El delito de bigamia

I.- Consideraciones previas

Una vez aprobada la Constitución de 1978 se han ido promulgando distintas normas jurídicas que han tratado de adecuar la normativa estatal a la norma fundamental. Y esta fue, también, la voluntad del legislador a la hora de elaborar el presente Código que se recoge en la Exposición de Motivos del proyecto de Ley de Código penal, en la que se establece que: “La función que se le asigna al Código es la de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social y cuando éstos cambien también debe cambiar el Código[1]. Estos principios y valores básicos se encuentran recogidos principalmente en el texto constitucional. El eje principal que ha movido al legislador a promulgar el presente Código ha sido “el adaptar el Código penal a los principios y valores constitucionales”[2], tal y como se recoge en la Exposición de Motivos del Código penal.

En el Código penal vigente,  vamos a circunscribir el estudio al delito contenido en el art. 217, delito de bigamia. Con la regulación de este hecho como delito, el legislador trata de proteger una determinada concepción social del matrimonio y tutelar el sistema jurídico matrimonial establecido por el Estado. Este delito se constituye en un refuerzo penal de la tutela de la legislación civil en el ámbito matrimonial[3], aunque algunos autores apuestan por su eliminación del texto punitivo y dejar exclusivamente su persecución  a través de sanciones civiles o administrativas[4]. Consideramos acertada esta última afirmación, ya que, entendemos que el delito de bigamia supone un tipo de castigo innecesario en la actualidad, puesto que existen otras vías y otros tipos de sanciones, que podían ser más eficaces que la mera utilización de la norma penal.

Por ello, trataremos de destacar la regulación actual del delito de bigamia, sus elementos esenciales, el bien jurídico protegido y concluiremos realizando conclusiones críticas a su regulación actual.

II.- El delito de bigamia en la Ley Orgánica 10/1995 del Código penal

1.- Concepto

La palabra bigamia indica que está casado dos veces, sea la mujer o el marido[5]. El término bi, que deriva del término griego di, supone dos veces, y gamos, se interpreta, nuptiae, esto es, bodas.

El concepto vulgar de bigamia, responde a su sentido etimológico, y supone “aquella persona que estando ligada por un vínculo matrimonial existente contrae nuevo matrimonio”.

El concepto amplio de bigamia, incluye tanto a aquellas personas que estando vigente un matrimonio contraen otro nuevo, así como, los que después de disuelto un matrimonio, bien a través de la muerte de uno de los cónyuges como a través de la sentencia de un tribunal, contraen nuevo matrimonio.

El concepto restringido de bigamia, es el que se contiene en los Códigos penales, y puede definirse como: “el estado de una persona que, estando unida en matrimonio intenta contraer otro, ya que, el segundo matrimonio según se desprende del sistema matrimonial español, siempre es nulo, por existencia del impedimento de ligamen”. De lo que se deduce que no constituye delito de bigamia la segunda o posterior unión matrimonial de una persona, cuyo vínculo precedente se encuentra disuelto, bien a través del divorcio, el fallecimiento de uno de los cónyuges, o ha sido declarado nulo.

2.- Iter parlamentario

En el art. 209 del proyecto de Código penal, en el Título xi, bajo la rúbrica, “Delitos contra las relaciones familiares”, Capítulo i, “De los matrimonios ilegales”, se incluía el delito de bigamia. A pesar de las distintas Enmiendas presentadas en el Congreso, no existió ninguna modificación, en relación con los elementos normativos del tipo, ya que, el texto aprobado definitivamente y el del proyecto fueron idénticos[6]. Sí se produjo una modificación en relación con la pena impuesta en el delito de bigamia que desarrollamos a continuación, modificación que se introdujo como consecuencia de una Enmienda presentada en el Senado. La modificación se introduce en relación a la pena impuesta, en el art. 209 del proyecto y 217[7] del texto definitivamente aprobado, ya que se produjo una reducción de la misma de prisión de seis meses a dos años a 6 meses a 1 año. Esta modificación se incluyó como consecuencia de una Enmienda presentada por el Grupo Socialista en el Senado[8] que prosperó[9].

Se estableció en la Enmienda 737, que era cuestionable la inclusión del art. 209 (delito de bigamia) en el Código penal ya que existen posiciones que solicitaron la eliminación de este delito en el Código[10], en contra de esta primera afirmación se manifiesta posteriormente en relación con el art. 210 en el que proponía su eliminación, al considerar que para los casos más graves ya está la bigamia que se recoge en el artículo precedente[11].

Una vez aprobado el texto por el Pleno del Congreso, se establece que a través de la promulgación del nuevo Código penal se pretendía adaptar dicho texto a los valores constitucionales[12]. El delito de bigamia cambia de ubicación aunque no de contenido y pena impuesta, se sitúan en el art. 218[13] .

Llegado el texto al Senado se propone, por parte del Grupo Parlamentario Socialista, la reducción de la pena para el delito de bigamia contenido en el art. 218, (de 6 meses a 2 años a de 6 meses 1 año)[14], que anteriormente hemos mencionado. El Grupo Parlamentario Popular presenta otra Enmienda en la que se propone la supresión del término “segundo o ulterior matrimonio” por considerar que es tautológica, pero mantiene la misma pena de 6 meses a 2 años[15]. Finalmente se aprueba por mayoría incorporar la Enmienda 334 del Grupo Parlamentario Socialista en la  que se contiene la reducción de la pena de dos a un año.

En la defensa a la Enmienda 583, que hace referencia al delito de  bigamia, se manifestó que el presente delito deriva de “una situación muy especial, tanto es así, que incluso algún representante de la Cámara consideró la posibilidad de que no se estableciera ya su penalización en el texto punitivo puesto que éste artículo, se estaba refiriendo al 218 (delito de bigamia) y el 219 (celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente), correspondientes a situaciones de matrimonios inválidos, podrían quedar muy bien incluidos en la legislación puramente civil, es por ello, que se ha intentado que fuera necesario “el dolo manifiesto” y el término “a sabiendas”,  y así queda incorporado este último término al texto definitivo”[16].

El texto definitivamente aprobado y en el que actualmente se contiene el delito de bigamia es el art. 217 Código penal[17].

III.- El delito de bigamia

Trataremos en este apartado de determinar: el contenido que se contiene en el delito de bigamia, sus elementos esenciales, así como la determinación del bien jurídico protegido en su configuración legal actual, y concluiremos señalando los requisitos que deben concurrir en el mismo para estar en presencia del delito.

1.- El artículo 217 del Código penal: enunciado y contenido

En el delito de bigamia se contienen distintos elementos, a)- la celebración de nuevo matrimonio, b)- la subsistencia legal del matrimonio anterior, y c)- el término a sabiendas, que se configuran, en parte, como normas penales en blanco cuya delimitación deberá inferirse de otras normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Código civil. Sin embargo hemos de señalar que terradillos, matiza esta afirmación, y considera que el Derecho penal  asume los principios civiles y los acomoda a sus propias necesidades[18].

El Derecho penal sanciona en éste delito las prohibiciones provenientes del ordenamiento jurídico-civil, así lo establece la doctrina penal dominante[19], que considera en relación con la bigamia que: “la prohibición de la misma es trasunto penal de la proscripción civil de contraer nuevas nupcias a quien ya está ligado por vínculo anterior, (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil)”[20]. De lo que se deduce, que el ilícito penal se constituye en un reforzamiento penal de la prohibición civil[21].

2.- Elementos:

Los elementos que vamos a destacar en el delito de bigamia son: 1) los sujetos que intervienen en la comisión del delito, 2)- el bien jurídico protegido, 3) los requisitos que se exigen para incurrir en el mismo, y por último, 4) la condena que se impone al autor.

2.1.- Sujetos (activo y pasivo)

El sujeto activo será quien, estando ya casado anteriormente y cuyo matrimonio es subsistente, contrae segundo o ulterior matrimonio, sabiendo que subsiste legalmente el anterior. Por tanto, en este delito se excluye la punición culposa y el dolo eventual, así pues, no se le podrá imputar el delito a la persona que creía erróneamente que su matrimonio anterior estaba disuelto o había sido declarado nulo. Si el cónyuge no bígamo conoce de la existencia y subsistencia del matrimonio anterior de su esposo, será cooperador necesario, no coautor.

El sujeto pasivo es, en opinión de alguno autores (mir puig, boix), dada la naturaleza social del bien jurídico, la comunidad[22].

2.2.- Bien Jurídico protegido

No ha existido unanimidad en la doctrina española a la hora de determinar cuál era el bien jurídico protegido en el delito de bigamia, ni en los Códigos penales precedentes[23], ni en el actual.

Antes de proceder a la delimitación del bien jurídico protegido en el delito que estamos estudiando, consideramos necesario establecer que, una vez aprobada la Constitución, “la dignidad de la persona se constituye en  motor del ordenamiento jurídico, lo que supone, la imposibilidad de restringir los derechos individuales cuando no sea imprescindible, y sólo será imprescindible cuando así lo requiera la defensa del orden social que está regido por los principios que se recogen en el art. 1.1º ce, o la propia dignidad del ciudadano, concebida como posibilidad real de libre y pleno desarrollo de su personalidad”[24].

En la actualidad, la doctrina se encuentra dividida a la hora de delimitar el bien jurídico protegido; algunos autores consideran que se trata de proteger el “matrimonio monógamo”[25], mientras que para otros supone, “un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su base en el matrimonio”, así pues, el bien jurídico protegido es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[26].

Una vez promulgado el nuevo Código[27], los autores han tratado de determinar nuevamente el bien jurídico protegido en el delito de bigamia, no existiendo nuevamente  acuerdo entre  los mismos. A pesar de lo cual, podemos deducir una serie de cuestiones comunes, que son destacadas por la mayoría de los autores, que vamos a citar a continuación y con los que, en ocasiones, no estamos de acuerdo. Por tanto, expondremos la delimitación del bien jurídico en relación con el delito de bigamia a la vez que manifestaremos nuestras discrepancias al respecto.

Entiende prats canuts[28] que, los bienes jurídicos protegidos son: “aquellos derechos subjetivos que nacen de las relaciones familiares”. Considera que el matrimonio monógamo además de ser la forma de relación matrimonial defendida por el Estado, es también, una cuestión que se encuentra fuertemente enraizada en la escala de valores de sus ciudadanos, al menos de los que proceden de la tradición del occidente cristiano. El autor afirma que sólo es posible la intervención del aparato punitivo cuando se vulneran derechos subjetivos concretos, así pues, no cabe la intervención penal, cuando no exista lesión de estos derechos. Justifica su posición estableciendo que cada vez es menor la “intervención pública en el seno familiar”, como consecuencia de lo cual, han ido desapareciendo de los Códigos determinadas conductas ya que no tienen suficiente entidad como para definir un bien jurídico protegido que merezca protección penal”[29], puesto que constituyen, mas bien, cuestiones moralizantes bajo las cuales se protegían bienes eminentemente morales.

Considera gonzalez rus[30] que, el bien jurídico protegido es: “la familia debido a la nueva ubicación sistemática que tiene éste delito en el nuevo Código; aunque lo que se protege directamente sea el matrimonio, considerado éste como institución nuclear de la estructura jurídica de la familia con carácter monógamo” y cuya vulneración se castiga a través del art. 217 del Código penal. Establece que la perspectiva que se tiene a través de éste precepto del matrimonio es la institucional, social y jurídica no así la individual[31]. Hemos de mencionar aquí que, no compartimos esta posición, puesto que, el matrimonio tiene como fin principal la realización personal de los individuos y no una perspectiva institucional. Así pues, actualmente y teniendo en consideración el propio preámbulo del Código penal no tiene sentido esta posición que defiende el autor.

Establecen gonzález-cuellar y jaen vallejo[32] que,  lo que protege el art. 217 del Código penal es: “la organización de la familia sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monógamo”[33], estableciendo que también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se decanta en el mismo sentido[34].

Existe una diferencia sustancial entre lo que establecen estos autores y el Tribunal Supremo: puesto que lo que se trata de proteger, en opinión del Tribunal Supremo es: “el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado sobre la base de la monogamia”[35], mientras que estos autores consideran como bien jurídico protegido: “la organización familiar sobre la base del matrimonio legalmente constituido y con carácter monógamo”. Entre estas dos afirmaciones hay un matiz importante y es que, lo que se protege no es la organización de la familia sobre la base del matrimonio, sino “una de las distintas formas en las que puede constituirse la familia” con base en el matrimonio legalmente constituido. Así pues, nos surge inmediatamente la pregunta: ¿Porqué se protege éste tipo de organización familiar con base en el matrimonio incluso con la conminación penal que es una de las mayores protecciones que otorga el ordenamiento jurídico? ¿Es que acaso el resto de organizaciones familiares no matrimoniales no merecen la misma protección? ¿Dónde se encuentra el plus de desvalor? Consideramos que, la ratio esendi de la protección reside, en el interés que existe en proteger la regulación matrimonial establecida por el Estado y no en la protección de la familia, puesto que existen otros tipos de familia, como es la familia no matrimonial, que no recibe la misma protección.

Considera carbonel mateu[36] que, lo que se protege a través de éste delito es el “sistema matrimonial monógamo como forma de estructurar la sociedad” estableciendo que: “no cabe pensar que se protejan, al menos exclusivamente, los derechos de los cónyuges que componen el matrimonio subsistente, ni el que se celebra por segunda vez”, ya que considera que, “estos derechos no constituyen el núcleo del injusto de la conducta”. Una vez  manifestada esta postura matiza la misma ya que considera criticable el acudir al Derecho penal para proteger la monogamia. Establece que sería suficiente con las sanciones civiles o administrativas evitando con ello la intervención del Derecho penal en la tutela de determinadas concepciones sociales, que si bien coinciden con las que se establecen en el ordenamiento jurídico privado, pueden no ser acordes con los modelos de vida de toda la sociedad en la que se circunscriben”, y alega y fundamenta esta posición con base en uno de los principios o valores superiores del ordenamiento jurídico vigente como es el pluralismo, tal y como establece el propio art. 1.1º de la norma fundamental[37]. Concluye  estableciendo que, a través de la bigamia se trata de proteger un sistema jurídico matrimonial concreto que es el monógamo.

Afirma rodriguez ramos[38] que, el bien jurídico protegido “globalmente es el matrimonio y la familia en un sentido amplio”, donde además de existir “intereses individuales de sus titulares, existen también, intereses supraindividuales que corresponden a toda la sociedad organizada”[39]. Consideramos que, es difícilmente comprensible que exista un bien jurídico distinto a los intereses personales de los sujetos que intervienen en el delito, principalmente de la primera esposa, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio  y del segundo contrayente, si al menos actuó de buena fe. Esta interpretación se fundamenta, en nuestra opinión, en los art. 18 y  10.1º ce, puesto que es cada vez menor  la intervención del aparato punitivo en el ámbito familia[40], y en la ausencia de vulneración de derechos subjetivos[41].

