Breves considerações em torno do art. 944, parágrafo único, do Código Civil

Sumário: 1. Introdução; 2. A evolução doutrinária acerca da concepção da culpa e a formulação de um conceito objetivo ou normativo; 3. O estudo dos graus de culpa. Sua consideração como fundamento da própria obrigação de reparar e como elemento para a quantificação do dano; 4. O Código Civil de 2002 e os critérios por ele previstos para a reparação dos danos; 5. A novidade representada pelo art. 944, parágrafo único, do Código Civil. A inconstitucionalidade de sua interpretação literal; 6. O fundamento de validade do art. 944, parágrafo único, do Código Civil. A necessidade de tutelar o “patrimônio mínimo” do ofensor; 7. Conclusão.

1. Introdução.

É inegável que o vigente Código Civil brasileiro trouxe importantes inovações no tratamento da responsabilidade civil. A começar pela própria apresentação da matéria, que foi desdobrada em dois capítulos, sendo o primeiro dedicado às hipóteses em que será deflagrada a “obrigação de indenizar” (arts. 927/943) e o segundo destinado ao estabelecimento dos critérios para a “indenização” do dano (arts. 944/954). Esta nova disposição do tema por certo não é aleatória, antes concede novo alento à divisão do estudo da responsabilidade civil em dois momentos, a saber, o an debeatur e o quantum debeatur.

Não é, porém, só do ponto de vista formal que o Código Civil de 2002 inova. De fato, em cada uma das duas grandes áreas podem ser observadas novas disposições, em especial a consagração de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva (art. 927, § único)[1], a afirmação da responsabilidade civil dos incapazes (art. 928)[2] e, já no plano da quantificação do dano, a possibilidade de redução eqüitativa da reparação (art. 944, § único)[3]. Os três temas estão a merecer novos estudos e aqui se dirá alguma palavra sobre o último.

2. A evolução doutrinária acerca da concepção da culpa e a formulação de um conceito dito objetivo ou normativo.

É conhecida a advertência de Caio Mário da Silva Pereira no sentido de ser impossível a formulação de um único conceito de culpa[4]. Certo é que cada Autor, ao se dedicar ao estudo da responsabilidade civil, costuma acrescentar algum novo elemento ao seu próprio conceito de culpa. A detida análise da doutrina permite, no entanto, que se afirme uma modificação na própria concepção da culpa[5].

Em verdade, a primeira concepção da culpa aproxima este instituto da idéia de reprovação moral da conduta. Para esta visão, indispensável é a avaliação da própria pessoa do agente causador do dano, sendo então considerados elementos como seu estado de ânimo e sua formação psicológica.

Tal concepção, que se pode chamar de subjetiva ou psicológica, tem como grande virtude fazer com que o próprio culpado tenha a concreta noção do erro em que incidiu ao agir ou se omitir. Mas traz como conseqüência uma maior dificuldade, para a vítima, na demonstração da culpa, a qual assume os contornos de verdadeira probatio diabolica[6].

Assim, é compreensível que a própria doutrina tenha caminhado para uma nova concepção do mesmo instituto. Esta nova visão vai se afirmando, não sem resistências, no sentido de ser a culpa apreciada em abstrato, traduzindo-se em um erro de conduta que não seria cometido por um ser humano prudente nas circunstâncias do caso concreto[7]. Tem-se, assim, uma concepção dita objetiva ou normativa da culpa, a qual despreza o estado de ânimo do agente ao praticar o ilícito, centrando-se, simplesmente, no desvio a um padrão (standard) de conduta que deveria ter sido observado nas mesmas circunstâncias[8]. Desta forma, parece inegável que, mesmo na concepção objetiva ou normativa, a culpa continue a representar uma conduta avaliada negativamente, um desvalor, embora liberta de conotações morais ou psicológicas[9].

Embora sujeita a outras inúmeras críticas, é possível afirmar que esta é a visão que tem prevalecido na doutrina contemporânea, tanto no Brasil quanto no estrangeiro[10]. Adotada esta concepção normativa ou objetiva, parece ser de questionável valia o estudo dos graus da culpa, os quais já não podem ser referidos à maior ou menor reprovação psicológica, interna, da conduta, mas – se forem considerados – devem ter como referência o maior ou menor desvio, externo, da conduta tomada como padrão (standard)[11].

