflito. Cabe às partes estipular um prazo para que seja proferida a sentença final. Se não houver estipulação a esse respeito, o prazo máximo para a apresentação da mesma é de seis meses, a partir do inicio da arbitragem ou da substituição do árbitro.

No entanto, se no curso da aplicação do instituto, surgirem dúvidas acerca de direitos indisponíveis, e a averiguação de sua existência depender de julgamento, é suspenso o procedimento arbitral para que a autoridade competente do Poder Judiciário possa proceder tal verificação. Tal fato decorre de que a prerrogativa da Arbitragem somente pode ser utilizada em questões que versem sobre questões de natureza patrimonial disponível. Após solucionada a questão, o instituto tem seu prosseguimento normalizado.

Ainda com o advento da Lei 9.307/96, o laudo arbitral proferido no exterior não mais necessita de homologação do tribunal alienígena competente, dependo somente de aprovação do Superior Tribunal de Federal – STF. Somente o aspecto da sentença determina sua nacionalidade. Desse modo, não há diferenciação quanto ao objeto ou à lei aplicada; é considerada estrangeira a arbitragem cuja decisão tenha ocorrido fora do território nacional.

Para que a mesma seja reconhecida no país, é realizado um procedimento meramente delibatório, sem reexame de mérito. Somente é analisado o respeito aos requisitos de ordem pública, conforme posição do Superior Tribunal de Justiça.[5]

Salvo estipulação em contrário, as sentenças arbitrais são irrecorríveis. Houve grande discussão doutrinária acerca da constitucionalidade dessa previsão, a qual o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional.[6]

Apesar da grande liberdade dada às partes, existe a previsão de embargos de declaração para sanar obscuridades, dúvidas ou contradições daquelas. Também podem ser ajuizadas ações anulatórias autônomas ou incidentais nos embargos à execução.

3. Princípios Informadores da Arbitragem

O instituto da Arbitragem, ao contrário do que se pode pensar, respeita os princípios constitucionais, assim como os regentes do direito civil contratual e do processo civil.

De acordo com Tânia Lobo Muniz,

“As partes, ao estabelecerem as normas procedimentais que regerão o juízo arbitral, não podem violar os princípios de ordem pública que garantem o processo. Seu caráter jurisdicional requer a aplicação dos princípios informadores do processo civil ao procedimento arbitral, quer nas arbitragens internas, quer nas internacionais.”[7]

Tendo o juízo arbitral, em parte, natureza contratual, é regido basicamente pelo principio da autonomia da vontade[8]. A liberdade individual é livre e soberana, dando ao indivíduo o poder de criar o direito, de acordo com o que se adapte às suas necessidades.

No entanto, a lei determina certos limites que não podem ser desrespeitados, quais sejam, a ordem pública e os bons costumes. A aplicação do princípio se observa, principalmente, na liberdade conferida às partes de convencionar acerca do instituto, ou seja, de escolherem as leis que regerão o contrato.

O juízo arbitral tem como corolário o princípio do contraditório, que é a exteriorização da própria defesa, da igualdade das partes, segundo o qual devem ser dadas oportunidades iguais para ambas. Toda oportunidade concedida a uma deve ser estendida à outra, de maneira que os litigantes possam influir no convencimento do árbitro.

Os princípios norteadores da Arbitragem, conforme já destacado, têm seus conceitos extraídos do próprio processo civil. Portanto, cabe mencionar as palavras de Alexandre Câmara acerca do contraditório:

“Tal definição significa dizer que o processo – o qual deve, sob pena de não ser verdadeiro processo, se realizar sob contraditório – exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos.”[9]

Do mesmo modo, o “processo” arbitral sem o contraditório, em sua conceituação original, torna-se desnaturado, não podendo ser considerado como verdadeira Arbitragem.