Consideran boix reig y jareño leal que, en el art. 217 del Código penal se  está protegiendo: “la institución matrimonial monógama, la cual se ve vulnerada cuando se ataca al estado civil que establece le ordenamiento jurídico”[42].

Por último, suarez gonzalez  cree que, “la reordenación sistemática que lleva a cabo el nuevo Código penal favorece la determinación del bien jurídico protegido, así bajo la rúbrica Delitos contra las relaciones familiares comprende tanto los delitos contra el estado civil familiar, dentro del cual el autor incluye los matrimonios ilegales”[43].

En relación con las delimitaciones del bien jurídico protegido que hemos ido recogiendo, no podemos concluir este apartado sin establecer que: no se trata de proteger a través del delito de bigamia el estado civil, ni la familia, sino un determinado tipo de familia, la que tiene su origen única y exclusivamente en el matrimonio monógamo. Consideramos asimismo que, no es la perspectiva institucional del matrimonio, la que se trata de preservar, sino la vertiente personalista, art. 10.1º ce, por tanto, estaremos ante un comportamiento delictivo siempre que existan derechos subjetivos individuales lesionados. Incluimos como contenido de esos derechos las expectativas que tenían tanto, el primer contrayente, cuyo cónyuge celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior siempre que mantengan la convivencia de esa relación matrimonial, y el contrayente de buena fe del segundo matrimonio.

2.3.- Requisitos

En el delito de bigamia se contienen distintos elementos: a) la celebración de nuevo matrimonio, b) la subsistencia legal del matrimonio anterior, y, c) el término “a sabiendas”, que se configuran, en parte, como normas penales en blanco cuya delimitación deberá inferirse de otras normas del ordenamiento jurídico, concretamente del Código civil.

La conducta típica que se contiene en la presente redacción del delito de bigamia exige: a)- intentar contraer segundo o ulterior matrimonio, que será obviamente nulo según se establece en el Código civil, art. 46.2º en relación con el art. 73.2º. b)- subsistencia legal del matrimonio precedente, estaremos ante un matrimonio subsistente, siempre que el mismo se haya realizado en cualquiera de las formas admitidas por el Código civil, arts. 49 y ss, y no haya sido disuelto o declarado nulo, arts. 73 a 80 y 85 a 89 del Código civil. c)- el conocimiento por parte del sujeto activo del delito de la subsistencia legal del matrimonio inicial.

2.3.1.- Intento de celebración de un nuevo matrimonio

Por lo que concierne a éste elemento que exige el Código penal en su art. 217, “la celebración de nuevo matrimonio”, es suficiente con que, alguno de los contrayentes que celebra este  nuevo matrimonio esté anteriormente casado y ese matrimonio sea subsistente legalmente. En este caso existirá delito siempre que el matrimonio se celebre en cualquiera de las formas, civil o religiosa[44], dentro o fuera de España, art. 49 del Código civil.

Este nuevo matrimonio que se celebra en forma civil, religiosa o según se establece en la Ley del lugar de celebración, cuando subsiste legalmente el primer matrimonio, será un matrimonio nulo, ya que adolece de uno de los requisitos que exige el ordenamiento estatal, concretamente incumple los arts. 46.2º del Código civil: “No pueden contraer matrimonio: Los que estén ligados con vínculo matrimonial”, y además, es causa de nulidad según se establece en el art. 73.2º del Código civil en relación con el art. 46.2º del mismo Código: “Es nulo cualquiera que sea la forma de celebración: El matrimonio que se celebra entre las personas a que se refiere en los arts. 46 y 47 del Código, salvo los casos de dispensa conforme al art. 48. El supuesto recogido en el articulo 46.2º del Código civil, impedimento de ligamen, no es dispensable por lo que estamos ante un supuesto de nulidad matrimonial.

El nuevo matrimonio que se celebra, no es necesario que esté inscrito en el Registro Civil para que sea constitutivo de delito, ya que, la inscripción es declarativa y no constitutiva, por lo tanto, la falta de inscripción no afecta a la existencia del matrimonio, arts. 60 y 61 del Código civil. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia de 3 de julio de 1989, en la que se establece que “no es precisa la inscripción del segundo matrimonio para incurrir en el delito de bigamia”.

La doctrina mantiene distintas posturas a la hora de determinar  la existencia de este requisito que exige el Código penal, “la celebración de nuevo matrimonio”. Algunos autores establecen que es suficiente con que se haya contraído de conformidad con la legislación civil[45], otros consideran que, ha de tener cierta apariencia de legalidad[46], aunque sean matrimonios nulos[47]. Es necesario que se celebre este nuevo matrimonio, con persona distinta de aquella con la que se celebró el que se encuentra subsistente, pues si fuera la misma no puede establecerse que se atente ni contra el carácter monógamo del matrimonio, ni contra la familia, ni que se crea modificación alguna del estado civil como consecuencia del nuevo matrimonio[48].

2.3.2.- Subsistencia legal de un matrimonio anterior

En relación al segundo elemento que exige el delito de bigamia, “la subsistencia legal del matrimonio anterior”, vamos a destacar dos elementos, en primer lugar, nos vamos a ocupar de la “subsistencia del matrimonio”, para a continuación determinar, “cuando estamos ante matrimonios legalmente subsistentes”, como consecuencia del desarrollo legislativo realizado por el legislador ordinario en el ámbito matrimonial.

2.3.2.1.- Subsistencia del matrimonio

En relación al término “subsistencia del matrimonio” hemos de decir que, según se establece en el Código civil, estaremos ante un “matrimonio subsistente”, cuando éste se haya celebrado o contraído en condiciones tales que hayan permitido su reconocimiento jurídico efectivo. Basta con que exista apariencia externa de legitimidad que determine o pueda determinar su existencia, así pues, no es necesario que concurran los requisitos materiales que el ordenamiento jurídico establece para que estemos ante un matrimonio válido, sino subsistente.

Estaremos ante un matrimonio subsistente, cuando éste se haya celebrado en la forma civil o religiosa[49] en España, o según la ley del lugar de celebración, cuando se haya celebrado en el extranjero, y no se haya declarado posteriormente su disolución[50] o nulidad.

La declaración de nulidad emitida por un Tribunal civil o eclesiástico, no disuelve el matrimonio sino que declara que a la hora de su celebración adolecía de uno de los elementos esenciales para su reconocimiento. Una vez que se emite la sentencia por parte del Tribunal competente, los ex-cónyuges pueden volver a celebrar un nuevo matrimonio[51]. Cuando la sentencia ha sido emitida por el Tribunal eclesiástico será necesario acudir al procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que tenga eficacia dentro del ámbito estatal. Hasta que se proceda a la ejecución de la misma, el matrimonio seguirá siendo subsistente a efectos estatales.

En relación a la decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, hemos de decir que a través de la misma se obtiene la disolución del  matrimonio, y por tanto, se permite que los ex-esposos puedan volver a celebrar matrimonio nuevamente[52], tras la obtención de su eficacia civil (art. 80 del Código civil).

En cuanto a las declaraciones de nulidad emitidas por los Tribunales eclesiásticos y las decisiones pontificias sobre matrimonios ratos y no consumados, para que tengan eficacia en el ámbito de los países de la Unión, es necesario que sean homologadas previamente en el ámbito civil, de lo que se desprende que serán ejecutadas tras su homologación[53].

El art. 40 del Reglamento de la ce nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea contiene el procedimiento que deben seguir las resoluciones emitidas por los Tribunales y demás Órganos eclesiástico en España para que, posteriormente desplieguen efectos dentro de los distintos Estados de la Unión[54]. Considera rodriguez chacón, que el art. 40 del Reglamento de la CE nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea es una “auténtica excepción a los principios establecidos en los arts. 1 y 13.1º del Reglamento, en los que se señala la irrelevancia de las posibles resoluciones de carácter religioso”[55]. La excepción que contiene el presente Reglamento supone o comporta de modo indirecto la quiebra de los principios básicos que recoge el Reglamento[56]. Considera el autor que a través de este precepto, art. 40 del Reglamento, no se trata de reconocer directamente eficacia a las sentencias emitidas por los Tribunales eclesiásticos españoles, sino que es necesario que se proceda a la homologación civil de las mismas, ya que la homologación en el ámbito civil se constituye en una condición necesaria que deberá acompañar a la resolución canónica, siendo coherente esta última exigencia con el texto Concordatario y la legislación vigente[57]. Así pues, el art. 40 del Reglamento reconoce en definitiva, según establece rodriguez chacón, “la eficacia de un título complejo que resultará del conjunto de la sentencia canónica con cobertura Concordataria y de la resolución civil homologadora española que necesariamente ha de acompañar a la resolución canónica”[58]. De lo que acabamos de afirmar se deduce que no queda suprimida la necesidad de la previa homologación civil de la sentencia canónica para que la misma sea reconocida también en  los demás países miembros de la Unión europea, en las mismas condiciones que, según se establece el Reglamento, lo haría con cualquier otra sentencia matrimonial secular[59].

Debemos señalar que el régimen vigente en relación con la eficacia civil de las resoluciones emitidas por parte de los Tribunales eclesiásticos españoles, en relación con la nulidad matrimonial regulada en el Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de 1978 sobre Asuntos Jurídicos, se contiene en el art. 63 del Reglamento ce 2201/2003, de 27 de noviembre.

Por último debemos mencionar que podemos estar ante matrimonios disueltos, como consecuencia de resoluciones emitidas por un Tribunal extranjero. En este supuesto, para que los ex-cónyuges puedan volver a celebrar nuevo matrimonio, será necesario, que la sentencia firme pronunciada en el país extranjero cumpla con los requisitos que se contienen en los arts. 951 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil, (para aquellas  resoluciones que han sido pronunciadas por los Tribunales de los  países que no pertenecientes a la Unión) y con lo establecido por el Reglamento de la ce número 2201/2003 del Consejo[60], relativo a competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, en relación a las resoluciones emitidas en materia de divorcio o nulidad matrimonial por los Tribunales de los países de la Unión.

Así pues, los matrimonios celebrados en forma civil o religiosa[61], (canónica, evangélica, islámica y judía), en España, gozarán de presunción de legalidad[62], en tanto en cuanto, un Tribunal (estatal o eclesiástico)  no declare a través de una sentencia firme la nulidad o disolución del mismo[63]. Mientras no exista este pronunciamiento, estaremos ante matrimonios válidos y subsistentes. A pesar de lo que acabamos de manifestar queremos hacer constar que la declaración de nulidad del matrimonio, por parte del Tribunal, no es constitutiva sino declarativa. La sentencia de disolución matrimonial, por el contrario, sí es constitutiva.

Por todo ello, consideramos que es necesaria la declaración de nulidad o disolución, por parte de los Tribunales estatales, confesionales o internacionales, e incluso, el reconocimiento de dichas sentencias  por parte del ordenamiento del Estado siguiendo los procedimientos establecidos anteriormente, antes de proceder a una nueva celebración del matrimonio, ya que la norma penal establece como requisito la “subsistencia legal” del matrimonio anterior, cuestión que quedaría vigente si no contamos con resoluciones firmes de los Tribunales.

Otro de los conflictos que pueden surgir, a la hora de estar en presencia de un matrimonio legalmente subsistente, guarda relación con el matrimonio celebrado en forma religiosa, hace referencia a la inscripción del mismo cuando éste se celebra en forma religiosa.

La inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en el Registro Civil no es un requisito necesario para la conclusión del matrimonio ya que es un requisito posterior al mismo que se constituye en condición para el pleno reconocimiento de los efectos del matrimonio, tal y como establece el art. 61 del Código civil, por lo que hace referencia la matrimonio celebrado en forma civil[64]. El problema surge cuando estamos ante un matrimonio celebrado en forma religiosa canónica e islámica, principalmente, aunque también cuando se celebra en forma religiosa israelita y evangélica, aunque en estos dos últimos supuestos en menor medida.

a)- En relación al matrimonio celebrado en forma religiosa canónica. El Código civil establece que el matrimonio celebrado según las normas de  Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas, produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el Capítulo siguiente, (art. 60 del Código civil). En el Capítulo siguiente se hace referencia a la inscripción del matrimonio celebrado en forma religiosa en el Registro Civil, y se señala nuevamente que: “el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero que para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro civil, y que el matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas, (art. 61 del Código civil)”.

Así pues, podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa canónica no inscritos, pero válidos y eficaces en el ámbito estatal, pero que al no haberse procedido a su inscripción en el Registro Civil, los esposos pueden volver a celebrar matrimonio en cualquiera de la formas no canónicas, y estar ante matrimonios subsistentes, los celebrados anteriormente en forma religiosa canónica no inscritos.

b)- Respecto al matrimonio celebrado en forma religiosa islámica y su inscripción hemos de decir que, en este caso, pueden producirse conflictos como consecuencia de la redacción del art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Comisión islámica de España[65].

Señala el art. 7.1º del Acuerdo que: “Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil. Se señala a continuación, cómo deben expresar los contrayentes su consentimiento matrimonial. Y concluye expresando que, para el pleno reconocimiento de efectos es necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro Civil”.

Seguidamente, en el apartado 2º se afirma: “Las personas que deseen inscribir el matrimonio celebrado en forma religiosa, deberán acreditar previamente su capacidad matrimonial mediante certificación expedida por el Registro Civil correspondiente, no pudiendo practicarse la inscripción si se hubiera celebrado el matrimonio transcurridos más de seis meses desde la expedición de dicha certificación”. Y se concluye estableciendo que: “La inscripción del matrimonio celebrado en base a lo que señala el Acuerdo podrá ser promovida en cualquier tiempo, mediante la presentación de la certificación diligenciada por parte del representante de la Comunidad islámica, preservando, eso sí, los derechos adquiridos por terceras personas de buena fe”.

De todo ello podemos concluir afirmando que: podemos estar ante matrimonios celebrados en forma religiosa islámica en los que concurren los requisitos que señala el Acuerdo, y por tanto válidos y eficaces para el ordenamiento estatal, pero que al no haberse procedido a su inscripción en el Registro Civil, (debemos tener en consideración que, del tenor literal del Acuerdo se desprende que la inscripción es voluntaria, “quienes deseen inscribir”), no existe constancia de su existencia, lo que puede permitir la celebración de nuevos matrimonios subsistiendo los celebrados anteriormente.

c)- De la celebración del matrimonio en la forma religiosa Evangélica e Israelita y su inscripción en el Registro civil, momento en el que adquiere “el pleno reconocimiento de efectos civiles”, tal y como establece el art. 7º, 1º de los respectivos Acuerdos[66], vemos que nuevamente pueden surgir problemas de dicha inscripción, a pesar de que los mismos son de menor grado que los que hemos citado en relación con la celebración en forma religiosa islámica.

El Acuerdo con las Comunidades Israelitas de España y con la Federación de Entidades Evangélicas, art. 7.1º, reconoce efectos civiles a los matrimonios celebrados en forma religiosa prevista por estas Confesiones. Estos matrimonios producen efectos civiles desde su celebración, para el pleno reconocimiento de los mismos es necesaria su inscripción en el Registro Civil.

