Cautelares satisfativas?

Resumo: Texto
que trata da utilização da tutela cautelar como meio anômalo de obtenção da
antecipação da tutela antecipatória, da aplicação da fungibilidade entre as
tutelas e das conseqüências processuais da indevida invocação da cautela em
lugar da antecipação 

Sumário: 1-
Introdução. 2- As funções jurisdicionais. 3- Fumus boni iuris e periculum in
mora. 4- A Liminar Cautelar. 5- A Antecipação dos Efeitos da Tutela. 6-
Pressupostos da antecipação dos Efeitos da Tutela. 7- As Cautelar
Satisfativas.8- Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória. 9- Subsistem as
Cautelares Satisfativas?.10- Fungibilidade?. 11- Cautelar satisfativa e
Impossibilidade Jurídica do Pedido. 12- 
Cautelares Típicas e Atípicas. 13- Panorama após a Lei 10.444.
Fungibilidade? 14-Conclusões. 15- Bibliografia            

1-Introdução

O processo é instrumento. Neste campo, mais do que em qualquer outro
tem valia o brocardo “ex facto
oritur ius“, pois o processo enquanto instrumento, apresenta uma
grande, maleabilidade ao contexto em que opera. Não podemos, contudo, olvidar
que a norma de processo tem um caráter eminentemente público o que faz com que
mesmo nos países que adotam um direito consuetudinário, as normas processuais
tendam a adquirir um grau maior de estabilidade sem que isto possa infirmar o
que acabamos de dizer acerca da adaptabilidade.

Esta natureza instrumental do processo considerada frente a um sem fim
de situações que não encontram respaldo expresso na legislação faz com que o
sistema sempre encontre saídas quando se encontra diante de situação não
especificamente contemplada. Isto dá origem a remédios anômalos, as vezes
aberrantes. Como exemplos podemos citar a utilização do mandado de segurança
para conferir efeito suspensivo aos recursos, especialmente ao agravo de
instrumento, e a utilização de cautelares satisfativas, o que discrepa
frontalmente da função cautelar.

Objetivamos tratar deste último caso, ou seja, das cautelares
satisfativas. Se outrora eram toleradas, hoje, ante a reforma do Código de Processo Civil, operada em
meados da década passada e que instituiu a antecipação de tutela (rectius: dos efeitos da tutela), não se
nos parece lícita a utilização de tal expediente. No entanto, vemos todos os
dias ingressarem em juízo, ainda hoje, cautelares de cunho nitidamente satisfativo,
espaço este que deveria estar sendo ocupado pela antecipação dos efeitos da
tutela, prevista no artigo 273 do CPC.

A gravidade do problema é percebida mais claramente quando observamos
que os requisitos para a obtenção da antecipação dos efeitos da tutela no
processo de conhecimento são mais rígidos do que o juízo de mera
verossimilhança  requerido pela tutela
cautelar. Logo, a utilização da cautelar satisfativa, implica, em última,
análise,  burla à lei. Não bastasse isto,
há que notar que o processo de inspiração romano-canônica prestigia o valor da
certeza, consequentemente os efeitos da tutela pretendida só podem ser
outorgados após cognição plena e exauriente, significando dizer em profundidade
e em extensão. A
cautelar por seu turno, representa uma forma de sumarização por excelência,
portanto uma forma de tutela incompatível com a antecipação de efeitos
correspondentes aos buscados no processo acautelado. A subsistência da
possibilidade de cautealres satisfativas é o nosso objeto de análise.                                   

2- As funções jurisdicionais

O processo moderno estrutura-se em três distintas funções:
conhecimento, cautela e execução. Não são estanques. Assim é que no processo de
conhecimento, acolhida a classificação de Pontes
de Miranda[1],
temos sentenças excecutivas e mandamentais que prescindem de processo autônomo.
Por outro lado, no processo de execução há incidentes tipicamente cautelares
como o arresto, dito por Araken de Assis
pré-penhora[2].
Nem sempre foi assim. A própria função
cautelar é de construção dogmática recente. Surgiu da verificação de que a
demora do trâmite processual poderia implicaria inutilidade da tutela
pretendida. Com o advento do Estado
Democrático Social de Direito, que preocupa-se em produzir uma tutela
jurisdicional eficaz, efetiva, é bem de ver que o processo cautelar ganha maior
importância.

