Candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas e a expectativa de direito à nomeação

Resumo: O presente artigo tem como objeto desvendar o atual entendimento da doutrina, jurisprudência e leis, em relação aos direitos do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, diante do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso.

Palavras-chave: Concurso. Nomeação. Aprovado.

Abstract: This article is about unraveling the current understanding of the doctrine, jurisprudence and laws in relation to the applicant's rights adopted in tender out the number of places stated in the announcement, before the emergence of new jobs during the period of validity of the tender.

Keywords: Competition. Appointment. Approved.

Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento. Conclusão. Referência.

Introdução:

A constituição federal de 1988 denominou “servidores públicos” as pessoas que prestam serviços com vinculo empregatício à Administração pública, sendo que a condição de ingresso no cargo ou emprego público é o concurso, com as exceções previstas no artigo 37 da Constituição Federal, quais sejam, cargos em comissão e contratação temporária. O foco do presente trabalho é verificar quais os direitos de quem se submeteu a concurso público e foi aprovado fora do número de vagas, estando em cadastro de reserva.

1. Desenvolvimento:

O artigo 37, inciso I, da Constituição Federal estabelece que para o preenchimento dos cargos, funções e empregos públicos no Brasil, aplica-se o princípio da ampla acessibilidade, desde que preenchidos os requisitos legais.

Além disso, os incisos II e IV do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que o concurso público é a forma de ingresso em cargo ou em emprego público e que o aprovado no certame deve ter prioridade na convocação durante o prazo de validade do edital do concurso.

É possível definir o concurso público como um procedimento previsto na constituição federal para a seleção dos servidores públicos, e que tal procedimento conta com provas e avaliação de títulos para a escolha dos candidatos mais qualificados.

Realizado o concurso, os candidatos são considerados aprovados quando preenchem os requisitos mínimos do edital e são considerados classificados os candidatos que, além de aprovados, estejam dentro do número de vagas previstas no edital.

Os direitos dos candidatos que se encontram aprovados e que foram classificados dentro do número de vagas do edital é assegurado pela Constituição Federal, já os candidatos aprovados fora do número de vagas e que se encontram no chamado “cadastro de reserva”, não tem direitos assegurados pelas leis, sendo que os julgados sobre esse tema nos tribunais de justiça estão se modificando a cada ano.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas prevista no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, o que somente excepcionalmente se convolará em direito subjetivo.

No ano de 2002, conforme se verifica no julgamento do RE nº 273605/SP, o Supremo Tribunal Federal resguardou o direito do candidato à nomeação, quando comprovada a existência de vagas e a necessidade de pessoal, com fundamento no artigo 37, IV, da Constituição Federal.

Já no ano de 2014 duas turmas do STF decidiram de forma divergente, de um lado podemos citar o ARE 790.897-AgR (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 7/3/2014) em que a 2ª Turma entendeu que “O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso” (g. n.). Por outro lado, a 1ª Turma do STF, no ARE 757.978-AgR (Rel. Min. Luiz Fux, DJe 7/4/2014), decidiu que “a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições”

Em razão das supracitadas decisões, ao propor ação de Mandado de Segurança os candidatos aprovados fora do número de vagas teriam que comprovar a existência de vagas e a preterição, qual seja, que existe alguém contratado para a função ou cargo ou alguém desviado de função ocupando a função ou cargo.

Em 2015, o STF, por maioria de votos fixou tese de repercussão geral no recurso extraordinário (RE) 837311, estabelecendo que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Conforme se observa a alternativa da preterição permaneceu e agora em tese de repercussão geral.

Nos casos em que não há a preterição, mas surgem as vagas e estas podem ser demonstradas documentalmente, em algumas decisões em Mandados de Segurança há ainda o indeferimento sob o argumento de que a Administração tem discricionariedade para nomear, e pode decidir o momento até o vencimento do prazo do concurso.

O TJMT no ano de 2015 decidiu nesse sentido: “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORIA DA UNEMAT – AFASTADAS – MÉRITO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS (CADASTRO DE RESERVA) – REALIZAÇÃO DE PROCESSO SELETIVO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO – IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE – EXPECTATIVA DE DIREITO – ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

Não há falar em direito líquido e certo à nomeação se o concurso a que concorreu o impetrante ainda estiver em vigência, pois subsiste discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação. Os candidatos classificados fora no número de vagas prevista no edital de regência não possuem direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade. Para que haja convolação da mera expectativa em direito líquido e certo à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas prevista no edital do certame (cadastro de reserva), é necessário que comprove a contratação temporária e em número suficiente que atinja sua classificação obtida no concurso público. (MS 91058/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/11/2015, Publicado no DJE 12/11/2015).”

O que se verifica é que os candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo, mas mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade.

Dentro da conveniência e oportunidade, em razão da “Crise financeira” que atualmente ocorre no país, querem considerar ainda a viabilidade jurídica de ser feita a nomeação, caso seja demonstrado o desequilíbrio fiscal.

É certo que ao ser lançado o edital do concurso a administração previamente realiza apuração do orçamento e disponibilidade financeira de arcar com as nomeações das vagas previstas no edital, porém, em relação as vagas surgidas dentro da validade do concurso, poderá a administração alegar que ainda não é o momento oportuno em razão que a dotação orçamentária não permite.

A despesa com pessoal pode ter alcançado o limite prudencial ou máximo e a arrecadação pode ter caído, fatos que impendem novas nomeações, mesmo que existam novas vagas, sendo que elas somente poderão ser preenchidas caso não haja alteração da folha de pagamento, o que se verifica com vagas surgidas de aposentadoria ou falecimento de servidores.

Ocorre que, protelar indefinidamente as nomeações, existindo vagas pode acarretar o vencimento do concurso e a administração deve verificar que a realização de novo concurso comporta gastos, gastos esses que poderiam ser evitados se fosse aproveitado o cadastro de reserva durante o prazo de validade do concurso.

Conclusão:

Segundo a jurisprudência atual, a expectativa de direito dos aprovados fora do número de vagas previstas no edital encontra-se cada vez mais remota, uma vez que além dos requisitos de comprovar existência da vaga, que houve preterição, que há interesse da administração em nomear, ainda é necessária que exista disponibilidade orçamentária para arcar com os custos dessa nova nomeação.