En estos Acuerdos se permite que la inscripción pueda celebrarse en cualquier momento, preservando los derechos adquiridos por terceras personas de buena fe. Esta circunstancia, la no inscripción en el Registro Civil de los matrimonios celebrados en forma religiosas evangélica e israelita, puede permitir la celebración de nuevos matrimonios subsistiendo los celebrados anteriormente.

d)- Respecto al matrimonio que puede celebrar un español y extranjero o dos españoles fuera de España, hemos de decir que, éstos pueden optar entre: a)- la forma establecida en la Ley española para el matrimonio civil[67], y la forma religiosa legalmente prevista[68], b)- a través de la forma establecida por la ley del lugar de celebración. En este último supuesto una Resolución de la Dirección General de Registros de 13 de julio de 1982 estableció que, en relación a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración “se incluía, no sólo la forma civil local sino también las religiosas no canónicas admitidas por las leyes del país, incluso cuando dicha confesión no reúne los requisitos que exige el art. 59 del Código civil, puesto que el reconocimiento de esa forma religiosa es obra de la lex loci, a la que remite nuestra norma de Derecho internacional privado”[69]. Una vez celebrados estos matrimonios será necesaria su inscripción en el Registro consular español. Si estos matrimonios no se inscriben y los cónyuges vuelven a celebrar matrimonio, estaremos ante matrimonios subsistentes y constitutivos del delito de bigamia, siempre que no se haya declarado previamente la disolución o nulidad de los celebrados anteriormente.

2.3.2.2.- Matrimonios legalmente subsistentes

A través del desarrollo realizado por el legislador ordinario en el ámbito matrimonial, tras la aprobación de la Constitución de 1978, podemos afirmar que el sistema matrimonial vigente es de tipo único con pluralidad de formas de celebración. Del sistema implantado se deduce que podemos estar ante matrimonios subsistentes legalmente en los siguientes supuestos:

1º)- En relación a los matrimonios celebrados en España, en forma civil o religiosa legalmente establecida: siempre que el primer matrimonio no se haya declarado nulo o disuelto (sea cual sea la forma y el tiempo de celebración) mediante la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, la muerte o el divorcio. Así también, estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que exista una declaración de disolución por rato y no consumado pronunciada en el ámbito canónico, o se haya declarado nulo por parte de los Tribunales eclesiásticos, y no se haya solicitado el reconocimiento de la misma en el ámbito estatal.

La disolución del primer matrimonio debe preceder en todo momento a la celebración de nuevas nupcias, ya que, en caso contrario, concurrirá en la nueva celebración el primero de los requisitos, (subsistencia legal del matrimonio anterior), que exige el Código penal para que estemos ante el delito de bigamia.

El ordenamiento jurídico vigente exige que los contrayentes no estén unidos en matrimonio anterior para que se les reconozca capacidad para celebrar nuevo matrimonio, art. 46.2º del Código civil, ya que de celebrarse matrimonio con éste impedimento sería nulo, tal y como señala el art. 73.2º del propio texto, puesto que no es posible la dispensa posterior del impedimento, ya que, no es dispensable.

También, estaremos en presencia de un  matrimonio subsistente, siempre que no se haya declarado la sentencia de nulidad de un matrimonio, emitida por los Tribunales estatales (sea cual sea la forma de celebración) o por los Tribunales eclesiásticos, en este último supuestos será necesario que la misma tengan eficacia en el ámbito estatal, para lo que será necesario que hayan sido ejecutadas siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si no se han pronunciado las sentencias de nulidad estaremos, también, ante matrimonios subsistentes.

2º)- En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero: Estaremos ante matrimonios subsistentes, siempre que éstos no hayan sido disueltos o declarados nulos por los Tribunales extranjeros y las resoluciones adoptadas no tengan eficacia en el ámbito estatal.

En relación con el contenido del término “subsistencia legal del anterior matrimonio”, no existe unanimidad en la doctrina: prats canut mantiene que “el matrimonio previo ha de ser válido” para que se pueda constatar la existencia del delito, puesto que, “si el primer matrimonio fuera susceptible de ser disuelto legalmente”, no concurrirían los requisitos necesarios para que existiera delito[70], y tampoco podría perseguirse penalmente, puesto que no habría  derechos subjetivos vulnerados[71]. Es posible defender esta afirmación, en opinión del autor, realizando una interpretación restrictiva del matrimonio anterior y por tanto proceder a excluir la tipicidad penal[72], mientras que, otros autores consideran que es suficiente con que el vínculo matrimonial previo “tenga apariencia de legalidad”, ya que, el enunciado del delito exige única y exclusivamente la subsistencia legal del matrimonio anterior, y éste subsiste, en tanto en cuanto, no se declara judicialmente su disolución (a través del divorcio, el fallecimiento de alguno de lo cónyuges o la declaración judicial del  fallecimiento de alguno de los esposos) o la nulidad[73].

Por su parte prats canut considera que, para  poder excluir la tipicidad penal sería suficiente con que el “primer matrimonio fuere susceptible de ser disuelto legalmente”. A la hora de realizar esta afirmación no tiene en consideración el hecho de que, el matrimonio se disuelve[74], sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, a través de la muerte, la declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges y por el divorcio. Esta afirmación del autor nos puede llevar a creer que, quizás, esté pensando en la nulidad y no en la disolución del matrimonio. Aunque a continuación, el autor establece que, “debe entenderse por disolución legal del matrimonio anterior, el matrimonio que ha sido disuelto conforme a los arts. 85 a 89 del Código civil, y aquel que ha sido declarado nulo en base al art. 73 del Código civil”[75]. De esta última afirmación se desprende que, el autor considera la nulidad como causa de disolución, cuestión con la que discrepamos[76].

Consideramos necesario, en este momento, diferenciar entre las sentencias de nulidad y disolución puesto que, a la hora de establecer el elemento determinante para incriminar el delito de bigamia, los distintos autores que hemos recogido establecen: “Que lo trascendente es que el primer matrimonio -subsista legalmente- y no que sea válido”. Considerando que subsiste legalmente hasta el momento en el que existe algún pronunciamiento por parte de los Tribunales sobre su nulidad o disolución.

En primer lugar manifestamos que no tiene la misma trascendencia la sentencia de nulidad y de  disolución. La primera es declarativa, por tanto, la mayoría de sus efectos surgirán desde el mismo momento de la constitución del matrimonio. La sentencia de disolución es constitutiva, y los efectos de la misma comenzaran a surtir desde el momento en el que se pronuncia la sentencia.

En cuanto al hecho de si el primer matrimonio ha de ser válido o subsistente legalmente para que pueda imputarse el delito de bigamia, consideramos que siempre que estemos ante un matrimonio no disuelto legalmente y se celebra un nuevo matrimonio, podremos imputar el delito de bigamia. Cuestión distinta es que, posteriormente, se declarase la nulidad del primer matrimonio. Los efectos de la nulidad se retrotraen al momento de la celebración del matrimonio, así pues, ya no tiene sentido perseguir este delito puesto que, no se cumplen los requisitos que exige el Código, subsistencia legal del matrimonio anterior, y por tanto, se debería declarar la atipicidad de la conducta.

No ocurrirá lo mismo cuando se haya imputado el delito de bigamia por haberse celebrado un segundo matrimonio sin haberse disuelto legalmente el anterior y posteriormente se disuelva como consecuencia de una sentencia de divorcio. En este caso, al ser constitutiva la sentencia no tendrá los mismos efectos “purgatorios” sobre el delito que los que hemos expresado en el caso anterior en el que se declara posteriormente la nulidad del primer matrimonio.

No queremos concluir sin advertir que, en ocasiones, se puede imputar el delito de bigamia a quien, celebra segundo matrimonio sin haberse disuelto previamente el primero, en los supuestos en los que existe una sentencia de nulidad o disolución emitida por un Tribunal confesional o extranjero y dichas sentencias no han obtenido eficacia en el ámbito estatal puesto que las partes no lo han solicitado o en la misma no se cumple con los requisitos que se exige en  la legislación vigente. En este supuesto, consideramos que sería suficiente con el reconocimiento de estas resoluciones por parte del ordenamiento del Estado, para que pudiera  eximirse de la imputación del delito, puesto que el primer matrimonio estaba disuelto o había sido declarado nulo.

Antes de concluir con este apartado queremos  manifestar que, no compartimos la afirmación de doral, que establece que: “si el matrimonio religioso no está inscrito, no hay bigamia, lo que hace previsibles situaciones anómalas en el nuevo sistema matrimonial”[77]. No sabemos si, la falta de inscripción del matrimonio religioso canónico que menciona, el autor, hace referencia al primer matrimonio o al que se celebra posteriormente, existiendo otro anterior subsistente. En este punto, debemos tener en consideración que el segundo matrimonio, si el primero está vigente, no existe pues es absolutamente nulo. Lo que no podemos olvidar es que, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, la inscripción es declarativa, no constitutiva. Así pues, el hecho de que el primer matrimonio o el segundo no este inscrito, no puede eliminar la existencia del delito. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones[78].

2.3.3.- Intencionalidad: “a sabiendas”

En el art. 217 del Código penal  al recoger el delito de bigamia, se establece en el propio precepto el término “a sabiendas” por lo que es exigible el dolo en el sujeto activo, “el que celebra nuevo matrimonio sabiendo que subsiste otro anterior”, pero ¿Qué ocurre cuando no existe el dolo, ya que el contrayente no sabe que existe o subsiste el matrimonio anterior? ¿Hay o no delito?

Y si cree que no subsiste legalmente el matrimonio anterior y en realidad sí subsiste[79]. Ej: declarada la nulidad de un matrimonio en el ámbito canónico y esta nulidad no ha sido ejecutada según se establece en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

a.- porque ninguna de las partes lo ha solicitado.

b.- porque el Auto emitido por el Tribunal en relación con la eficacia civil de la resolución eclesiástica ha estimado que no resulta procedente conceder dicha eficacia, art. 778.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De todo ello deducimos que, si no existe conocimiento por parte del contrayente de la subsistencia legal del anterior  matrimonio, no se darán todos los requisitos que el Código exige, como consecuencia de lo cual podemos afirmar que  no existirá delito.

La posición de  la doctrina en relación al término “a sabiendas” que incorpora el nuevo Código penal es compartida por la mayoría de los autores. Consideran que sólo es punible el comportamiento: “cuando existe dolo directo, es decir, concurre conocimiento y voluntad en el bígamo en relación a los elementos típicos de la conducta”[80], así pues, no se tipifican como delictivos ni los comportamientos culposos ni el dolo eventual.

2.4.- Jurisprudencia

Vamos a analizar las Sentencias emanadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre los años 1976 y 1986, con el fin de extraer los elementos configuradores del presente delito en relación con el bien jurídico protegido. En este punto queremos destacar que, no existen sentencias emitidas por el Tribunal Supremo en relación con el art. 217 del Código penal vigente, sólo hemos encontrado resoluciones de las Audiencias Provinciales y de la Audiencia Nacional, que expondremos a continuación. Además, conviene recordar que, durante este período se promulga la Constitución de 1978 que en su art. 32 recoge la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio, institución desconocida en nuestro ordenamiento jurídico con la única excepción de la ii República, de lo que se deduce que a partir de la entrada en vigor de la Ley de divorcio, el delito de bigamia protege la unidad como elemento integrante del matrimonio pero no la indisolubilidad. En este sentido se ha decantado en varias ocasiones el Tribunal Supremo estableciendo que, el delito de bigamia es, “una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo por consiguiente las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre la base monógama las que penalizan dicha conducta”[81].

En las Sentencias promulgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley del divorcio se estableció que a través del delito de bigamia se estaba “afectando al estado civil de las personas”[82], “sin que obste que respecto al primer matrimonio pueda concurrir nulidad, dado que el objeto de la tutela penal es el atentado a la firmeza de la realidad del estado civil de las personas en cuanto al matrimonio”[83]. En este periodo se pronuncia otra sentencia, concretamente el 2 de mayo de 1977, en  la que se establece que la ratio  essendi de la punición del art. 471 es “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[84]. En el mismo sentido se decanta la Sentencia de 22 de diciembre de 1978[85]. Considera la Sentencia que este delito “supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monógama”.

Aprobada la Constitución de 1978 y la Ley de divorcio, Ley 30/1981 de 7 de julio, se establece  en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de junio de 1983, que: “es obligado admitir que dicha ley al regular de manera radicalmente distinta a cómo lo hacía la anterior, todo el derecho matrimonial y admitir el divorcio vincular, que antes constituía una excepción de orden público cuando pretendía hacer valer en España un divorcio de tal naturaleza, ha recortado el ámbito de aplicación del delito”[86]. Por ello, esta afirmación del Tribunal redunda en la postura mantenida por nosotros que a partir de este momento la bigamia protegerá única y exclusivamente la unidad del matrimonio, puesto que el matrimonio es disoluble.

En la Sentencia emanada por el Tribunal Supremo, de 31 de enero de 1986, se establece que el bien jurídico protegido  es, al igual que se señala en la Sentencia de 22 de diciembre de 1978: “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado, por suponer la bigamia, un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su fundamento en el matrimonio monógamo”[87].

Tras la promulgación del nuevo Código penal se han pronunciado distintas sentencias en relación con el delito de bigamia. En algunas se vuelve a determinar el bien jurídico protegido, así como, la exigencia del dolo por parte del autor en el delito recogido en el art. 217 del Código penal.

Concretamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 31 de mayo de 1997 se afirma que, es “una modalidad delictiva que atenta contra el estado civil, bien jurídico protegido por la norma: sin perjuicio del carácter eminentemente doloso de esta modalidad delictiva, dolo que directamente se incorpora al precepto y que se concretaría en el previo conocimiento de quien contrae, así pues, la sola aceptación por el propio interesado de la existencia del enlace precedente no es suficiente a tales efectos; es preciso que tal hecho, de tan fácil probanza quede establecido por mor de las certificaciones públicas remitidas por el Registro Civil que corresponda”[88]. Así también, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada afirma, en relación con el bien jurídico protegido que: “el delito de bigamia supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que  la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monógama, lo que lleva al legislador a criminalizar y sancionar la conducta del que, contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Al conllevar la celebración del matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso y arbitrario atentado que supone, desentendiéndose del ligamen derivado de unas precedentes nupcias y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida, abocar en una segunda celebración formal matrimonial, hiriendo y perturbando los normales sentimientos y derechos del primer cónyuge y caso de buena fe del contrayente no casado, sometiéndole a indudable vejación y ocasionándole serios perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia cual efectúa la Sentencia de 22 de diciembre de 1978, como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”[89].

En otras sentencias emitidas por las Audiencias Provinciales[90]no se menciona el bien jurídico protegido en el delito de bigamia[91].

Otra de las cuestiones que se tiene consideración a la hora de imputar o no el delito de bigamia es, la existencia del elemento subjetivo del tipo. En relación con éste requisito, se han pronunciado distintas sentencias  por parte de las Audiencias Provinciales. En todas ellas, el elemento determinante para estar en presencia o no del delito es el dolo del autor.