3. O estudo dos graus de culpa. Sua consideração como fundamento da própria obrigação de reparar e como elemento para a quantificação do dano.

É discutida, na doutrina, a origem da divisão da culpa em graus, mas parece possível afirmar que sua sistematização é obra de autores medievais. Com efeito, é a partir dos estudos dos glosadores e pós-glosadores que se torna corrente a divisão da culpa em grave (lata), leve e levíssima[12].

 A culpa grave pode ser traduzida no erro de conduta grosseiro, no desprezo pelos mais singelos deveres de cuidado[13]. Há quem a aproxime da culpa consciente, classificação que adquiriu relevância em âmbito penal, mas é certo que, ao longo dos séculos, tem sido equiparada ao próprio dolo (culpa lata dolo aequiparatur)[14].

A culpa leve, por sua vez, pode ser vista como o erro de conduta ordinário, ou como aquele erro que poderia ter sido evitado por um ser humano prudente nas mesmas circunstâncias de fato. Trata-se, em uma palavra, da própria culpa, o que, em verdade, deveria servir para dispensar o qualificativo.

Terceira modalidade seria a culpa levíssima, a qual se refere ao erro de conduta que seria evitado por um ser humano extremamente cuidadoso, ou, em outros termos, por um diligentíssimo bom pai de família[15]. A referência a este grau tem, ao longo dos séculos, servido de fundamento para a própria divisão da responsabilidade em contratual e extracontratual, repetindo-se, sem muita reflexão, que in lege Aquilia et levissima culpa venit[16]. O excesso de superlativos, porém, talvez demonstre a dificuldade em atribuir relevância a este grau de culpa, razão pela qual tem sido sempre criticado, ora afirmando-se que a hipótese pode muito bem ser estudada nos quadros de uma responsabilidade sem culpa, ora destacando-se a impossibilidade de se exigir sua observância pelo próprio ser humano[17]. Destaca-se, da mesma forma, que sua manutenção contribui para o alargamento do âmbito da responsabilidade civil, potencializando um lamentável processo de “vitimização social”[18].

Pode, assim, ser dito que esta divisão tripartite dos graus de culpa tem sido referida pela doutrina nacional e estrangeira, embora não exista unanimidade quanto à sua relevância. Em verdade, no Brasil, já foi tomada como fundamento para a existência da própria responsabilidade (an debeatur), tal como se observa na súmula 145 do Superior Tribunal de Justiça[19]. Este enunciado teve o claro – e louvável – propósito de proteger a vítima, uma vez que, ao se afirmar a natureza contratual do transporte desinteressado, aquela só poderia ser ressarcida na hipótese de dolo do condutor do veículo, nos precisos termos do art. 1.057 do diploma civil de 1916[20]. Hoje, contudo, a regra insculpida no art. 736 do vigente Código Civil parece afastar esta construção jurisprudencial e o próprio enunciado 145 pode ser considerado como prejudicial à vítima, a qual deve ser ressarcida uma vez demonstrada a culpa do motorista, aplicando-se à hipótese a cláusula geral do art. 186 do Código Civil[21].

Da mesma forma, somente para este fim – necessidade de conferir maior proteção à vítima – parece possível sustentar, em outra seara, a equiparação entre o dolo e a culpa grave, em especial pela dificuldade em demonstrar a ocorrência daquele[22].

Outra questão, que se mostra igualmente controversa, é a utilização dos graus de culpa como fundamento para a quantificação do dano (quantum debeatur). Certo é que no sistema estabelecido pelo Código Civil de 1916 não se admitia esta possibilidade, no que se acompanhava a doutrina e mesmo a legislação de alguns países europeus[23]. Entendia-se, de fato, que, mesmo na ausência de norma legal expressa, a reparação civil devia levar em conta a extensão do dano, e toda a sua extensão.

Este pensamento ganhou ainda mais força com a Constituição Federal de 1988, que consagrou como fundamento da República “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III) e como objetivo fundamental desta mesma República a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I)[24]. Assim, tornou-se corrente a afirmação, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, do “princípio da reparação integral do dano” sofrido pela vítima[25]. Referido princípio, pode ainda ser dito, encontrou previsão na legislação ordinária, sendo exemplo o Código de Defesa do Consumidor, tal como se deduz do disposto nos seus arts. 6º, VI, 25, caput e 51, I[26].

