Capacidade etária constitucional para contratar

Resumo: Este artigo foi desenvolvido para uma análise constitucional sobre a capacidade civil para contratar e a validade/eficácia de negócios jurídicos celebrados por menores incapazes.

Palavras-chave: Capacidade Civil, Proteção da Criança e do Adolescente, Convalidações.

Abstract: This product was carried for a constitutional review over the civil capacity to contract and the validity / effectiveness of legal transactions concluded by minors incompetent.

Keywords: Civil Capability, Child and Adolescent Protection, Validated Process.

Sumário: 1. Introdução. 2. Um fato concreto para partir. 3. Direito constitucional como centro do ordenamento jurídico. 4. Direito civil e constituição federal de 1988. 5. Convalidação e conversão substancial como consequências da boa-fé objetiva. 5.1. Conversão substancial de negócios jurídicos como reflexo da função social dos contratos celebrados por absolutamente incapazes. 6. Legislação sobre integração social de menores incapazes. 6.1. Legislação Internacional. 6.2. Legislação Nacional. 7. Conclusões. Referências.

1. INTRODUÇÃO:

Hoje a internet proporciona aos consumidores de todas as partes do planeta o acesso a praticamente qualquer produto que almeje. E para isso, uma complexa rede de logística, com alcance mundial, aliado a um sistema bancário com trâmite virtual, permite que produtos sejam adquiridos e entregues sem que o consumidor necessite sair de sua residência.

Ocorre que apesar dessa facilidade do mundo contemporâneo, valores enraizados no Ordenamento jurídico brasileiro por mais de dois séculos agora se mostram enfrentados. Temos agora que relativizar as consequências que sempre estiveram presentes quando do auferimento da capacidade civil para o ato e negócio jurídico. Hoje, menores ou qualquer outro absoluta ou relativamente incapaz, com acesso a um computador e com dados de um cartão de crédito, autorizados ou não por seus responsáveis, compram (e até vendem) toda sorte de produtos.

A consequência comum desses fatos jurídicos modernos da atualidade é que prima-se pela convalidação dos atos jurídicos praticados por menores, seja por assistência ou representação posteriores.  Outro ponto determinante para a convalidação é que o negócio jurídico não traga prejuízo às partes, principalmente a aqueles incapazes. Negócios sinalagmáticos, com prestação e contraprestação proporcionais, mesmo que figurem, como partes, menores ou outros incapazes, civilmente ensejaria qualidade de nulo ou anulável ao negócio jurídico. No entanto, princípios constitucionais aplicados ao Direito Civil, como a boa-fé objetiva, com suas regras reveladas caso a caso, nos traz medidas que convalidam o negócio.

Analisemos concatenadamente essa cadeia de atos negociais, suas nulidades, e ainda hipóteses de convalidações.

2. UM FATO CONCRETO PARA PARTIR.

Tendo em vista que nos debruçaremos sobre nuances jurídicas acerca de um negócio jurídico praticado por um menor, que tragamos um caso hipotético delimitado. Imaginemos que um menor, com 13 anos de idade, já conhecedor da tecnologia usual do Século XXI, através da rede mundial de computadores, adquira um tênis no sítio de internet do maior varejista virtual do ramo no Brasil. O pagamento da compra pode se proceder por número de cartão de crédito, autorizado pelo representante do menor, ou ainda com a impressão do boleto bancário pelo menor e o pagamento feito por ele junto a alguma casa lotérica, por exemplo.

A adoção de um fato comum, do dia-a-dia de muita gente, para que analisemos a capacidade jurídica das partes neste específico negócio jurídico, só nos levará a ver o quão relativizada está a higidez dos efeitos do não preenchimento dos requisitos e condições da validade de um negócio jurídico nos tempos de hoje. O Direito Civil Brasileiro, com o Código Beviláqua de 1916, prezava pela formalidade, pelo exterior, onde os resultados, para serem alcançados, teriam que cumprir caminhos e formalidades fixos. Hoje esses valores são relativizados. Note que a compra realizada por um menor pela internet foi um exemplo tomado para que se reforce a característica dessa transação: a impossibilidade de se averiguar, a olho nu, a capacidade jurídica do contratante. Logicamente, cadastros virtuais em sites de compra servem para notas fiscais e endereços de entrega, além de eventuais propagandas dirigidas que se fariam posteriormente ao seu cliente, Ocorre que esses cadastros são campos onde a constatação da veracidade é simplesmente relativa.