En relación a las sentencias pronunciadas por las Audiencias Provinciales, podemos realizar una división entre: a) aquellas que consideran que existe delito de bigamia por concurrir en el autor dolo manifiesto, b) aquellas otras en las que no se verifica la concurrencia de dicho requisito.

a) Se señala que: “falta conscientemente a la verdad con evidente dolo cuando en el expediente matrimonial instruido al efecto de contraer matrimonio en España declaró bajo juramente hallarse soltero, así como, que no existe impedimento legal de clase alguna para contraer matrimonio, ocultando, consciente y voluntariamente su anterior vínculo conyugal”[92].

b) En cuanto a las sentencias que absuelven al autor del delito como consecuencia de la ausencia de elemento subjetivo, cabe destacar: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante en la que se absuelve del delito de bigamia al llegar al convencimiento el Juez de  instancia, quien gozaba de inmediación judicial, de que la contrayente había aportado al expediente matrimonial certificación literal de nacimiento en el que constaba su estado civil de casado. Dicha certificación, en opinión del Juez de la Audiencia Provincial, pudo haber paralizado el expediente y provocado la denegación de la solicitud de matrimonio, de haber sido advertida por el Juez o Fiscal intervinientes en el expediente[93]. De ello se entiende por parte de la Sala que: existe una duda razonable respeto a si la acusada era consciente de la vigencia de su primer matrimonio, o por el contrario tenía dudas, sobre lo alegado, que no probado, que el primer esposo realizó trámites para proceder a la disolución de su matrimonio, de lo que se desprende que existían cierta incertidumbre en relación con la eficacia y conclusión del primer matrimonio[94]. Por todo ello, la Sala se inclina, entre la conciencia o conocimiento pleno y el error vencible, en beneficio del reo, y acogiendo la valoración probatoria del Juez de  Origen, (art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la última de las alternativas, y si es así, es más beneficioso para la acusada, aplicar la legislación actual, que no condena el delito de bigamia por imprudencia, art. 12 del Código penal. Así pues, ante un error vencible, el delito debía castigarse, en su caso, como imprudente (art. 14 del Código penal). Pero el nuevo Código no la contempla, lo que resulta lógico, si advertimos la inclusión en el tipo penal de un elemento subjetivo del injusto, que se materializa en la expresión a sabiendas, contenida en el art. 217 del nuevo Código[95]. Concluye señalando que, se confirma la sentencia apelada, absolviendo del delito de bigamia[96].

2.5.- Penalidad

La condena que se impone al autor del delito será la de prisión de seis meses a un año. En este supuesto considera rodríguez ramos que, los daños y perjuicios derivados del delito constituirán base de responsabilidad civil del autor, (arts. 109 y ss del Código civil)[97].

IV.- Conclusiones

Que la Ley Orgánica 10/1995 del Código penal, recoge en el Capítulo I, “De los matrimonios ilegales”, art. 217 el delito de bigamia.

Que la inclusión de este comportamiento como delito supone un plus de desvalor hacía determinados comportamiento que no tienen porqué encontrar su reproche en la actualidad en el Código penal, el cual, según se señala en su Exposición de Motivos, “trata de adaptarse positivamente a los valores constitucionales”.

Que ya apuntaba mir puig el año 1974 que desde la perspectiva político-criminal era posible criticar los medios utilizados para proteger este comportamiento, ya que, la punición de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prisión menor), no era precisa de hecho para proteger la monogamia. Para quien esté dispuesto a reconocer la necesidad de trazar una frontera clara entre Moral y Derecho, y hacer abstracción, por tanto, de las connotaciones religiosas y morales que acompañan a la bigamia a la hora de su valoración político-criminal, estas consideraciones han de bastar para pedir la despenalización de la bigamia o, como mínimo, una notable atenuación de su rigor actual.

Que en el mismo sentido señalaba también terradillos basoco el año 1982 desde una perspectiva político-criminal estableciendo que: las sanciones civiles constituyen un instrumento suficientemente eficaz en la defensa del estado civil generado por el matrimonio y aconsejan la desaparición, como figura autónoma, del delito de bigamia. La descriminalización que proponemos no supone, adviértase, negar el papel que el matrimonio tiene como piedra angular de la familia. Implica partir de ese dato, pero, por ello mismo, supone también entender qué ámbitos de las conducta humana pueden ser sometidos a la disciplina penal, relacionar y valorar la eficacia de la pena y de otras sanciones y, sobre todo, ponderar los efectos reales de la penalización para que sus consecuencias no sean exactamente contrarias a la pretendidas.

Que si bien el legislador penal mantiene la tipificación de la bigamia como comportamiento delictivo, a pesar de la reducción de la pena impuesta en su redacción actual, y la doctrina ha delimitado el bien jurídico afectado, algunos de los cuales no compartimos, seguidamente vamos a concretar lo que se protege a través de este delito.

Que lo que se protege realmente a través del delito de bigamia es el sistema matrimonial monógamo establecido por el Estado. Por tanto, se persigue penalmente la celebración de un nuevo matrimonio, subsistiendo legalmente otro celebrado anteriormente. Además, se exige al autor del delito el dolo.

Que se persigue a través del delito de bigamia sancionar ciertas prohibiciones legales, aquellas que se contienen en el Código civil, aproximándose a lo que jaso roldán considera que sería una pena por mera desobediencia.

Que consideramos necesario señalar que el delito de bigamia, tal y como han señalado distintos autores, debería excluirse del Código penal, ya que tras el mismo subyacen contenidos moralizantes no compartidos por un amplio sector de la sociedad actual. En este punto consideramos necesario destacar que: en relación con la evolución que ha ido sufriendo el Código penal, en el que han ido desapareciendo otros delitos próximos al delito de bigamia, que abarcaban también ámbitos convivenciales del individuo, como el amancebamiento y el adulterio, sería conveniente que en una futura regulación este delito quedara exclusivamente en el ámbito civil.

Que quizás los redactores del presente texto no han obtenido suficiente consenso para que el delito de bigamia quede fuera del texto punitivo, lo que sí tenemos que reconocer es que se ha producido una importante reducción de la pena privativa de libertad, y que la misma puede quedar suspendida en su ejecución, a través de una resolución judicial motivada, art. 80 y ss. del Código penal.

 