Além disso, passou a contar com inúmeros adeptos – também à míngua de previsão legal expressa – o entendimento de que a reparação do dano moral não deveria, simplesmente, permitir a compensação da vítima. Serviria, igualmente, de punição para o ofensor, ou, em uma expressão corrente, possuiria um caráter “pedagógico”, sendo um “desestímulo” à reiteração da conduta danosa[27]. Especialmente para que fosse observado este último caráter, tornou-se usual a referência – sem maiores considerações e sempre em companhia de outros critérios – ao “grau de culpa” do ofensor ou mesmo “das partes”[28].

Estas expressões podem ser ainda observadas em julgados recentes, sendo indiferente o fato de tratar-se de uma hipótese de responsabilidade subjetiva ou mesmo de responsabilidade objetiva[29]. Também pode ser observado que, por vezes, eleva-se o montante da reparação do dano moral, a qual costuma ter como único limite reconhecido a vedação ao “enriquecimento sem causa” da vítima[30]. E é esta última expressão que parece tornar possível a conclusão de que o grau de culpa não tem nenhuma relevância prática ao se estabelecer tal montante, pondo-se em relevo, ao contrário, as condições econômicas das partes, ou ao menos de uma delas, e alguma outra peculiaridade do caso submetido a exame[31].

4. O Código Civil de 2002 e os critérios por ele previstos para a reparação dos danos.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 tem-se, como já recordado, a introdução de um novo capítulo no Título dedicado à responsabilidade civil, sendo o mesmo intitulado “da indenização”. Este título pode, sem dúvida, levar à conclusão de que o vigente diploma só se refere ao dano material – neste contempladas as espécies dos danos emergentes e dos lucros cessantes (arts. 402 e 403) – uma vez que é tal dano que efetivamente se indeniza, ao contrário do dano moral, que se repara[32]. Esta visão, contudo, embora possa ser justificada pelo fato de o vigente Código ser fruto de um projeto da década de 70, quando muito pouco – ou nada – se falava acerca da reparação do dano moral, não merece prosperar se for adotada uma leitura menos severa em relação aos dispositivos do mesmo diploma.

É verdade que, somente em um artigo, o Código refere-se expressamente à reparação do dano moral, a saber, no art. 186, o qual, como já recordado, consagra uma cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva[33]. Assim é que, no capítulo dedicado à indenização, preferiu o legislador utilizar expressões como “outras reparações” (art. 948, caput), “outro prejuízo” (art. 949), além de admitir a reparação de um prejuízo que não seja “material” (art. 953, § único)[34]. Com fundamento em todos estes dispositivos, é possível concluir que o vigente diploma não ignora que a reparação civil – seja a responsabilidade subjetiva ou objetiva – possa contemplar as duas espécies de danos[35].

Mas é certo, igualmente, que os arts. 944/954 não são os únicos dispositivos que tratam da reparação civil. Também a norma insculpida no art. 928, § único, é claramente dedicada à reparação civil, estando destacada somente para que se especifique a indenização na hipótese de atos praticados por incapazes[36].

Desta forma, uma primeira conseqüência deste raciocínio é no sentido de que o disposto no art. 944 possa ser aplicado seja à indenização do dano material, seja à reparação do dano moral. Esta visão, no entanto, embora facilmente defensável em relação ao caput do dispositivo, – uma vez que este seria a consagração expressa do princípio da reparação integral, já reconhecido pelo direito brasileiro –, não obtém a mesma acolhida quando se considera o seu parágrafo único. Recorde-se o dispositivo: “Art. 944. (…). Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”.

5. A novidade representada pelo art. 944, parágrafo único, do Código Civil. A inconstitucionalidade de sua interpretação literal.

Em verdade, inúmeras são as questões lançadas por este último dispositivo e não resta nenhuma dúvida no sentido de que intenta inaugurar uma nova realidade na sistemática da reparação civil. Tratando-se de aspecto efetivamente novo no direito brasileiro, é natural que o estudioso busque alguma semelhança com o previsto em outros ordenamentos.

Neste itinerário, recorde-se, em primeiro lugar, o disposto no Código Federal Suíço de Obrigações, reformado em 1911. Deste diploma podem ser destacadas duas normas, a saber, os arts. 43 e 44[37]. A leitura atenta destes dispositivos permite concluir que a gravidade da culpa é um elemento – mas não o único – que o magistrado poderá considerar, desde logo, no momento da fixação do montante da reparação (art. 43, primeira parte). Além disso, poderá ser utilizado, desde que a hipótese não seja de dolo ou culpa grave, como critério para a redução da reparação (art. 44, segunda parte). Neste último caso, contudo, o que aparentemente se quer evitar é que a reparação do dano possa causar a ruína do ofensor[38].