Sobre esta simples compra, asseverando-se que realmente trata-se de um menor ou outro incapaz, quais seriam as consequências? Com o Código Civil de 1916, certamente teríamos a declaração da nulidade absoluta do negócio, com a recomposição dos valores pagos e devolução dos objetos entregues, além da análise de uma eventual recomposição por dano moral ou material sofrido por qualquer das partes envolvidas. Poderia o titular do cartão de crédito alegar que o vendedor não empregou diligência para descobrir que se tratava de uma transação não autorizada. Poderia o vendedor alegar que a dissidia foi do titular do cartão ou ainda representante legal em permitir que menores ou outros absolutamente incapazes que deles dependam procedessem às transações financeiras através de um computador com internet.

Vejamos o texto do Código Civil de 1916, em seu artigo 145:

“Art. 145. É nulo o ato jurídico:

I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5).

II. Quando for ilícito, ou impossível, o seu objeto.

III. Quando não revestir a forma prescrita em lei arts. 82 e 130).

IV. Quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.

V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito.”

As formalidades do negócio eram de tal importância, que eram alçadas às qualidades de defeito do negócio que resultariam em nulidade absoluta. Vejamos, também do código derrogado, o artigo seguinte:

“Art. 146. As nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. Devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda a requerimento das partes.”

O Novo Código Civil de 2002, sobre a incapacidade absoluta do agente contratante, nos trás no inciso I do artigo 166:

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;”

Porém, vejamos o que nos diz a Constituição Federal de 1988, em seu art. 227:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

Como conciliar o convívio da criança e do adolescente à comunidade em que vive, um direito fundamental, com o fato de que ele não poderia celebrar contratos, nem mesmo de pequena monta e verbais, como a compra de um sorvete na praça em que comumente frequenta, perto de sua casa. Certamente, uma análise da regra da menoridade civil como causa de nulidade absoluta dos contratos deve sofrer uma relativização, tomada por ideais e princípios constitucionais, onde o crescimento e a formação intelectiva do menor, um direito seu, passam por contatos e contratos com membros de sua comunidade.

Deveria o ser humano até seus 16 anos sempre se valer da representação de seus pais ou responsáveis quando quiser proceder a alguma compra, um ticket de cinema ou um lanche com os amigos? Não é essa a norma revelada pela hermenêutica constitucional quando confrontamos o artigo 166 do NCC com o que impõe o art. 227 da CF88.

Se a CF impõe que sejam protegidos os menores, seres humanos em formação física e intelectualmente, essa proteção, teleologicamente, não pode se dar impedindo-lhes de integrarem-se a sua comunidade, processo feito por ligações de amizade, ligações familiares, e logicamente contratos. Admitir que apenas aos 16 anos completos se poderia contratar sobre qualquer sorte de produtos, e ainda necessitante de assistência, é negar a necessária interpretação constitucional a qualquer texto legal, e, ao final das contas, fazer valer texto infraconstitucional ao passo em que se nega o poder de norma da Constituição Federal.

3. Direito Constitucional como centro do Ordenamento Jurídico.

Pode parecer difícil de acreditar, mas em tempos passados a Constituição de um país era simplesmente o que um monarca absolutista pensava. Dizia Nicolau Maquiavel, mentor filosófico do Absolutismo: the king do not wrong. Os tempos passaram, surgiram burguesias dentro dos reinos europeus, reinos esses que foram limitados por constituições.

Após essas primeiras limitações, os chamados Direitos Fundamentais de primeira geração, segundo Karel Wassak, as constituições passaram, alguns séculos depois, a prever agora direitos fundamentais de segunda geração, que juntaram-se aos primeiros. Os Estados, além de se abster de intervir na vida particular dos seus súditos, tiveram ainda que prover ativamente, no sentido de atuar comissivamente na implementação dos direitos fundamentais previstos nas respectivas constituições.