Bibliografía
a
albaladejo,  m. El negocio jurídico, Barcelona, 1958.
alenda salinas, m. La tutela estatal del matrimonio, Alicante, 2000.
asua batarrita,  a. “Las agresiones sexuales en el nuevo Código penal: imágenes culturales y discurso jurídico”, en Análisis del Código penal desde la perspectiva del género, Emakunde, Vitoria, 1998.
b
bajo fernández,  m. Manual de Derecho Penal, (Parte Espacial), “Delitos contra  la libertad y seguridad, honestidad, honor y estado civil”, Capítulo xvi, Delitos contra el Estado civil de las personas, Madrid, 1989.
boix,  j. Derecho penal,   (parte Espacial),  Valencia,  1990.
boix reig,  j. y jareño leal, a. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios  al Código penal de 1995, Volumen i. Arts. 1 a 233, Director vives antón,  t. s. en  Valencia 1996.
boix,  j. Derecho penal, parte especial, dirección cobo del rosal, Valencia, 1990.
boix reig,  j. y  jareño leal,  a. “Comentarios al art. 217 del Código penal, en Comentarios al Código penal de 1995,  Valencia, 1996.
c
camarero suárez, m. c. La convalidación del matrimonio civil, en la perspectiva de la Ley de 7 de julio de 1981, Madrid, 1984.
carbonell mateu,  j. c. Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996.
carbonell mateu,  j. c. Estudios Jurídicos en homenaje al profesor vidal guitart, Diputación de Castelló, Volumen i, “Delitos contra las relaciones familiares en el Código penal de 1995.
Carbonell Mateu, “Delitos contra las relaciones familiares”, en aa. vv. Derecho penal, parte especial, 2ª edición, 1996.
carmignani, Elementi di Diritto criminale, Milán, 1983.
carnelutti,  Lezioni di Diritto penale, Milán, 1942.
carrara,  Programa, Volumen iii,  número 1859 y ss.
castan tobeñas,  j. Derecho civil español, común y foral, Tomo v, Derecho de familia, Volumen primero, Relaciones conyugales, Madrid, 1963.
carbonel mateu,  j. c. en Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996.
carrara, Programa de Derecho criminal, volumen iii, Santa Fé de Bogotá, 1956.
cobo del rosal,  m. Manual de Derecho Penal, (Parte Especial), “Delitos contra las personas, el estado civil, Madrid, 1996.
cuello calón, Derecho penal, volumen ii, Barcelona, 1995.
d
de carmona, m. e. La bigamia, Barcelona, 1975.
de los mozos,  j. l. El negocio jurídico, Estudios de derecho civil. Madrid, 1985.
díaz-maroto y villarejo, Compendio de Derecho penal, Parte Especial, volumen ii, Madrid, 1998.
diego diaz-santos, m. r. Los delitos contra la familia, Madrid, 1973.
díez-picazo y gullón, Sistema de Derecho civil, Volumen iv, Madrid, 1992.
doral,  j. a. Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv, del Libro i, …
doral,  a. “Comentarios al art. 73 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv,…
doral,   j. a. y del arco,  m. a. El negocio jurídico, Madrid, 1982.
e
escriva gregori,  j. m. “Algunas consideraciones sobre el derecho penal y Constitucional”, en Papers 13, Barcelona, 1980.
f
farinacio,  Delictis carnis,  Roma, 1979.
ferrer sama,  “Noción y características del delito de bigamia”, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 1948.
frisoli,  L´oggetto della tutela penale nei reati contra il matrimonio, Milán, 1942.
g
galgano,  f. El negocio jurídico, traducción de blasco gascó,  f  y  prats albentosa, Madrid, 1975.
garcía hugues, Diccionario griego español. San Isidoro de Sevilla, Etymologiarum sive originmun libri xx, Oxford, 1911, Lib. ix. vi.
carcía pérez, La punibilidad en el Derecho Penal, Madrid, 1997.
garçon, Code penal anoté, Volumen i, París, 1959.
gomez, In lex 80 Tauris, número 27.
gónzalez cuenca, j. Las etimologías de San Isidoro romanceadas, Tomo I, Salamanca, 1983.
gonzález-cuellar garcía, a. y jaén vallejo,  m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código penal, Doctrina y jurisprudencia, Tomo ii, Madrid, 1996.
gonzález rus,  j. Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, i, dirección cobo del rosal,  m. Madrid, 1996.
gónzalez rus, Curso de Derecho penal español, Parte especial, i, Madrid, 1996.
gonzalez-cuellar garcía, a. y jaén vallejo, m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Director: bacigallupe zapatero, e. Comentarios al Código penal, Arts. 138-385. Madrid, 1996.
gonzález-cuellar carcía,  a. y jaén vallejo,  m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”,  en Código penal, doctrina y jurisprudencia, Tomo ii, arts. 138 a 385.
gonzález rus, j. j. Curso de Derecho Penal, Parte especial, I, Dir. cobo del rosal, m. Madrid, 1996.
gonzalez rus,  Bien jurídico y Constitución. (Bases para una teoría), Madrid, 1983.
gonzalez rus, “Seminario sobre el bien jurídico y reforma de la parte especial”,  Siracusa, 15-18 octubre, 1981,  Crónicas extranjeras, en Anuario de Derecho penal, 1982.
gonzález rus,  j. j. Manual de Derecho penal,  (parte especial), director cobo del rosal,  m. Madrid, 1993.
gullón ballesteros,  a. Curso de Derecho Civil, El negocio jurídico, Madrid, 1969.
h
hassemer. Theorie und Soziologie des Verbrechens, Frankfurt. 1973.
octavio de toledo  y ubiete,  e. Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1985.
ihering,  Traducción española, “El fin en el Derecho”, por rodríguez,  l.  Madrid, 1987.
hormazabal malaree,  h. Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho, (el objeto protegido por la norma penal), Barcelona, 1991.
j
jacobs,  g. Derecho penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, Madrid, 1995.
jakobs,  g. Sociedad, norma y persona, en una teoría de un Derecho penal funcional, Madrid, 1996.
jakobs,  g. Derecho penal, parte general: fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, 1995 y 1997
l
lacruz y otros, Derecho de familia, Madrid, 1990.
lacruz berdejo,  j. j. Derecho de familia, Volumen primero, Tercera edición, Madrid, 1990.
lete del rio, j. m. “Comentario al art. 58 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv, del Libro primero del Código civil, Coordinador, lacruz berdejo, j. l. segunda edición, Madrid, 1994.
luzon peña,  d. m.  “Ius Puniendi: límites”, en Enciclopedia Jurídica Básica, Tomo iii, ind-pro,  Madrid, 1985. p. 3778.
lerche, p. Ubermass und Werfassungsrecht, 1961,
larenz,  k. Derecho Justo, Fundamentos de ética jurídica, Traducción y presentación de  díez picazo, l.  Madrid, 1985.
larenz karl, Derecho justo, fundamentación ética jurídica, Traducción y presentación de díez picazo, Madrid, 1985.
luzón cuesta,  j. m. Compendio de Derecho Penal, Parte General, Novena edición, Segunda conforme al Código penal de 1995, Madrid, 1997.
luzón cuesta,  j. m. Compendio de Derecho Penal,  (Parte Especial), 3ª edición, Madrid, 1992.
luzon cuesta,  j. m. Compendio de Derecho penal, parte especial,  Madrid, 1992.
m
mantovani, Diritto penale, parte speciale, Padova, 1980.
manzini, Trattato, Torino, 1915. Volumen vi,
manzini,  Diritto Penale italiano,  Volumen vii, Torino, 1951.
mezger,  e. Derecho penal, Parte General, Libro de Estudio, Traducción de conrado a. f. de la 6ª edición alemana, Argentina, Buenos Aires, 1958.
mir puig,  s. Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, Madrid, 1996, Corregida y puesta al día con arreglo al Código penal de 1995.
mir puig,  s. Introducción a las bases del derecho penal: concepto y método,  Barcelona, 1976.  octavio de toledo  y ubieto, e. Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1981.
mir puig,  s. Derecho penal,  (parte general),  4º edición, corregida y puesta al día con arreglo al Código penal de 1995,…
mir puig,  s. El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, Madrid, 1994.
mir puig,  s. Derecho penal, Parte general, Barcelona, 1985.
moretón toquero, m. a. Delito contra las relaciones familiares: matrimonios ilegales. Madrid, 2001.
muñoz conde,  f. Derecho penal,  (parte general), 2ª edición, revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1995,  Valencia, 1996.
muñoz conde,  f. Derecho penal,  (parte general), 2º edición, Valencia, 1996.
muñoz conde,  f. La norma jurídica penal, Madrid, 1975.
muñoz conde,  f. Derecho penal, Parte especial, Valencia, 1990.
mir puig,  s. “Matrimonios ilegales en el Código penal”,  en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1974.
mir puig,  s. “Comentarios al art. 471 del Código penal”, en Anuario de Derecho Penal  y Ciencias penales, Tomo xxvii, Fascículo i, Enero- Abril de mcmlxxiv.
muñoz conde, Derecho penal, (parte especial), 8ª edición, Valencia, 1990.
muñoz sánchez, j. “Los delitos relativos a los matrimonios ilegales”, en Actualidad penal, 2001-3.
p
panizo y romero de arce,  “La regulación de los matrimonios ilegales en el Código penal de 1995”, en cpcr. Número 66, 1998.
pisapia,  Delitti contro la famiglia, Torino,  u.t.e.t. 1953
podeva perdomo,  a. “Fundamentación material del injusto, Entre el Derecho penal protector de bienes jurídicos y el Derecho penal defensor de la vigencia de la norma”,  en Actualidad penal, números 1 a 26, 1998-1.
polaino navarrete,  m. El bien jurídico en el derecho penal, Sevilla, 1974.
prats canut,  j. m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios a la parte especial de Derecho penal, Barcelona, 1996.
prats canut,  j. m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, Capítulo i, Libro ii, Título xii, De los matrimonios ilegales, en Comentarios al Nuevo Código penal, director: quintero olivares,  g. Barcelona, 1996.
puig brutau, Fundamentos de Derecho civil, Tomo iv, volumen i, Madrid, 1967.
puig ferriol, y gonzalez campos, “Comentarios al art. 49 del Código civil”, en Comentarios del Código civil del Ministerio de Justicia, Tomo i, Madrid, 1993.
puig peña,  Derecho penal, volumen ii, Madrid, 1988.
q
quintero olivares, Curso de Derecho penal, (parte general, Acorde con el nuevo Código penal de 1995, Barcelona, 1996.
r
reina,  v. y martinell,  j. m. Curso de derecho matrimonial, Madrid, 1995.
rocco, L´ogetto del reato, Turín,  1913.
rodriguez ramos,  l. Derecho Penal, parte especial ii, Madrid, 1995.
rodriguez cachón, r. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas, el art. 40 del Reglamento (ce) nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000”,  en Laicidad y libertades, escritos jurídicos, número 1, diciembre, 2001. Jaén.
rodriguez ramos, l. Derecho Penal Parte Especial, ii. Director rodriguez oroz reta, j. y marcos casquero, m. San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Volumen I, Libro I-X, Madrid, 1982.
rodríguez ramos, l. “Comentarios al artículo 217 del Código penal”, en Delitos contra las relaciones familiares, Derecho penal, Parta especial, II, Madrid, 1996.
roxin,  c. Sentido y límites de la pena estatal, en Problemas Básicos del Derecho penal,  Barcelona, 1976.
roxin,  c. “franz von liszt y La concepción político criminal del Proyecto alternativo”, en Problemas básicos del Derecho penal, Barcelona 1976.
rudolphi,  h. j. Die Bedeutung von Verfahrensmängeln für Tatbestands-mässigkeit einer eidelichen oder uneidlichen Aussage und einer eidesstattlichen Versicherung en Goltdammer´s Archiv für Strafrecht. Jahrgang, Hefl 1, Januar 1969.
ruiz serramalera,  r. Derecho CivilEl negocio jurídico, Madrid, 1980.
s
sancho rebullida, Voz: Estado civil, en Nueva Enciclopedia Jurídica, Madrid, 1995.
sancho rebullida, f. de a., revisado y puesta al día por barber carcamo, r. “Comentarios al art. 63 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Madrid, 1995.
serrano gómez,  a. Derecho Penal Español, Parte General, 18ª edición, Madrid, 1995.
serrano alonso,  e. La Confirmación de los negocios jurídicos, Madrid, 1976.
suarez gonzalez,  c. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios al Código  Penal, Director rodriguez mourillo,  g.  Madrid, 1997.
suárez gónzales, “Comentarios al Código penal”, Coordinador: jorge barreiro, a. Madrid, 1997.
t
tamarit sumalla, j. mª. “La libertad de conciencia y responsabilidad penal: relevancia de los motivos de conciencia en la valoración de la antijuridicidad y la culpabilidad”, en Laicidad y libertades, escritos jurídicos, número 1º, diciembre 2001. Jaén,
terradillos basoco, j. “El delito de celebración de matrimonios ilegales y la reforma del Código civil en materia de matrimonio”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 66, 1982.
terradillos basoco,  j. “El delito de celebración de matrimonios ilegales” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 44, Madrid, 1982.
terradillos basoco, j. “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, volumen 63.
v
valdés,  Derecho penal, 5ª edición, volumen i, Madrid, 1986.
vives antón, t. s. Fundamentos del Sistema Penal,  Valencia, 1996.
vizmanos, alvarez,  c. y vizmanos,  t. m. Comentarios al Código penal, Tomo ii, Madrid, 1853.
von liszt,  f. Tratado de Derecho penal, Traducido por l. jiménez de asua, de la edición 20ª alemana, Tomo segundo, 3ª edición, Madrid, 1985.
w
welzel, h. Derecho Penal Alemán, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 11ª edición, Santiago de Chile, 1970.
z
zamora cabot,  j. “El Derecho Internacional Privado ante el matrimonio poligámico: experiencia francesa y británica y su eventual repercusión en España”,  en Revista de Derecho Privado, 1982.
Notas
[1] Trabajos parlamentarios de la Ley Orgánica de Código Penal. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, v Legislatura, 26 de septiembre de 1994, Proyecto de Ley 121/63, número 771. Se establece que el Código penal debe tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social, cuando esos principios y valores cambian, debe cambiar también. p. 7. Ibídem. “El Código penal debe tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social, cuando esos valores y principios cambian, debe cambiar también. El eje principal en la nueva modificación del presente proyecto de Código ha sido el de adaptar positivamente el nuevo Código Penal a los valores constitucionales”. p. 1131. Ibídem. “El Código ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social. Y lo cierto es que, en nuestro país, pese a las profundas modificaciones de orden social, económico y político, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse núcleo básico, del pasado siglo”. p. 1485.
[2] Trabajos parlamentarios,… cit. Exposición de motivos,… cit. p. 1131. Como no podía ser de otro modo, el eje de dichos criterios ha sido el de la adaptación del nuevo Código a los principios y valores constitucionales.
[3] carbonell mateu,  j. c. Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996. p. 292.
[4] Ibídem,…  p. 292.
[5] oroz reta, j. y marcos casquero, m. San Isidoro de Sevilla, Etimologías, Volumen I, Libro I-X, Madrid, 1982. p. 799. Se establece que con el término monógamo se hace referencia a quien sólo está casado con una mujer. Entre los griegos, uno se dice monos, y nupcia lo traducen por gámos.  En cambio, hablamos de bígamo o trígamo según el número de esposas, indicando que es marido de dos o de tres. En términos similares, gónzalez cuenca, j. Las etimologías de San Isidoro romanceadas, Tomo I, Salamanca, 1983. pp. 353-354. Monogamus es dicho el que non ovo más de una muger, ca entre los Griegos monos es decir unum, esto es “uno” o “una cosa, e gamos son interpretadas nuptie, esto es, “bodas”; onde monogamus es el que non se casó más de una  vegada. Digamos e trigamus, es así llamado/ del cuanto de las mugeres, esto es, marido de dos o de tres mugeres. En la misma línea, El diccionario latino español etimológico de raimundo de miguel, hace derivar el término Bis = a dos veces, y del verbo griego (gameo) = casarse. Por su parte, de carmona, m. e. La bigamia, Barcelona, p. 11. Considera que La palabra bigamia procede de la latina bigamia, ae, formada a su vez, por la unión de dos raíces: una latina y otra griega.
a)- la raíz latina bi, que por mutación de la griega si, di, entró a formar parte de la palabra, “bigamia” significa dualidad, dos veces o duplicidad. b)- La raíz griega gamos, significaba boda, nupcias. c)- Bigamia: según se utiliza en la expresión corriente, o digamia, según San Isidoro, etimológicamente es palabra que expresa la idea de doble boda, duplicidad de nupcias. Esta interpretación la deduce de: Thessaurus linguae latinae, lipsiae, 1906, volumen 2, y, garcía hugues, Diccionario griego español.  San Isidoro de Sevilla, Etymologiarum sive originmun libri xx, Oxford, 1911, Lib. ix. vi. 14.
[6] Enmiendas presentadas en el Congreso en relación con los delitos contenidos en los arts. 209 y 210 del proyecto de Código penal: Enmienda número 359 del Grupo Popular en relación al art. 209. Trabajos parlamentarios,cit. p. 208. Se proponía la eliminación del término “a sabiendas”, puesto que en el presente Código sólo se castiga la imprudencia en los casos previstos expresamente en la ley, por tanto consideran innecesario dicho término. Esta Enmienda no fue aceptada. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 474. Enmienda número 583 del Grupo parlamentario popular en el Senado. Proponen la modificación de la redacción del art. 218 del Código penal en los siguientes términos: “El que a sabiendas de que “subsiste uno anterior”. Justifican la nueva redacción por considerar que la expresión “segundo o ulterior” es tautológica. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1847.
[7] El artículo relativo a la bigamia se contenía en el art. 218 del texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado. El artículo que hacía referencia a los matrimonios inválidos se contenía en el art. 219. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1613.
[8] Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1775. Enmienda número 334 presentada en el Senado por el Grupo Socialista. Justifican la misma puesto que consideran que “a través de la presente modificación…. y puesto que consideran que la bigamia supone también un delito de falsedad de documento público”.