O segundo diploma que merece referência é o Código Civil Português, em vigor a partir de 1967, e que dispõe em seu art. 494º: “Quando a responsabilidade se fundar na mera culpa, poderá a indemnização ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que corresponderia aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situação econômica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem”. Também aqui pode ser observado que a gravidade da culpa não é tomada como o único elemento a ser considerado pelo magistrado no momento da fixação do montante da reparação. Igualmente, parece ser determinante para a redução de tal montante, a consideração das condições econômicas, neste caso não só do ofensor, mas também do lesado[39].

Esta mesma necessidade de se evitar a ruína econômica do ofensor foi considerada pelo legislador argentino (Código Civil, art. 1.069) como fundamento para a redução da reparação, a qual, no entanto, será integral na hipótese de dolo do responsável[40].

Observe-se, por fim, o disposto no trabalho intitulado “Princípios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil”, também no sentido de que a redução, embora excepcional, possa ter lugar como forma de se evitar um “encargo opressivo para o réu”[41].

Contemplando novamente o caso brasileiro, percebe-se que há uma flagrante contradição entre as considerações doutrinárias e a norma que, ao final, foi consagrada no dispositivo em comento. De fato, a doutrina anterior ao vigente diploma destacava que a situação econômica do ofensor poderia ser um critério para a redução da reparação e não, como restou expresso, unicamente seu grau de culpa[42].

Aqui parece estar o maior equívoco da norma codificada. Em verdade, sua aplicação, ainda que excepcional, tem como conseqüência mais evidente a recusa à reparação integral da vítima. Esta reparação integral, contudo, tal como já recordado, tem fundamento constitucional, e não poderia a legislação ordinária afastá-la senão por meio de um outro fundamento igualmente de estatura constitucional[43]. Tal fundamento certamente não é o grau de culpa do ofensor, e isto por ao menos dois fatores.

O primeiro fator que pode ser recordado é a extrema insegurança jurídica que a referência à gravidade da culpa produz. Em verdade, o que se observará em tal hipótese é o simples arbítrio judicial, sendo certo que cada julgador, analisando a mesma situação fática, será capaz de ter distintas visões sobre a gravidade da culpa do ofensor[44]. É inegável, neste sentido, que o ser humano é tentado a atribuir uma maior gravidade à culpa, não a partir da análise da própria culpa, e sim com fundamento no dano que então se verificou.

Não infirma, igualmente, este raciocínio, a reiterada afirmação de que a culpa levíssima ou a culpa leve podem provocar danos graves ou de que, ao contrário, a culpa grave ou mesmo o dolo, podem provocar danos de pequena monta[45]. A melhor solução para estas hipóteses – aqui referidas só a título de argumentação – não está na consideração da gravidade da culpa e sim na correta determinação do nexo causal entre a conduta do ofensor e o dano que esta produziu[46]. Assim, evita-se, ao mesmo tempo, atribuir qualquer caráter punitivo à reparação do dano e também se permite, como regra, a reparação integral do dano, desde que este esteja causalmente vinculado à conduta do ofensor.

Este entendimento conduz ainda ao segundo fator a ser lembrado, o qual reside na inadequação de se insistir na própria graduação da culpa. De fato, a culpa levíssima parece não se sustentar mais, uma vez que exige um padrão não humano de conduta, o que se traduz em uma hipótese em que não se verifica culpa alguma, só podendo gerar responsabilidade caso esta seja objetiva. Da mesma forma, a culpa grave pode perfeitamente ser equiparada ao dolo, em especial quando se trata de proteger a vítima, e, de qualquer forma, não poderia ser invocada como fundamento para a redução da reparação. Resta, portanto, unicamente a culpa leve, a qual pode ser traduzida na própria culpa, sem qualquer qualificação.

Assim pensando, a interpretação literal da norma codificada fica marcada por sua inconstitucionalidade, em especial por se traduzir em fator de insegurança jurídica e, ainda, por representar inegável retrocesso no que se refere à reparação integral da vítima[47]. É necessário, portanto, buscar outro fundamento para que se admita como válida eventual redução do montante da reparação.