As constituições nacionais passaram a parmitir, durante um movimento cultural jurídico que se propaga por toda a Europa, diante da nova classe média comerciante e seu novo poderio econômico, que os monarcas continuem governando, mas sem reinar absolutamente. Os reinos seriam regidos por constituições, e as monarquias agora seriam constitucional-parlamentaristas. A revolução francesa, em especifico o filósofo Jean Jaques Russeau, nos trás a ideia de que um país em que não se preveja direitos fundamentais, não limitando o poder do governante, não tem constituição verdadeira. Entramos na era dos Estados Constitucionalistas, e todo o ordenamento é inaugurado e dominado pela constituição.

4. Direito Civil e Constituição Federal de 1988:

Superado o individualismo, o formalismo, o patriarcalismo e ainda a qualidade objetificada que os menores possuíam sob o Código Beviláqua de 1916 e o Código de Menores (lei nº 6.697/1979), o advento da Constituição Federal de 1988 e do Novo Código Civil de 2002 nos trouxeram luzes valorativas sobre regras pragmáticas até então insuperáveis.

Nesse início de século, onde a internet encurtava distâncias virtualmente, chegava-se a ser constrangedor conviver com negócios nulos que nada traziam de prejuízo às partes. Se essas nulidades fossem declaradas, prezaríamos à perseguições, ameaças, e toda sorte de manobras que partes contratuais poderiam se valer para que um negócio justo, querido e livre de desvios da vontade viesse à perder sua eficácia. Estaríamos, concretamente, parabenizando a má-fé subjetiva pela falta de valores cogentes explícitos ou implícitos num sistema por demais tecnicista. E pior: má-fé que surgira apenas depois de feito um acordo livre de vícios de vontade.

Com a Constituição Federal de 1988, princípios já consagrados e outros inéditos foram suplantados ao topo da pirâmide ordenacional jurídica do Brasil. Todas as espécies normativas agora teriam que ser confeccionadas preservando a autoridade das normas e princípios presentes no texto da constituição. Se espécies já existentes à época, seriam recepcionados após uma análise de adequação material.

Desde então, todo contrato firmado no Brasil terá que seguir os ditames constitucionais, quais seja, a boa-fé objetiva e ainda a função social do contrato. Simples nulidades ou anulabilidades presentes no Código Beviláqua de 1916, que se difundiram por todo o século passado, mesmo que muitas delas sejam também consagradas no Novo Código Civil, terão que passar pelo crivo constitucional, numa análise hermenêutica que nos dirá se esses defeitos extrínsecos ou intrínsecos de determinado ato ou negócio jurídico terão a força necessária para suplantar valores e princípios constitucionais.

5. Convalidação e conversão substancial como consequências da boa-fé objetiva.

A ninguém é dado se aproveitar da própria torpeza. Este postulado do Direito nos leva a concluir que, em negócios jurídicos, se procura prestações e contraprestações das quais necessitamos ou simplesmente queremos. Estas fazem transitar bens e serviços, os quais componentes da população de uma sociedade tanto necessitam para viver e verem supridas suas necessidades.

Se sujeito absolutamente incapaz celebra negócio jurídico como comprador, valendo-se de meio virtual, negócio esse em que não houve prejuízo para nenhuma das partes, com legítimos e corretos pagamento e contraprestação, legalmente o negócio seria nulo. Mas interpretação constitucional nos força a buscar no caso concreto uma análise da função social do contrato. Absolutamente incapazes que contratam sem representação, em negócio jurídico sem vícios de vontade, em que prestações e contraprestações são entregues, cumprem a função social do contrato, e todos os seus atos (ações e omissões) circunstantes deste negócio se adequaram à boa-fé objetiva.

No âmbito valorativo que se tornou o Direito Civil Brasileiro, quando de sua necessária interpretação constitucional tendo como parâmetro a CF88, se o negócio jurídico cumpre sua função social, e as partes atuaram como boa-fé objetiva, eventual nulidade que tornaria o ato nulo legalmente, simplesmente não tem esse poder frente a uma análise constitucional deste mesmo negócio jurídico. O negócio jurídico nulo, que legalmente não traria nenhum efeito permitido pelo Ordenamento jurídico, apesar de poder produzir efeitos práticos, poderá agora ser convalidado ou convertido substancialmente.