[9] Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1941. Se acordó por mayoría incorporar la enmienda presentada por el Grupo Socialista en el Senado. en el mismo sentido, Trabajos parlamentarios,… cit. p. 2618. Se establece que en relación al art 218, delito de bigamia, se introduce la modificación propuesta por el Grupo Socialista en el Senado que “afecta al límite superior de la pena que pasa a ser de prisión de seis meses a un año”, mientras que en su redacción inicial alcanzaba los dos años.
[10] lópez garrido, Grupo Federal de Izquierda Unida, en la Enmienda 737 se propone que el delito contenido en el art. 209 del proyecto de Código penal es discutido en cuanto que merezca subsistir como tal delito en el Código penal. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864. martínez bjorkman, Enmienda 583 presentada en el Senado del Grupo Parlamentario Popular: “consideramos que la bigamia es una situación muy especial. Tanto es así, que incluso algún representante en la Cámara Baja consideró la posibilidad de que no se estableciera ya  penalidad en este texto punitivo, por cuanto que este artículo y el siguiente, correspondiente a la situación de matrimonios inválidos podía quedar muy bien incluido en una legislación puramente civil. Esta es la razón por la que se ha intentado que el dolo manifiesto y a sabiendas fuera necesario y así se ha determinado”. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 2158.
[11] Enmienda 737 del Grupo Federal de Izquierda Unida. Trabajos parlamentarios,… cit. p. 864.
[12] Texto a aprobar por el Pleno, en Trabajos parlamentarios,… cit.  p. 1485.
[13] Trabajos parlamentarios,…. cit. p. 1516.
[14] Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1775.  Se considera que el delito de bigamia supone también un delito de falsedad en documento público.
[15] Trabajos parlamentarios,… cit. p. 1847.
[16] Trabajos parlamentarios,… cit. p. 2158.
[17] Trabajos parlamentarios,… cit. p. 2890.
[18] terradillos basoco, j. “El delito de celebración de matrimonios ilegales y la reforma del Código civil en materia de matrimonio”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 66, 1982. pp. 123 a 143.
[19] diego diaz-santos, m. r. Los delitos contra la familia, Madrid, 1973. p. 245. Carbonell Mateu, “Delitos contra las relaciones familiares”, en aa. vv. Derecho penal, parte especial, 2ª edición, 1996. p. 292.
[20] Ibídem,…  p. 292.
[21] alenda salinas, m. La tutela estatal del matrimonio, Alicante, 2000. p. 41. Cuestión ésta última que alenda salinas comparte y considera que tratará de esclarecer en su obra.
[22] gonzález rus, j. j. Curso de Derecho penal, Parte especial, I, Dir. cobo del rosal, M. Madrid, 1996. p. 494. Del mismo autor, “Delitos contra las relaciones familiares”, en Compendio de Derecho penal,… cit. p. 351.
[23] groizard, Comentarios, Volumen v,… cit.  pp. 499 y ss. En un principio considera que hubiera incluido el delito de bigamia bajo el título “Delitos contra los derechos de la familia”, posteriormente  considera que son delitos sociales puesto que a través del mismo se está violando las relaciones de la familia que tienen su fundamento en la ley natural. pacheco, Código pena concordado y comentado, Volumen iii,cit.  p. 220. Considera que el matrimonio es la base de la familia y esta es la base de la sociedad por lo que está de acuerdo con el título del delito: celebración de matrimonio ilegal. valdés,  Derecho penal, 5ª edición, volumen i, Madrid, 1986. p. 229. Considera que se incluyen como  delitos contra la familia y contra los individuos que la integran entre los que enumera a los cónyuges… los perpetrados contra el matrimonio, como los matrimonios ilegales, el adulterio, la bigamia, la poligamia, la biandria y la poliandria. Entre los autores  que a continuación citaremos apostaban por incluir la bigamia como delito contra la familia: cuello calón, Derecho penal, volumen ii, Barcelona, 1945. p. 17, ferrer sama,  “Noción y características del delito de bigamia”, en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, 1948. puig peña,  Derecho penal, volumen ii, Madrid, 1988. p. 383. de carmona,  m. e. La bigamia,… cit. p. 200. Lo incluye también dentro de las violaciones al Derecho de familia, puesto que existe un ataque al primer  matrimonio con independencia de que se consume o no el segundo. En relación con el Código penal de 1944, art. 471,  etapa franquista en la que no se reconoce la libertad religiosa, todos los ciudadanos bautizados en la Iglesia Católica y no apartados de ella por acto formal debían celebrar matrimonio canónico, que era indisoluble a no ser que falleciera alguno de los cónyuges o se declarará la disolución canónica del mismo o la nulidad. En el art. 471 se protegía en todo momento la unidad y la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Esta configuración perdura hasta la publicación de la Constitución de 1978, que reconoce la posibilidad de disolver el matrimonio a través del divorcio. A partir de este momento, el art. 471 del Código protegerá la unidad del vínculo matrimonial, la celebración de nuevo matrimonio, siempre que el anterior no esté disuelto. En relación con el bien jurídico que se protegía a través de este delito la doctrina española se encontraba dividida. cobo del rosal,  m. Manual de Derecho Penal, (Parte Especial), “Delitos contra las personas, el estado civil,… cit.  p. 408. Delitos contra el estado civil. Considera el autor que el bien jurídico protegido “mediato es la familia y el matrimonio, en la medida en que los comportamientos que se castigan materialmente supone un atentado a aspectos fundamentales del mismo, como su carácter monogámico y su no disolución sino por vías jurídicas”. muñoz conde,  f. Derecho penal, Parte especial, Valencia, 1990. p. 434. el bien jurídico protegido para éste autor es “la institución matrimonial monogámica” como única institución lícita para modificar el estado civil a través del matrimonio”. mir puig,  s. “Matrimonios ilegales en el Código penal”,  en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1974. pp. 439-444. Establece el autor: “conjugando la pretensión jurídico penal de tutelar el interés público por el matrimonio monogámico con la disciplina matrimonial civil, podemos ya afirmar que, a los efectos del art. 471, existe un matrimonio anterior cuando éste, aun siendo nulo, goce de un reconocimiento civil efectivo. bajo fernández, m. Manual de Derecho Penal, (Parte Espacial), “Delitos contra  la libertad y seguridad, honestidad, honor y estado civil”, Capítulo xvi, Delitos contra el Estado civil de las personas, Madrid, 1989. p. 268. Establece el autor  que el bien jurídico protegido es: “el estado civil entendido en ese sentido de dimensión pública como orden jurídico del matrimonio monogámico, se protege, pues, el  matrimonio como institución jurídica al servicio del orden familiar, montado, en nuestra cultura, sobre el principio de la monogamia. boix,  j. Derecho penal,   (parte Espacial),  Valencia,  1990.  obra dirigida por cobo del rosal,  m.… cit.  p. 718. Establece el autor que lo que se protege es “la institución matrimonial monogámica, tan sólo en la medida en que a su través es cómo se produce la modificación del referido estado civil, que es el objeto específico de protección”. gonzalez rus,  j. j. Manual de derecho penal, (Parte Espacial), “Delitos contra las personas y el estado civil”. obra dirigida por cobo del  rosal,   m…. cit. p. 407. establece el autor que el bien jurídico protegido “es el estado civil derivado del matrimonio”. luzón cuesta,  j. m. Compendio de Derecho Penal,  (Parte Especial), 3ª edición, Madrid, 1992. p. 268. El bien jurídico protegido para éste autor es la protección del matrimonio como monogámico, concepción que es asumida en nuestra área cultural, por lo que quién celebra segundo o ulterior matrimonio supone un ataque frontal a la institución familiar. Establece que en base a la jurisprudencia emitida el 22-XI- de 1978 lo que se trata de proteger es el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”. rodriguez devesa, Derecho penal, (Parte Espacial),… cit. p. 107. el bien jurídico protegido para éste autor se constituye en “el estado civil, pero en cuanto éste depende del matrimonio, esto es, que puede ser modificado por él (estado civil relativo)”. zamora cabot,  j. “El Derecho Internacional Privado ante el matrimonio poligámico: experiencia francesa y británica y su eventual repercusión en España”,  en Revista de Derecho Privado, 1982. pp. 11 a 124.
[24] terradillos basoco,  j. “La satisfacción de necesidades como criterio de determinación del objeto de tutela jurídico-penal”, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, volumen 63, pp. 142 y ss. El Código penal posibilitará la participación democrática, la igualdad real y la satisfacción de necesidades humanas que vayan   más allá de la mera acumulación de objetos de consumo”.
[25] bajo fernández,  m. Manual de Derecho penal,  Parte especial, “Delitos contra la libertad y estado civil”,… cit.  p. 269. “El bien jurídico protegido es aquí el estado civil entendido en ese sentido de dimensión pública como orden jurídico del matrimonio monogámico. Se protege pues, el matrimonio como institución jurídica al servicio del orden familiar, montado, en nuestra cultura, sobre el principio de la monogamia. En la medida en que no se altere ningún estado civil de un tercero, no cabe la menor disposición que sujeto pasivo del delito lo es sólo la comunidad como titular del interés en la conservación de la seguridad jurídica derivada de un orden familiar, una institución matrimonial monogámica y la certeza de un estado civil”. gonzález rus,  j. j. Manual de Derecho penal,  (parte especial), director cobo del rosal,  m. Madrid, 1993. p. 402. “Lo que la ley trata es de robustecer el origen legítimo de la familia, basada en el matrimonio monogámico, y de impedir la introducción de miembros ajenos a ella, por lo con carácter general puede considerarse que se protege con las peculiaridades que aporta cada figura es el estado civil familiar”. boix,  j. en Derecho    penal, parte especial, dirección cobo del rosal,   Valencia, 1990. p. 718. “Lo que se protege es la institución matrimonial monogámica, tan sólo en la medida en que a  través es cómo se produce la modificación del referido estado civil, que es el objeto específico protegido”. mir puig,  s. “Comentarios al art. 471 del Código penal”, en Anuario de Derecho Penal  y Ciencias penales, Tomo xxvii, Fascículo i, Enero- Abril de mcmlxxiv. pp. 433 y ss.   “El bien jurídico especialmente protegido en el art. 471 del código penal es el carácter monogámico del matrimonio como interés público”. muñoz conde, Derecho penal, (parte especial), 8ª edición, Valencia, 1990. p. 434. “Lo que se protege es la institución matrimonial monogámica como única institución lícita para constituir el estado civil a través del matrimonio”. rodriguez devesa,  Derecho penal, (parte especial),… cit. pp. 268-270. “El bien jurídico protegido es el estado civil, pero en cuento éste depende del matrimonio, esto es, que puede ser modificado por él (estado civil relativo). La conducta consiste en aparentar un estado matrimonial que carece de validez y no puede ser convalidado”. terradillos basoco,  j. “El delito de celebración de matrimonios ilegales” en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 44, Madrid, 1982.  p. 128. “El autor asume la definición que adopta Muñoz Conde y establece que no se trata de un delito contra la familia, sino que lo fundamenta en ella, siendo el estado civil de las personas que depende del matrimonio el bien jurídico protegido en este precepto”.
[26] luzon cuesta,  j. m. Compendio de Derecho penal, parte especial,  Madrid, 1992. p. 109. “Supone un ataque frontal a la institución familiar, que tiene su base en el matrimonio, que, en nuestra área cultural, responde a la concepción monogámica, por lo que el bien jurídico protegido, según la jurisprudencia es el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”.
[27] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código penal. El mismo se promulga a los casi 20 años de vigencia CE de 1978 en un contexto jurídico totalmente diferente a su precedente, estamos en un Estado Social y Democrático de Derecho, la Constitución reconoce y protege la libertad religiosa como derecho fundamental, el sistema matrimonial es de tipo único civil, con pluralidad de formas de celebración civil o religiosa.
[28] prats canuts, “Comentarios al nuevo Código penal”, Director: quintero olivares,  g.… cit. pp. 1029 y ss. Del mismo autor, “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”,  Director quintero olivares,  g.… cit. p. 385 y ss.
[29] prats canuts,  “Comentarios al nuevo Código penal”,… cit.  p. 1030.
[30] gonzalez rus,  j. j. Curso de derecho penal español, parte especial,   i. Director,  cobo del rosal,  m.,… cit. p. 492.
[31] Ibídem,…  p. 492.
[32] gonzalez-cuellar, y  jaen vallejo, Código penal: Doctrina y jurisprudencia,… cit.  p. 2459.
[33] En el mismo sentido se pronuncian distintos autores: mir puig, “Matrimonios ilegales en el Código penal”,… cit. p. 439. boix reig, Derecho penal,… cit. p. 718. muñoz conde,  Derecho penal,… cit. p. 466. rodriguez ramos, Derecho penal,cit.  p. 238.
[34] sts de 31 de enero de 1986 donde establece que lo que se trata de preservar es el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado sobre la base monogámica.
[35] sts, Sala segunda,  de 2 de mayo de 1977, Considerando 3º. En relación con el art. 471 del Código penal precedente establece: “la ratio esendi de la punición es, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”. En el mismo sentido la sts, Sala Segunda de 22 de diciembre de 1978. Considerando segundo. sts, Sala segunda, de 31 de enero de 1986. Fundamento Jurídico primero.
[36] carbonel mateu,  j. c. Derecho penal, (Parte Especial), “Delitos contra las relaciones familiares”,… cit.  pp. 292 y ss.
[37] Art. 1.1º ce: se recoge entre los Principios o valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico: la igualdad  y el pluralismo.
[38] rodriguez ramos, Derecho penal, parte especial,  ii. … cit. pp. 64 y ss. “Delitos contra la intimidad, el honor y las relaciones familiares”.
[39] rodriguez ramos, Derecho penal, parte especial,  ii. … cit.   p. 64.
[40] prats canuts,  “Comentarios al nuevo Código penal”,… cit. pp. 385 y ss.
[41] Ibídem,…  pp. 385 y ss.
[42] boix reig,  j. y  jareño leal,  a. “Comentarios al art. 217 del Código penal, en Comentarios al Código penal de 1995,  Valencia, 1996.  pp. 1043 y ss.
[43] suarez gonzales,  c. “Comentarios al Código Penal”, Director, rodriguez mourullo,   g.,cit.  p. 645.
[44] Este matrimonio puede celebrarse en forma civil o religiosa legalmente establecida en España o fuera de España, en cualquiera de las formas que se recogen en la ley del lugar. prast canut,  j. m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”,… cit. p. 1032. “sólo tendrá relevancia penal a los efectos del delito de bigamia el segundo o ulterior matrimonio que se haya celebrado conforme a la legislación civil de referencia.
[45] prats canut,  j. m. “Comentarios al art. 217 del Código penal” en Comentarios al nuevo Código penal,…. cit. p. 1032.  Además establece el autor que “la jurisprudencia del Tribunal. Supremo ha entendido que no es subsumible en el tipo penal la mera simulación de contraer matrimonio”. stc de 12 de mayo de 1993. rj. 1993/4073.  prats canut,  j. m. “Comentarios a la parte especial de Derecho penal”,… cit. p. 388. rodriguez ramos,  l. en Derecho Penal, parte especial ii,… cit. p.67. La celebración de nuevo matrimonio “sea cual fuere su forma y los posibles defectos de virtualidad e integridad del vínculo, existiendo un ligamen o vínculo matrimonial anterior”.
[46] Es decir, que se haya celebrado ante el testigo cualificado competente y dos testigos mayores de edad. Que los contrayentes emitan su consentimiento de forma expresa ante los mismos y que se haya perfeccionado previamente el expediente de capacidad, en este último caso, este requisito no es necesario para la celebración de matrimonio en forma religiosa islámica, al menos del tenor literal del art. 7º del Acuerdo y de la Resolución de la dgrn del año 1993. Esta exención del expediente prematrimonial nos parece inadecuada y proponemos una nueva interpretación del precepto que ya hemos expuesto anteriormente.
[47] gonzález-cuellar garcía, a. y jaén vallejo,  m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código penal, Doctrina y jurisprudencia, Tomo ii,… cit. p. 2460. “El nuevo matrimonio, aunque nulo, habrá de tener apariencia legal. Serán pues las normas de Derecho civil las que determinen cuales deben ser los requisitos para contraer ese nuevo matrimonio, concretamente los arts. 49 y siguientes del Código civil, pues aunque el matrimonio se celebre según las normas de Derecho canónico, para su pleno reconocimiento civil se deben cumplir los requisitos establecidos en los arts. 61 y siguientes del presente Código”.  carbonell mateu,  j. c. Derecho penal, Parte especial,… cit. p. 293.  “El delito se consuma con la celebración aparente del segundo matrimonio. Es necesaria una cierta apariencia formal, debiéndose considerar impune un burdo intento de celebración, ante una subsistencia por todos conocida, o ante lo que no sea sino un mero simulacro más o menos festivo de celebración, ha de ser un intento serio de hacer aparecer como válido este segundo o ulterior matrimonio”.
[48] gonzález rus,  j. j.  Curso de Derecho penal español, Parte especial,  i,… cit. pp. 491-492.