     Mais uma vez, como no processo civil, na arbitragem também vigora o princípio da persuasão racional, devendo o árbitro formar sua convicção livremente, porém de acordo com as provas contidas no processo. Aquele que profere a decisão não está vinculado a provas específicas; todavia, não pode basear sua decisão na arbitrariedade, contra todo o conjunto probatório disponibilizado. Este é o posicionamento jurisprudencial.[10]

Outro principio informador do instituto da Arbitragem é o da imparcialidade do julgador. Este é um requisito essencial para que se faça a efetiva Justiça na resolução dos conflitos. O árbitro deve estar absolutamente isento em relação ao interesse das partes.

Por fim, ressalte-se o principio da obrigatoriedade da sentença: após proferida a decisão, para conferir estabilidade ao instituto da arbitragem, não mais poderá haver possibilidade de discussão da questão. Existe, então, o fenômeno da coisa julgada. 

4. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DESENVOLVIMENTO DA ARBITRAGEM NO ÂMBITO INTERNACIONAL

O instituto da Arbitragem não é utilizado somente no âmbito interno dos países, mas também, e principalmente, com a denominada arbitragem institucional, que envolve, geralmente, uma das grandes instituições arbitrais internacionais. Tal tem se mostrado extremamente útil para a solução de controvérsias surgidas nos contratos internacionais de compra e venda. 

A inexistência de um Poder Judiciário internacional explica a maior vigência e eficiência da Arbitragem. Com o objetivo de integrar a ordem internacional, os juízos arbitrais surgem como mecanismos de solução pacífica dos conflitos que assegurem a estabilidade social. De acordo com Tânia Lobo Muniz,

“Assim, o exercício da jurisdição traz ínsita a noção e a necessidade de respeitar as demais soberanias e jurisdições, reconhecendo as decisões prolatadas sobre a autoridade estrangeira como sentença e dando-lhe força executória, sem contudo alterar-lhe a substância, uma vez que o poder para conhecer de mérito se encontra na jurisdição que a gerou. Com esse ato afirma a sua própria autoridade, posto que o conceito da soberania pressupõe a existência de outros poderes soberanos que se igualem.”[11]

Mister se faz uma resumida análise histórica acerca das convenções internacionais sobre Arbitragem.

No período que sucede a Primeira Grande Guerra, com a queda da hegemonia européia e devido ao grande desequilíbrio econômico, são assinados dois importantes tratados: o Protocolo de Genebra, em 1923, revelando os primeiros preceitos para a aceitação da arbitragem, que prevê a obrigatoriedade da cláusula compromissória; e a Convenção de Genebra, de 1927, que procura dar às sentenças arbitrais o mesmo tratamento dado às sentenças judiciais estrangeiras.

Já em conseqüência da Segunda Guerra Mundial, cria-se a Organização das Nações Unidas (ONU) para integrar e promover a paz entre os povos; o Fundo Monetário Internacional (FMI), encarregado das finanças mundiais; o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD), financiador da reconstrução dos países destruídos pela guerra; e a Organização Mundial do Comércio (OMC), que trata da normatização das relações comerciais. 

Finda a Guerra Fria e com a emergência da globalização, as restrições à capacidade dos países na tomada de decisões isoladas são cada vez maiores. Os conceitos de soberania são repensados, o que faz emergir discussões referentes aos tratados internacionais, na busca de congregação dos Estados.

Surgem, então, relevantes tratados concernentes à Arbitragem, dentre eles: A Convenção de Arbitragem de Nova York, de 1958, decorrente da evolução do comércio internacional, que reconhece, dentre outros pontos, a autonomia da vontade na estipulação do preceito arbitral; a Convenção de Genebra, em 1961, que versa sobre a Arbitragem comercial internacional, de caráter regional; a Convenção de Washington de 1965 e 1991, onde criou-se o Centro Internacional para solução de Conflitos Relativos a Investimentos, via conciliação e arbitragem, estabelecendo a obrigatoriedade da clausula compromissória; a Convenção  do Panamá, datada de 1975, que é uma convenção interamericana de Arbitragem comercial internacional, de caráter regional, que reforça os termos da Convenção de Nova York nos países latino-americanos.