E se a menoridade de uma das partes contratuais for a causa dessa nulidade? Tecnicamente, estaríamos diante de um negócio jurídico nulo, pois faltaria sujeito capaz para que o negócio seja válido, segundo o art. 104 NCC. Se o outro contratante não toma conhecimento da incapacidade daquele com quem contrata, seja por falta de atenção, seja porque o contrato é feito no meio virtual, poderia esse contrato ser de alguma forma aproveitado? Entendemos que sim. Senão vejamos. O contrato firmado por menor absolutamente incapaz, em que não houve má-fé da outra parte contratante, simplesmente pelo meio utilizado para tratativas, qual seja, o virtual, onde declarações são prestadas sem a respectiva prova documental, o contrato cumpriria sua função social, não existiria má-fé, e as partes atingiriam seu intento.

5.1. Conversão substancial de negócios jurídicos como reflexo da função social dos contratos celebrados por absolutamente incapazes.

A conversão substancial, instituto contratual civil imposto pela boa-fé contratual e ainda pela função social dos contratos, livra a sociedade e os contratantes dos malefícios da declaração da nulidade do contrato em que existiu alguma nulidade. Assim, vícios formais apenas em último caso poderiam extinguir por completo os efeitos de um negócio jurídico firmado legitimamente, com vontades não viciadas. Por exemplo, a compra e venda de um objeto que, por qualquer motivo, não poderia ser celebrada naquele momento, por impedimentos objetivos ou subjetivos, legais ou contratuais, para que não veja sua nulidade declarada, pode ser convertido substancialmente em contrato de promessa de compra e venda, cujos requisitos serão diferentes do primeiro, mas com o mesmo termo inicial, o que trará efeitos jurídicos civis e tributários distintos para o negócio. E mais, o livrará da nulidade, preservando a vontade das partes.

No caso de menores ou outro absolutamente incapaz, se este incapaz não foi representado por quem legalmente deveria, mas em seu representante o fazendo posteriormente, podemos defender que o negócio jurídico teria data de conclusão a data do acordo com o incapaz? Em nosso entender, seria o correto.

Aqui cabe uma diferenciação pactual e teleológica. Imaginemos o exemplo de um pai e um filho de 14 anos no supermercado. O pai, na fila do caixa, entrega cinco reais ao filho e pede para que vá à banca de revista que se encontra dentro do mesmo supermercado para que lá compre um jornal. Entregue o dinheiro ao atendente da banca, recebido o jornal pelo menor. Negócio concretizado, sem vícios de vontade, pois o menor serviu de meio. Repito: meio, entregador do dinheiro e do jornal. Nesse caso, não é sujeito do negócio jurídico, e não caberia aqui analisar qualquer nulidade. De outro lado, nas mesmas circunstâncias do caso concreto, se o mesmo pai entrega dez reais ao filho, para que este vá à banca de revista e compre algo que o menor esteja desejando, como uma revista ou um chocolate? Aqui sim caberia a análise da capacidade jurídica para o ato. E repetimos, por todas as nuances da boa-fé objetiva, pelo princípio constitucional de função social do contrato e pela proteção da infância e juventude como ordem do Ordenamento Jurídico pela Constituição Federal, este negócio, apesar de formalmente nulo, por faltar capacidade civil ao agente, não deve ter declarados nulos seus efeitos, pois cumpriu sua função social, valorizou e protegeu o menor, não trouxe danos ao seu patrimônio nem a sua dignidade humana.

Partindo para conclusões estremas, se julgássemos que o negócio jurídico supracitado deveria ser declarado nulo, porquanto  uma das vontades contratuais foi de um menor absolutamente incapaz? Ainda assim, cabe seu salvamento. Diz o art. 170 do NCC:

“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.

Voltando ao caso, se primássemos por uma técnica legal de hermenêutica, e tivéssemos por nulo o negócio jurídico celebrado na banca de revista, socorrido pelo artigo 170 do NCC, caberia sua ratificação pelo pai do menor, por exemplo, que tomou a vontade do menor extrinsecamente, num negócio em que a vontade do pai é que valeria intrinsecamente. Uma saída esdrúxula para salvar a função social.