[49] Según establece el art. 49 del Código civil, el matrimonio podrá celebrase civil y religiosamente. En la Sección 3ª del Título iv del Código civil se habla de la “Celebración en forma religiosa” de los matrimonios. Debemos recordar que hasta el año 1992 en el que el Estado Español firma Acuerdos con las denominadas confesiones acatólicas o minoritarias, concretamente con la Federación de Entidades Religiosas evangélicas de España, la Federación de Comunidades israelitas de España y con la Comisión islámica de España aprobadas en las Leyes 24, 25 y 26 de 1992 de 10 de noviembre,  la única forma religiosa de celebración era la canónica. Será a partir de este año y como consecuencia de los Acuerdos firmados por el Estado que los españoles podrán celebrar también  matrimonio religioso acatólico en forma islámica, judía y evangélica si los mismos se celebran siguiendo lo prescrito en el art. 7º   de cada uno de esos Acuerdos. Así en el art.  vi – 1º  del Acuerdo firmado entre el Estado español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979, ratificado por el Instrumento de 1 de diciembre de 1979, dispone: “El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado según las normas del Derecho Canónico. Los efectos civiles del matrimonio canónico se producirán desde el momento de su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos, será necesaria la inscripción en el Registro civil, inscripción que se practicará con la simple presentación de la certificación eclesiástica de la existencia del matrimonio”. En el art. 7º del Acuerdo de Cooperación del Estado español con la Federación de Entidades Evangélicas de España se establece: “Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Evangélicas de España. Para el pleno reconocimiento de efectos, será necesaria la inscripción del matrimonio en el Registro civil”. En el art. 7º del Acuerdo firmado entre el Estado español y las Comunidades Israelitas de España se establece: “Se reconocen los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades israelitas de España. Para el pleno reconocimiento de tales efectos, será necesaria la inscripción en el Registro civil”. En el art. 7º del Acuerdo firmado entre el Estado español y la Comisión Islámica de España se establece: “Se atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebración, sí los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código civil”.
[50] Art. 85 del Código civil: “El matrimonio se disuelve, sea cual fuera la forma y el tiempo de la celebración, por la muerte o la declaración judicial de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. El término disolución implica la “extinción del matrimonio válidamente constituido que se extingue por causas sobrevenidas a la celebración del mismo, diversas de la muerte, divorcio”. castan tobeñas, j. Derecho civil español, común y foral, Tomo v, Derecho de familia, Volumen primero, Relaciones conyugales, Madrid, 1963. p. 993.
[51] La nulidad del matrimonio se distingue radicalmente de la disolución y de la separación en que se produce en virtud de causas coetáneas a la celebración del matrimonio. castan tobeñas,  j.  Derecho civil,… cit.  pp. 986-987.
[52] Siempre que dicha resolución sea ejecutada siguiendo el procedimiento establecido en el art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Debemos apuntar aquí que existen otras disoluciones canónicas que no tendrán eficacia en el ámbito estatal, como es el caso del Privilegio Petrino y Paulino entre otras. En estos supuestos, los contrayentes que han obtenido estas disoluciones canónicas, podrán celebrar matrimonios en forma canónica, pero dichos matrimonios serán nulos en el ámbito estatal, puesto que incurren en el impedimento de ligamen. Para que puedan celebrar matrimonio en forma canónica con eficacia en el ámbito estatal, será necesario que previamente obtengan la disolución de su anterior matrimonio a través del procedimiento de separación y divorcio.
[53]  rodriguez cachón, r. “Unión europea y eficacia civil de resoluciones matrimoniales canónicas, el art. 40 del Reglamento (ce) nº 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000”,  en Laicidad y libertades, escritos jurídicos, número 1, diciembre, 2001. Jaén. p. 166. Considera el autor que las resoluciones emitidas en el ámbito canónico, para que las mismas tengan eficacia en los distintos países de la Unión es necesario  proceder previamente al procedimiento de homologación, tal y como establece el art. 80 del Código civil, será a partir de éste momento cuando las resoluciones acreditan fehacientemente que tienen cobertura en el Concordato.
[54] Este Reglamento ha sido modificado a través del Reglamento ce nº 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento ce 1347/2000. Este Reglamento entró en vigor el día 1 de agosto de 2004, y se aplicará a partir del día 1 de marzo de 2005 en todos los Estados miembros, excepto en Dinamarca. Este Reglamento ha sido modificado nuevamente a través del Reglamento ce nº 2116/2004, del Consejo, de 2 de diciembre de 2004, en lo que respecta a los Tratados con la Santa Sede. Diario Oficial de la Unión Europea, L 367/1, de 14 de diciembre de 2004. Este Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea, y será de aplicación a partir del día 1 de marzo de 2005.
[55] Ibídem,…  p. 166.  
[56] Ibídem,…  p.171.
[57] Ibídem,…  p.166.
[58] Ibídem,…  p.166.
[59] Ibídem,…  p.166.
[60] dol de 23 de diciembre de 2003, nº 338.
[61] Art. 61 del Código civil: “El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará a los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas”.
[62] Art. 44 y siguientes del Código civil, Art. vi.1º del Acuerdo para Asuntos Jurídicos firmados entre el Estado español y la Santa Sede y los arts. 7º de los Acuerdos entre el Estado español y las Confesiones islámica, evangélica e israelita.
[63] Además si la sentencia de nulidad o la decisión Pontificia sobre rato y no consumado ha sido emitida por un Tribunal eclesiástico será necesario que la misma tenga reconocida eficacia civil art. 80 del Código civil y art. vi.2º del Acuerdo para Asuntos jurídicos entre el Estado español y la Santa Sede. Por tanto, será necesario seguir el procedimiento que recoge el Reglamento de la ce.
[64] lete del rio, j. m. “Comentario al art. 58 del Código civil”, en Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv, del Libro primero del Código civil, Coordinador, lacruz berdejo, j. l. segunda edición, Madrid, 1994. p. 460.
[65] Ley 26/1992, de 10 de Noviembre, en la que se contiene el Acuerdo de Cooperación entre el Estado español y la Comisión Islámica de España, boe de 12 de noviembre.
[66] Ley 25/1992, de 10 de noviembre, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España. Ley 24/1992, de 10 de noviembre, en la que se contiene el Acuerdo firmado entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España.
[67] puig ferriol, y gonzalez campos, “Comentarios al art. 49 del Código civil”, en Comentarios del Código civil del Ministerio de Justicia, Tomo i, Madrid, 1993. p. 276. “En el supuesto que intervenga un funcionario español que ejerce funciones consulares. Art. 49.1º en relación al art. 51.3º del Código civil”.
[68] Ibídem,…  p. 276. “en relación a la forma religiosa, puig ferriol y gonzalez recogen únicamente la forma canónica”. Nosotros consideramos que a partir del momento en el que el Estado español firmó los Acuerdos con las confesiones acatólicas, también se puede celebrar matrimonio religioso en esas formas”.
[69] Ibídem,…  p. 277. “Considera que la resolución de la dgrn de 1982 supone, una interpretación extensiva de las formas establecidas por la ley local extranjera. Así se ha llegado a admitir la validez de un matrimonio de español celebrado ante el Cónsul de un tercer Estado, estimando que la lex loci reconoce el ejercicio de las funciones del Cónsul en el Estado de la celebración”.
[70] prats canut,  j. m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, Capítulo i, Libro ii, Título xii, “De los matrimonios ilegales”, Comentarios al Nuevo Código penal, director: quintero olivares,  g. Barcelona, 1996. p.  1031. “Adopta una caracterización estricta del matrimonio anterior y considera que para que se pueda excluir la tipicidad penal, sería suficiente con que el primer matrimonio fuera disoluble”, mientras que para que pueda imputarse el delito considera necesario que “el primer matrimonio sea válido”. De la afirmación del autor se desprende, que el autor habla de “matrimonio previo válido” para que concurra el requisito exigido por el Código penal y en cambio considera que no concurriría el requisito que exige el Código cuando “dicho matrimonio fuera disoluble”. En realidad está última afirmación del autor, consideramos que está  confundiendo la disolución y la nulidad.
[71] Ibídem,…  pp. 1031 y 387-388.
[72] Ibídem,… p. 1031. Del mismo autor, “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios a la parte especial del Derecho penal,… cit.  pp. 387-388. Establece: “cabe defenderse una caracterización estricta del matrimonio anterior y por tanto se debería excluir la tipicidad penal cuando el matrimonio anterior fuera susceptible de ser disuelto legalmente, basándose este criterio restrictivo en la ausencia de derechos subjetivos vulnerado”. Manifiesta el autor, que ésta no es la postura mantenida por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo donde se establece que el “segundo matrimonio es nulo por el hecho de no estar legalmente resuelto o anulado el anterior, y por tanto el comportamiento tiene relevancia penal”, sts de 23 de noviembre de 1983, considera el autor que, esta solución adoptada por el Tribunal Supremo “supone confundir el plano de la nulidad civil con el desvalor penal del comportamiento, pues no se advierte un plus de desvalor entre ambos”..
La cuestión que contraponen gonzalez rus y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo estriba, en nuestra opinión, en que cada uno deduce del tenor literal del precepto que lo trascendente, a la hora de imputar o no el delito de bigamia, reside: Para el Tribunal. Supremo en “no estar legalmente disuelto o anulado el primer matrimonio”, mientras que para gonzalez rus, lo determinante para no perseguir el delito es que “el primer matrimonio sea válido y además susceptible de ser disuelto legalmente”. Quizás gonzalez rus, no reparó a la hora de realizar esta afirmación en el hecho de que, todos los matrimonios en el ordenamiento jurídico vigente español, son disolubles.
rodriguez ramos, l. Derecho Penal Parte Especial, ii. Director rodriguez ramos, l. Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1996. p. 67. Establece el autor “la subsistencia legal de un matrimonio anterior es una condición previa cuya problemática constituirá una cuestión prejudicial de índole civil a solucionar en dicho orden jurisdiccional según el art. 5 de la Ley de enjuiciamiento criminal, no habiendo delito si se concluye que el anterior matrimonio era nulo o inexistente, pero cabe obviar tal prejudicialidad suspensiva y devolutiva si, por ejemplo, consta en el Registro civil dos asientos vigentes relativos a dos matrimonios.
En este sentido debemos establecer que las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo no son unánimes: en ocasiones se ha pronunciado estableciendo que “la jurisdicción penal no es competente para determinar la validez de un matrimonio. sts de 11 de noviembre de 1971, rj. 1971/4553, mientras que en otras, ha considerado que los Tribunales penales pueden reprimir los delitos cometidos en las inscripciones referidas al estado civil, sin esperar a la decisión previa de la jurisdicción civil. sts de 5 de marzo de 1965. rj. 1965/813.
[73] gonzález rus,  j. Curso de Derecho Penal español, Parte Especial, i, dirección cobo del rosal,  m. Madrid, 1996. Establece el autor que “cuando se contrae el matrimonio existe otro que no está legalmente disuelto. Aunque el matrimonio previo sea nulo, el vínculo inicial constituye presupuesto suficiente para integrar la bigamia mientras no sea declarada judicialmente la nulidad. Lo determinante no es que el matrimonio sea válido sino que se encuentre legalmente subsistente, lo que ocurre cuando no ha sido disuelto en la forma establecida (arts. 73 a 80 y 85 a 89 del Código civil). El delito se comete aunque el matrimonio previo sea nulo de pleno derecho, pues el ordenamiento civil le reconoce determinados efectos jurídicos hasta que no sea declarada judicialmente su nulidad, y aún después de ellas, los mantiene respecto de los hijos y el contrayente de buena fe, art. 90 y siguientes del Código civil”. En este sentido gonzalez-cuellar garcía,  a. y jaén vallejo, m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Director: bacigallupe zapatero, e. Arts. 138-385. Madrid, 1996. p. 2460. En opinión de este autor “la subsistencia del matrimonio anterior significa que no debe estar legítimamente disuelto, por ejemplo por una sentencia firme de divorcio. Basta con la subsistencia legal para que pueda realizarse la acción típica, no dependiendo ésta de la validez del matrimonio anterior, basta con que tenga apariencia de legalidad, aunque por la concurrencia de defectos de fondo y/o forma sea nulo o anulable. El matrimonio anterior subsiste legalmente mientras no se produzca la muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges, el divorcio o la nulidad. Serán las normas de derecho civil sobre disolución o nulidad del matrimonio las que se deben tomar en consideración a los efectos del precepto penal examinado, no las del Derecho canónico”. carbonel mateu,  j. c. Derecho penal, parte especial, Valencia, 1996. p. 292. Considera el autor que “la subsistencia legal del matrimonio anterior se determina por la regulación civil. Si el matrimonio  fuera declarado nulo con efectos ex tunc, habría que declarar la atipicidad de la conducta. boix reig,  j. y jareño leal, a. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios  al Código penal de 1995, Volumen i. Arts. 1 a 233, Director vives antón,  t. s. Valencia 1996.  p. 1044. “el procedimiento penal hace depender la existencia de bigamia no de la validez o no del primer matrimonio, sino del hecho de su subsistencia legal, por lo que deberá ser objeto de prueba en el proceso penal. Esta última cuestión es una cuestión jurídico civil que, según el criterio de algún autor no puede dar lugar a plantear cuestiones prejudiciales del art. 5 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, ya que las cuestiones prejudiciales civiles concernientes a la validez de un matrimonio o a la supresión de estado civil, se referirán siempre al Juez o Tribunal. civil que deba entender de las mismas, y su decisión servirá de base a la decisión que posteriormente adoptará el Tribunal. penal. La responsabilidad penal, por tanto, deriva del hecho de que “no se ha disuelto el primer matrimonio” y no  de la validez del mismo, ya que la efectiva disolución legítima del anterior matrimonio comporta la ausencia de tipo”.  suarez gonzalez,  c. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Comentarios al Código  Penal, Director rodriguez mourillo,  g.  Madrid, 1997. pp. 645-546. “la existencia de un matrimonio anterior que no haya sido declarado nulo o que no esté legalmente disuelto constituye el presupuesto necesario de este delito. El vínculo matrimonial subsiste legalmente en tanto en cuanto no haya sido disuelto en forma legal. Esta disolución puede ser a través de divorcio, declaración de nulidad o declaración de fallecimiento de alguno de los cónyuges”.
[74] Art. 85 del Código civil.
[75] prats canut,  j. m. “Comentarios al Nuevo Código penal”,… cit. p. 1032 y “Comentarios a la parte especial”,… cit. p. 288.
[76] La nulidad y la disolución del matrimonio son dos instituciones distintas y es necesario distinguirlas. En primer lugar, diremos que la nulidad es una calificación jurídica que se refiere al propio acto de constitución del matrimonio y los efectos de la  misma se producen, ex tunc, desde el momento en el que se constituyo el matrimonio, siempre que se exista una sentencia judicial que así lo establezca. La disolución, en cambio, presupone la existencia de un matrimonio válido, puesto que, no es posible declarar la disolución de un matrimonio nulo. Por tanto, la disolución supone la extinción de un matrimonio, que durante un periodo de tiempo ha producido todos sus efectos. Así pues, una vez declarada la disolución de un matrimonio a través de una sentencia judicial, los efectos empezaran a surgir a partir del momento en el que se emite la sentencia. Además debemos recordar que el propio Código civil recoge como causas de extinción del matrimonio, la muerte, la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y el divorcio, por tanto, no se menciona la nulidad matrimonial como causa de nulidad. Por último, queremos recordar que la nulidad se recoge en el Capítulo vi, “De las causas de nulidad del matrimonio”, art. 73 y ss. Mientras que las causas de disolución se recogen en el Capítulo viii, “De la disolución del matrimonio”, art. 85 y ss. Podremos reafirmar nuestra postura con la sentencia del Tribunal Supremo que recoge el autor en su comentario, en la que se establece: “no es la posición mantenida por la jurisprudencia, que ha requerido que el segundo matrimonio es nulo, de no estar legalmente disuelto o anulado el matrimonio anterior. sts de 23 de noviembre de 1983. rj. 1983/5686.
[77] doral,  j. a. Matrimonio y divorcio, Comentarios al Título iv, del Libro i,… cit. p. 706.
[78] sts de 28 de septiembre de 1964, sts de 13 de enero de 1962, sts de 27 de octubre de 1890, sts de 16 de marzo de 1905 y sts de 3 de julio de 1989.
[79] A este respecto la Sra. del campo casasus, del Grupo Socialista en el Congreso presentó una enmienda “in voce”, en la que establecía que era necesario reforzar la exigencia del dolo a través del término “a sabiendas” ya que su grupo no pretende castigar en la bigamia el dolo eventual, ellos sólo trataban de castigar la bigamia  en los supuestos en los que existiera dolo directo. Consideran que puede existir fácilmente hoy día supuestos de dolo eventual, como por ejemplo cuando se este ante sentencias extranjeras de divorcio no reconocidos por el ordenamiento del Estado, y estos casos no pueden ser penalizados en su opinión. Establece que “ellos pretenden que siga subsistiendo el término a sabiendas ya que ellos consideran que es necesario que se refuerce la exigencia del dolo ya que no pretenden castigar el dolo eventual: dolo eventual que en casos como los de sentencias de divorcio extranjeras son fácil que se produzca. Nuestra intención es castigar la bigamia tan sólo cuando exista el dolo directo, por ello pretenden mantener este inciso. Trabajos parlamentarios,… cit. p.  866.