Ainda com relação aos tratados assinados que propiciaram o desenvolvimento da Arbitragem no âmbito mundial, convém destacar a Convenção Interamericana de Montevidéu, de 1979, que trata da eficácia territorial das sentenças arbitrais estrangeiras, complementando a Convenção do Panamá; a Lei Modelo sobre a Arbitragem comercial da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), aprovada em 1985, com o objetivo de proporcionar harmonia às normas internacionais de comércio; e por fim, o Protocolo de Buenos Aires, que versa sobre jurisdição internacional de matéria contratual, pelos Estados membros do MERCOSUL, tratando do reconhecimento das sentenças arbitrais vinculadas à contratação no âmbito do Tratado de Assunção.

Percebe-se, assim, que a Arbitragem vem tomando grandes proporções na resolução de conflitos, não só internamente, mas também e, principalmente, no âmbito externo entre países. Entretanto, não é o objetivo o aprofundamento na análise do instituto no âmbito internacional, mas apenas uma pequena digressão histórica para destacar a sua importância.

No Brasil, tem aumentado o número de instituições de arbitragem adequadas para solucionar as questões comerciais, algumas habilitadas para atuarem em lides internacionais de natureza mercantil, como por exemplo, o Instituto de Mediação e Arbitragem de São Paulo, o Comitê Brasileiro da Câmara de Comércio Internacional, no Rio de Janeiro, e a seção nacional da Inter-American Commercial Arbitration Commission, denominada de Centro Brasileiro de Arbitragem.    

6. CONCLUSÃO

A Arbitragem é realmente um meio eficaz para a solução de conflitos: no âmbito interno porque representa uma célere opção de prestação da justiça; no externo pelas peculiaridades das relações internacionais.

Longe de tentar desmerecer a grande importância da jurisdição convencional, objetivou-se aqui demonstrar o crescimento do instituto da Arbitragem no Brasil com o advento da Lei 9.037/96; o emprego desta frente aos conflitos referentes a direitos patrimoniais disponíveis.

Através da ruptura do monopólio da justiça estatal, a cognição e solução dos conflitos são oferecidas de maneira célere e segura. Observa-se aqui a maior extensão do princípio do amplo acesso ao Judiciário, uma vez que este é, aos poucos, “desafogado” com a utilização de métodos alternativos.

Através da possibilidade de revisão das decisões, tanto pelo Poder Judiciário quanto através de embargos à execução e de ação de nulidade, ou ainda por meio de recursos procedimentais internos, há a preservação dos demais princípios e normas constitucionais.

Insta salientar que os dois sistemas analisados – estatal e privado – devem completar-se e não excluírem um ao outro, observados os fins sociais de ambos. Através da Arbitragem, são instalados no sistema pátrio mecanismos mais flexíveis, seguros, informais, menos ortodoxos e onerosos. Dessa forma, as pretensões de justa composição de conflitos, tanto no âmbito interno quanto no internacional, são satisfeitas como maior facilidade. Tal fato integra-se às tentativas bem sucedidas de pacificação social.

Há que se atentar, todavia, para que o instituto seja utilizado e regido em consonância com os parâmetros legais e com os princípios norteadores do próprio processo civil. Isso porque, em virtude da sua maior informalidade e flexibilidade, deve se garantir um mínimo de segurança para as partes, de que o deslinde da controvérsia será realizado de maneira imparcial e correta. Assim como no processo jurisdicional, o desatendimento aos requisitos dispostos na lei, bem como em desacordo com a ordem pública e os bons costumes pode gerar a nulidade da decisão proferida.

Informações Sobre o Autor

Amanda Cruz Vargas

Graduada em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Especialização em curso, em Direito Público, pela Universidade Gama Filho-RJ