6. O fundamento de validade do art. 944, parágrafo único, do Código Civil. A necessidade de tutelar o “patrimônio mínimo” do ofensor.

Este fundamento de validade do art. 944, parágrafo único, pode ser encontrado na necessária tutela do chamado “patrimônio mínimo” do ofensor. Com efeito, não se nega que a vítima deva ser integralmente reparada, o que, como visto, decorre da própria necessidade de proteção à sua dignidade. Mas é igualmente certo que, também o ofensor, tem direito a um patrimônio mínimo[48].

Este entendimento encontra-se em consonância com a própria normativa constitucional e não está distante do que vem disposto nos diplomas civis referidos, uma vez que em todos eles fica evidente a necessidade de não se determinar, por força da reparação do dano, a ruína do ofensor. No caso brasileiro, esta doutrina começa a ganhar novos adeptos e acompanha a solução preconizada pelo próprio Código Civil quando admitiu a reparação objetiva, subsidiária e eqüitativa dos danos causados por incapazes (art. 928)[49]. Neste último caso, pode ser dito, a ponderação de interesses já foi feita pelo legislador, que, ao mesmo tempo em que considera relevante proteger a vítima contra os danos sofridos, entende necessário garantir ao incapaz um patrimônio mínimo indispensável à sua subsistência.

Na hipótese do art. 944, parágrafo único, ao contrário, a ponderação de interesses foi deixada ao prudente arbítrio do julgador, que sempre deverá considerar as circunstâncias do caso concreto, atuando com eqüidade[50]. Esta redução do montante da reparação, contudo, não se traduz em verdadeira faculdade atribuída ao magistrado, nada obstante os termos empregados pelo legislador[51]. Em verdade, constatando o julgador que a reparação integral pode acarretar a ruína do ofensor, deverá determinar sua redução eqüitativa, apresentando as razões de seu convencimento. Mas sempre considerará que a aplicação deste dispositivo tem natureza excepcional, exigindo especial fundamentação por parte do julgador, uma vez que a regra, em tema de reparação dos danos, consta do caput do art. 944 e se traduz no princípio da reparação integral[52].

Admitindo-se como correto este raciocínio, é ainda possível afirmar que o disposto no art. 944, parágrafo único, poderá ter lugar seja na hipótese de responsabilidade civil objetiva, seja no caso de responsabilidade subjetiva. Em verdade, aqui se está tratando da quantificação do dano (quantum debeatur) e não do fundamento para a existência da obrigação de reparar (an debeatur).

Pela mesma razão, não terá maior importância a distinção entre dano material e dano moral, devendo o magistrado considerar o montante global da reparação[53]. É provável, no entanto, que, por força da tradição arraigada no direito brasileiro, o magistrado tenha maior facilidade em reduzir a reparação do dano moral.

Saliente-se, por fim, que o disposto no parágrafo único do art. 944 é claramente contrário a qualquer forma de punição do ofensor, não se prestando, assim, à reiterada afirmação do caráter pedagógico da reparação do dano moral. Pode-se mesmo dizer que todo o sistema do Código Civil é refratário a este caráter, o qual, para ser admitido no direito brasileiro, exige uma atuação do legislador com a finalidade de consagrar as hipóteses de sua observância e determinar a reversão do valor a um fundo de reparação, além de prever as garantias indispensáveis do obrigado à reparação[54].

7. Conclusão.

É inegável que o disposto no art. 944, parágrafo único, do Código Civil representa verdadeira inovação legislativa, sem dúvida uma das mais importantes no que diz respeito à responsabilidade civil. Contrariou-se, de fato, o sistema consagrado pelo diploma civil revogado e adotou-se uma formulação que não encontra paralelo em outros ordenamentos jurídicos, mesmo naqueles que possam ter servido de inspiração ao legislador nacional.

Mas é necessário interpretar o dispositivo à luz das normas constitucionais, desprezando-se a interpretação literal, fonte de inúmeros equívocos. Neste sentido, o presente artigo fornece argumentos para que novas reflexões sejam apresentadas a um debate que acaba de ser, simplesmente, iniciado.

Informações Sobre o Autor

Marcelo Junqueira Calixto

Doutor e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto do Departamento de Direito da PUC-Rio. Professor dos cursos de Pós-Graduação da PUC-Rio, FGV, UERJ e UCAM. Advogado. Conferencista da EMERJ e da ESAP. Advogado.