[80] prats canut,  j. m. “Comentarios al nuevo Código penal”,…  cit. pp. 1032-1033. Para el autor la conducta típica  se realiza a sabiendas, la nueva incorporación de ésta partícula de intencionalidad no tiene como consecuencia la exclusión de la punición de los comportamientos imprudentes, dado el nuevo sistema de punición de las conductas culposas de “numeros clausus”, de tal suerte que de entrada cabe afirmar que, al no estar previsto legalmente, no cabe la comisión imprudente del delito de bigamia, por lo que la virtualidad que cabe otorgar a la partícula de intencionalidad es vedar la punición de comportamientos a título de dolo eventual”. prats canut,  j. m. “Comentarios a la parte especial del Derecho penal”,… cit. pp. 388-389. gonzález rus,  j. j. Curso de Derecho Penal español, Parte especial, i, Dirección cobo del rosal,  m.,… cit.  p. 494. El término a sabiendas hace referencia “a la exigencia subjetiva del sujeto activo, con lo que se quiere excluir la punición de los supuestos de error y de dolo eventual en el contrayente ya casado”. gonzález-cuellar carcía,  a. y jaén vallejo,  m. “Comentarios al art. 217 del Código penal”,  en Código penal, doctrina y jurisprudencia, Tomo ii, arts. 138 a 385,… cit. p. 2460. “El tipo subjetivo en este delito no ofrece ninguna duda sobre la imposibilidad de punición de la comisión imprudente, no solo por la exigencia contenida en la descripción legal de la conducta típica de que ésta se realice a sabiendas, sino también porque, con arreglo al sistema de numerus clausus que establece este nuevo Código penal, las acciones y omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley, art. 12, y en los delitos contra las relaciones familiares no está prevista dicha posibilidad, sin duda porque el bien jurídico protegido no es de los que son susceptibles de daño por imprudencia. Por ello el delito se reduce al ámbito doloso exclusivamente”.  rodriguez ramos,  l. Derecho Penal, parte especial, ii,… cit. p. 67.  “El dolo reforzado por el término típico a sabiendas se integra por la conciencia del vínculo matrimonial anterior y subsistente. La buena fe probada excluye el dolo cuando, se consulta la posibilidad de celebrar matrimonio canónico y se autoriza la unión, pero ha sido irrelevante el error sobre la ley extrapenal, al menos antes de la inclusión en el Código penal del error de tipo, consistente en creer que una anterior condena por bigamia disolvía el vínculo matrimonial, al carecer tal creencia de racionalidad, pues la conclusión debería ser la contraria, por lo que se comete un delito de bigamia”. suarez gonzález,  c. “Comentarios al art. 217 del Código penal”,… cit. p. 646. “En el plano subjetivo, la exigencia de que el segundo o ulterior matrimonio se celebre a sabiendas de la subsistencia legal del anterior, permite excluir los supuestos de dolo eventual así como aquellos en los que el sujeto contrae segundas o ulteriores nupcias en la creencia erronea de hallarse disuelto el anterior vínculo”.  boix reig,  j. y jareño leal,  a. “Comentarios al art. 217 del Código penal”, en Código penal de 1995, Volumen i,… cit. p. 1047. “En este delito se está exigiendo el dolo directo para realizar el tipo, ya que se exige la conciencia, por parte del sujeto activo, de la no disolución y subsistencia legal del anterior matrimonio. Se excluye por tanto el dolo eventual. La discusión que existía en torno al precepto del texto anterior sobre la posibilidad de la comisión imprudente ya no tiene sentido en la actualidad, no a sólo porque la estructura típica supone al exigencia del dolo directo, sino también porque se omite una regulación expresa de la imprudencia”.
[81]  sts de 2 de mayo de 1977 y sts de 22 de diciembre de 1978 entre otras.
[82] sts de 15 de junio de 1953: Considera que se está lesionando a través del presente delito al estado civil de las personas de forma mediata y de forma más amplia a todo el orden social”.
[83] sts de 5 de marzo de 1959.
[84] sts, Sala Segunda, de 2 mayo de 1977: se establece en el tercer Considerando de esta sentencia que “el delito de bigamia es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad del vínculo matrimonial como de la unidad del mismo, siendo, por consiguiente, las legislaciones que han construido la institución matrimonial sobre la base monogámica las que persigan la conducta de quienes, vigente un matrimonio celebran otro, la ratio essendi de este delito es, proteger el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”. En este sentido, la sts, Sala Segunda, de 22 de diciembre de 1978. Considerando Segundo: “el delito de matrimonio ilegal es una consecuencia penal no tanto de la indisolubilidad”.
[85] En relación al bien jurídico protegido, se establece en la Sentencia de 22 de diciembre de 1978 que constituye el mismo, “el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”, Considerando segundo.
[86] sts, Sala Segunda, de 6 de junio de 1983. Primer Considerando. Se establece en esta sentencia en la que uno de contrayentes habían obtenido la sentencia de divorcio en el extranjero y la esposa había solicitado la nulidad del vínculo matrimonial por exclusión del bonun sacramenti por parte del marido, ya que este no asumió que el matrimonio era indisoluble al momento de la celebración del matrimonio y la esposa conocía este extremo. Además, esta demanda fue admitida y se declaro la nulidad canónica del matrimonio el año 1968 por el Tribunal Eclesiástico de Madrid. El Tribunal Supremo establece que: “no es posible mantener sobre un matrimonio nulo ab initio, un delito de bigamia. Además, se establece que el esposo podía haber obtenido en base a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 30/1981 de 7 de julio, en base a  la retroactividad de la ley extrapenal, eficacia de aquella Resolución de divorcio extranjera. Por lo que no estima que exista delito de bigamia”.
[87] sts, Sala Segunda, de 31 de enero de 1986. Fundamento de Derecho Primero: “lo que acarrea la celebración del segundo matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso  arbitrario atentado que supone, desentendiéndose del ligamen derivado de unas precedentes nupcias y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida, abocar en una segunda celebración los normales sentimientos y derechos del primer cónyuge y, caso de buena fe del contrayente no casado, sometiéndole a indudable vejación y ocasionándole serios perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia; sintetizándose, en suma como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés en asegurar el orden matrimonial establecido por el Estado. Se aparenta, revistiéndole de ficticia legalidad merced a la cobertura de formalidades establecidas, un estado matrimonial para el que se carece del derecho en tanto el primer matrimonio no se halle disuelto o anulado, aunque no hubiese sido celebrado el mismo válidamente, e instado divorcio  vincular, no se contase con Sentencia firme decretándolo, y ello cualquiera que sea la forma, civil o religiosa, que se hubiere adoptado en uno u otro de sendos matrimonios”. La sentencia establece que la bigamia  “supone un ataque frontal a la institución familiar, en cuanto que la misma tiene su fundamento en el matrimonio y éste responde en nuestro país, al igual que en la mayoría de los países civilizados, a la concepción monogámica, lo que lleva al legislador a criminalizar y sancionar la conducta del que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior. Al conllevar la celebración del matrimonio un cambio o modificación del estado civil, se busca su protección contra el doloso y arbitrario atentado que supone desentendiéndose del ligamen derivado de unas precedentes nupcias y contrariando la normativa de prohibición e impedimento establecida, abocar en una segunda celebración formal matrimonial, hiriendo y perturbando los normales sentimientos y derechos del primer cónyuge y, en caso de buena fe del contrayente no casado sometiéndole a una indudable vejación y ocasionándole perjuicios, como consecuencia de un matrimonio sin base jurídica de subsistencia; sintetizándose en suma, como bien jurídico protegido por esta infracción penal, el interés público en asegurar el orden jurídico matrimonial establecido por el Estado”.  sts de 22 de diciembre de 1978.
[88] Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 31 de mayo de 1997. Fundamento Jurídico 1º.
[89] Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de marzo de 2003, F. J. 3º.
[90] Sentencias pronunciadas por las Audiencias Provinciales de Valladolid, Cádiz, Barcelona, Baleares, Valencia y Alicante
[91] sap 2002/574, nº 201/2002, sap 2001/900, nº 465/2001, Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, de 8 de marzo de 2000, Jurisdicción Penal, arp 2000/300, celebración de matrimonio inválido para perjudicar al otro contrayente, error de tipo, no se aprecia.  Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4º, penal, de 10 de enero de 2000, arp 2000/667, bigamia, error al creer erróneamente que si el segundo matrimonio no se inscribía en el Registro Civil no producía efectos, imposibilidad de que no conozca la antijuridicidad del hecho debido a la formación de la acusada. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 28 de abril de 1999, Sección 12, Jurisdicción Civil, ac 1999/890, disolución del primer matrimonio a través de la declaración judicial de fallecimiento y celebración de otro posterior. No procede la prejudicialidad penal ya que el primer matrimonio estaba ya disuelto. Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª, de 18 de diciembre de 2000, Jurisdicción Penal, arp 2000/2824. Bigamia, existencia por contraer matrimonio sin disolver previamente otro anteriormente celebrado, existencia de dolo en el autor, ya que la existencia de un convenio regulador y separación no habilitan al sujeto para celebrar nuevo matrimonio. Inexistencia de divorcio, lo que supone la subsistencia del anterior matrimonio y el conocimiento por parte del autor de la ilicitud de actuación. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª, Jurisdicción Penal, arp 1999/3136. Bigamia, error de tipo  vencible se aprecia, existen dudas en relación al conocimiento de la subsistencia del anterior matrimonio por parte de la acusada. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, Sala de lo Civil y Penal, de 26 de diciembre de 2000, arp 2000/3312. Autorizar matrimonio ilegal en el que concurre alguna causa conocida de nulidad, inexistencia, el Juez autoriza un matrimonio in articulo mortis de persona que según el Capellán del centro hospitalario y varios testigos, afirman que se comunica abriendo y cerrando lo ojos y mediante apretones con la mano: desconocimiento de la concurrencia de causa de nulidad. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 2ª, Jurisdicción penal, de 22 de diciembre de 1999, arp 1999/4760. Bigamia, existencia, celebración de matrimonio canónico cuando todavía subsiste otro civil, el divorcio del primer matrimonio se produce casi un año más tarde de la celebración del segundo.
[92] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, nº 100/2001, Sección 4ª, de 28 de diciembre, F. J. 2º. Concluye la sentencia señalando que: “nadie cree por error que está soltero si ha contraído matrimonio, y tampoco podía ignorar que no había obtenido el divorcio del anterior matrimonio. Nadie cree por error que está divorciado si no ha existido un proceso de divorcio”. En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 465/2001, Sección 16ª, de 12 de diciembre. F. J. 3º. Se afirma que: El delito de bigamia exige un elemento intencional al referir la expresión “a sabiendas” de tal forma que, el delito es punible cuando se contrae segundo matrimonio, mediante dolo directo, sin que queda el dolo eventual ni la comisión imprudente, no prevista específicamente en el Código penal”. Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares nº 233/2000, Sección 1ª, de 18 de diciembre, F. J. 1º y 2º, señala que: “la concurrencia o no del elemento subjetivo o culpabilístico, imprescindible en el delito de bigamia por el que se condena, conciencia que no tenía el sujeto al encontrarse separado de hecho desde hacía más de dos años, lo que le hizo suponer que no existía obstáculo para contraer nuevo matrimonio, ya que era pública y definitiva su ruptura del primer matrimonio, y además existía consentimiento del sacerdote que autorizó el matrimonio. Considera la Sentencia que, el recurrente conocía sin reservas ni paliativos la necesidad de que su primer matrimonio debía haber sido declarado inválido o haberse decretado el divorcio. Por todo ello, a pesar de que la actuación del sacerdote en la celebración del segundo matrimonio pudo suponer una circunstancia que interfirió en la actuación del imputado, no por ello cabe eximirle de la imputación del delito, ya que, era clara la conciencia del bígamo sobre la vigencia de su matrimonio precedente por falta de disolución del mismo, cuestión que queda claramente señalada cuando la segunda mujer afirma que, sin género de dudas, su esposo le había confirmado que estaba divorciado”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Melilla, nº 7/2003, Sección 7ª, de 11 de febrero, F. J. 1º.  En este caso estamos ante un matrimonio celebrado fuera de España, en base a la legislación marroquí de un español, que creía que no tenía validez en España, y una nueva celebración matrimonial en España sin haberse disuelto el primer matrimonio. Considera el autor de delito que, no concurre la exigencia del dolo en su comportamiento, ya que, nadie le impidió la celebración del segundo matrimonio bajo la legislación española. En contra de su afirmación señala la sentencia que: a la hora de tramitarse el expediente matrimonial, el alegó que era soltero, ocultando así la existencia del matrimonio celebrado en Marruecos. Además, posteriormente, el se divorcia de su primera esposa ante el Tribunal de Primera Instancia de Nador (Marruecos). Todo ello, el hecho de que manifiesta a la hora de tramitarse el expediente prematrimonial y el posterior divorcio, confirma el conocimiento por parte del sujeto de que su actuación iba en contra de la legislación matrimonial española. Así pues, queda de manifiesto el elemento subjetivo del tipo. Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, nº 151/2003, Sección 1ª, de 25 de marzo. F. J. 2º. Estamos nuevamente ante la concurrencia del dolo en el autor del delito, ya que, a la hora de tramitarse el expediente prematrimonial declara al párroco que era soltero.
[93] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 544/1999, Sección 1ª, de 8 de marzo, F. J. 3º.
[94] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 544/1999, Sección 1ª, de 8 de marzo, F. J. 4º.
[95] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 544/1999, Sección 1ª, de 8 de marzo, F. J. 5º.
[96][96] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 544/1999, Sección 1ª, de 8 de marzo, F. J. 6º. En sentido similar se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional nº 66/2000, Sala de lo Penal, Sección 3ª, de 19 de diciembre. F. J. 2º. Estamos en presencia de un español que celebra matrimonio en España y posteriormente emigra a Florida. Una vez allí, solicita el divorcio de su primer matrimonio, del que era conocedora su primera esposa, entendiendo ésta que aquellos Tribunales para proceder a la disolución de su matrimonio, pero no formuló ninguna protesta al respecto. Posteriormente, el esposo celebra segundo matrimonio en Florida. Considera que Tribunal de Instancia que, no concurre el elemento subjetivo del injusto, lo que supone la absolución del delito. La Audiencia Provincial confirma la sentencia por considerar que: “la expresión utilizada en el tipo penal, art. 217 (a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior matrimonio), no ofrece duda de la rotunda exigencia de la imprescindibilidad del elemento subjetivo del injusto, que en virtud de lo expuesto no se da en el caso, a tenor de la documentación que consta y la declaración en juicio del querellado es más que evidente a este respecto, ya que, el dolo o intención maliciosa no concurre en el autor. Todo ello supone que, la Audiencia Nacional, confirma la sentencia y absuelve del delito de bigamia al acusado”.
[97] rodríguez ramos, l. “Comentarios al artículo 217 del Código penal”, en Delitos contra las relaciones familiares, Derecho penal, parte especial, II, Madrid, 1996. p.68.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Mª Lourdes Labaca Zabala

 

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo

 


 

Deixe um comentário

O seu endereço de e-mail não será publicado.

LEITURAS RECOMENDADAS

SiqueiraCastro anuncia nova sócia para a área ambiental

Quer fazer cursos gratuitos na área do Direito? Clique aqui e receba atualizações sobre cursos e eventos gratuitos com especialistas em Direito no Brasil! São Paulo 27, junho de 2022  A SiqueiraCastro acaba de reforçar sua área Ambiental com a

Nova lei traz importantes mudanças nas transações tributárias

Quer fazer cursos gratuitos na área do Direito? Clique aqui e receba atualizações sobre cursos e eventos gratuitos com especialistas em Direito no Brasil! Especialista do Cescon Barrieu alerta para pontos como a transação passar a ser aplicada aos créditos

Incorporadoras Imobiliárias: STJ decide se cabe a recuperação judicial

Quer ficar atualizado das principais notícias da semana? Clique aqui para receber atualizações no seu e-mail! Por Bruno Costa, Renata Oliveira, Anna Carolina Simões Abrantes, Caio Aranha Saffaro Vieira, Carolina Mascarenhas, Gabriela Caetano Andrade e Guilherme Alcântara Nunes* A recuperação