6. Legislação sobre Integração social de menores incapazes:

6.1. Legislação Internacional:

Em nosso último ponto argumentativo, secamente, trazemos trecho do Relatório da Sessão Especial da Assembléia Geral das Nações Unidas sobre a Criança, aprovado em 2000 pelos países presentes, inclusive, o Brasil, no seu Anexo intitulado “Um mundo para as crianças”, item III – Plano de Ação*, está expresso:

“III. PLANO DE AÇÃO A. Criando um mundo para as crianças

14.Um mundo para as crianças é aquele onde todas as crianças adquirem a melhor base possível para sua vida futura, têm acesso ao ensino básico de qualidade, incluída a educação primária obrigatória e gratuita para todos. É aquele onde todas as crianças e adolescentes desfrutam várias oportunidades para desenvolver sua capacidade individual em um meio seguro e propício. Promoveremos, como parte das prioridades global e nacional, o desenvolvimento físico, psicológico, espiritual, social, emocional, cognitivo e cultural das crianças.”

6.2. Legislação Nacional:

O Estatuto da Criança e do Adolescente, lei 8.069/90, nos traz em seus artigos 15 e 16, infra:

“Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à

dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de

direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:(…)

V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI – participar da vida política, na forma da lei;”

Todas as legislações de proteção da criança e do adolescente incentivam sua integração à sociedade e à comunidade em que vivem. Aspetos principiológicos que hoje nos servem para sustentar todo o Ordenamento Jurídico nacional. Reforçamos: as nulidades trazidas pelo Novo Código Civil, quanto à capacidade etária, não pode superar o dever constitucional do Estado, da sociedade e da família na proteção e integração do menor à sociedade. E como se daria essa integração? Através de experiências interpessoais e de todo plexo de aprendizagens intelectuais e pessoais, com trocas de experiências, dentre os quais contratos verbais não formais de toda sorte, quase sempre de pequena monta, seriam um dos principais meios para atingir essas metas constitucionais.

7. Conclusões:

Nos dias atuais, menores de idade se lançam a realizar negócios jurídicos. Se antes apenas com objetos ínfimos, da vida analógica, nuances de um mundo de Monteiro Lobato, hoje, com a facilidade da computação e da rede mundial de computadores, os limites físicos estão superados, e a análise sobre a fidedignidade das afirmações acerca da capacidade de quem contrata não se dá a contento.

No mais, o fato de o incapaz comprar, o comerciante querer vender, e havendo o cumprimento das prestações e contraprestações do negócio jurídico, com sinalagma e sem prejuízo que trouxesse defeito ao mesmo, como a lesão modalidade de anulabilidade do negócio, cumprida estaria sua função social.

Do mesmo modo, nulidade por conta da capacidade etária de um contratante nos leva necessariamente a uma análise constitucional e principiológica sobre nulidades declaradas apenas legalmente. E nesse ponto reside o mote da argumentação deste trabalho.

Defendemos, pelo nexo principiológico jogado sobre o ordenamento jurídico nacional, feito e inaugurado com a Constituição Federal de 1988, e ainda sobre tratados internacionais de direitos humanos acerca dos direitos de menores de idade, recepcionados como emenda constitucional, que não se deve, a princípio, declarar nulo negócio jurídico celebrado por menor absolutamente incapaz, sendo necessária uma análise sobre a existência de vícios de vontade, requisitos especiais para o negócio, eventual prejuízo para a parte etária hipossuficiente e ainda sobre o objeto contratado, que para essa adequação comumente se demonstra de pequena monta. Devemos levar em conta que o contrato é meio de formação intelectual do menor, meio de integrá-lo à sociedade.

O Ordenamento Jurídico Constitucional Brasileiro, composto por regras e princípios, deve ser interpretado com proporcionalidade e razoabilidade, pois sem esse processo, suas regras simplesmente seriam inconstitucionais, pois desarrazoadas. Sobre o aspecto específico da menoridade como causa de nulidade de negócios jurídicos, nos últimos anos esta causa assolou diversos atos negociais, catalisado principalmente pelo avançar da malha de cidadãos brasileiros com acesso à rede mundial de computadores. Deste modo, nada mais salutar e razoável que uma análise mais ponderada e social sobre os aspectos e requisitos do negócio jurídico do art. 104 do Novo Código de Processo Civil, pois, como já defendido neste trabalho, uma análise não constitucional de um instituto é uma não-análise.