Cumpre perpassarmos perfunctoriamente as três espécies de tutela para
bem apreendermos algumas noções que nos serão úteis. O processo de conhecimento
tem por base a cognição, o acertamento. Partimos de uma situação de incerteza
que clama pela aplicação do Direito. Grosso modo, visa-se conhecer do caso e
determinar a existência ou não de um direito subjetivo. O nosso processo está
fundado sobre a doutrina de Carnelutti
que se baseia na noção do litígio como o conflito de interesse qualificado por
uma pretensão resistida[3].
Esta doutrina, dominante nos ordenamentos processuais de inspiração
romano-canônica, faz com que o processo de conhecimento incida sempre sobre uma
situação litigiosa. Acolhida a classificação de Pontes de Miranda, são identificáveis cinco eficácias sentenciais
dentro do processo de conhecimento: declaratória, constitutiva, condenatória,
executiva e mandamental. Esta classificação, contudo passa longe de ser
unanimidade dentro da processualística pátria, pois uma gama de autores
bastante significativa considera que as eficácias mandamentais  e executivas lato sensu nada mais são do que
desdobramentos da eficácia condenatória. As eficácias mandamentais e executivas
realmente muito se aproximam da condenação na medida em que impõe um
comportamento positivo ou negativo, Diferenciam-se porque prescindem de outro
processo( de execução) para  fazer valer
concretamente o comando da sentença, logo não há a formação de um titulo
excutivo, como ocorre na condenação, não se podendo falar, da mesma forma, em
uma execução forçada nos termos preconizados no livro II do CPC. Entre elas a
diferença reside no fato de que se fala em sentença mandamental quando a ordem
é dirigida a uma autoridade, como ocorre no mandado de segurança, ao passo que
a sentença executiva volta-se a qualquer um que não detenha a qualidade de
autoridade ou gente público, ou que o sendo, não esteja respondendo a este
título. Exemplo típico destas últimas temos nas ações possessórias e  nas ações de despejo. As sentenças
declaratórias, ou também ditas declarativas, caracterizam-se pela declaração da
existência ou inexistência de uma relação jurídica, e, excepcionalmente de
fato, neste último caso especificamente se referindo à declaração da falsidade
de documento ( CPC, art. 4, inc. II).
As sentenças declaratórias operam efeitos ex
nunc, retroagindo no tempo, em ralação à data em que foram prolatadas, para
atingir situações passadas cujo suporte fático irá dizer composto ou não. Nada
há a executar nas sentenças declaratórias, mas já se alvitrou em doutrina que
haveria imanente nesta espécie um comando dirigidos erga omnes o qual implicaria um dever de respeito e abriria caminho
à providência tendentes a fazer observar este respeito. Tal posição é por
demais forçada e não merece acolhida.

Respeito toda a sentença e todo o provimento jurisdicional merecem,
operando-se erga omnes[4],
e isto não deve ser confundido com a coisa julgada, que diz com a possibilidade
de rediscussão entre outros que não foram partes no processo. Mas a sentença
declaratória não acatada na verdade dará margem a um processo condenatório em
obrigação de fazer ou de não fazer, não operando, per se stante, ação concreta capaz de caracterizar-se como execução
de sentença.  A sentença condenatória,
por seu turno, acresce à declaração um “plus“, um “quid”
representado pela sanção, pela precetação, a qual declarando existente uma
obrigação, abre, em caso de descumprimento por parte do devedor, a  via da execução força, dita execução
aparelhada, ao autor[5]. A
movimentação do Estado-Juiz para cumprir a sanção insculpida no comando da
sentença faz-se às instâncias do interessado, titular do direito reconhecido,
ou a quem a lei atribua legitimidade. Há uma exceção ao princípio “nemo judice sine actore” no Direito
do Trabalho em que a execução pode ser iniciada de ofício. Nos demais casos,
cabe ao interessado dar inicio a uma nova relação processual, distinta ,
portanto, da primeira, representada pelo processo de execução, no bojo do qual
a sanção se tornará efetivamente operativa.

Costuma-se dizer, e a doutrina o faz quase que unissonamente, que a
sentença condenatória opera com efeitos ex
tunc. Isto está errado. A nosso ver há que se separar a eficácia
declaratória, que toda a sentença de condenação traz, da eficácia condenatória.
Se a principal característica da condenação reside na constituição do titulo
executivo, possibilitando a execução forçada, é bem de ver que tal só ocorre à
partir da sentença e dali para frente. O que retroage é a eficácia declaratória
que diz existente uma obrigação anterior à sentença, no entanto o efeito
condenatório não vai até lá, passado, para criar um título e lhe atribuir
executuvidade desde então. Esta não existe ex
ante, senão após a sentença, embora atingindo a obrigação que é anterior e
cuja existência é atestada pela própria sentença condenatória. Sempre que
houver improcedência de um pedido condenatório, a sentença toma feição de
declaratória negativa.

As sentenças constitutivas se caracterizam por criar, modificar ou
extinguir relações jurídicas. Quando extinguem relações jurídicas são ditas
constitutivas negativas ou desconstitutivas[6].
Casos típicos de sentenças constitutivas são as proferidas em ações de
separação e divórcio e todas as ações anulatórias, quando julgadas procedentes.
Quase sempre sentenças constitutivas têm vida em ações nas quais o resultado só
pode ser obtido por via jurisdicional quando são sentenças “constitutivas
necessárias”. O efeito constitutivo, ou desconstitutivo, opera ex nunc, asssim como nas sentenças
mandamentais e executivas, pois que só então opera-se no mundo jurídico os
efeitos do comando sentencial.                                 

Feita esta diferenciação, cumpre frisar que não existem sentenças
puras em que se verifique somente uma eficácia. Como apontou Pontes de Miranda, quase sempre as
sentenças têm ínsitas todas as eficácias. Construiu a partir desta premissa a
classificação “quinária de constante
quinze“, pela qual são atribuídos valores de um a cinco para cada
eficácia e cuja soma será sempre quinze, havendo sempre uma eficácia
preponderante[7].
Assim sendo, as sentenças condenatórias teriam condenação cinco,
declaratividade quatro, constitutividade três e assim por diante. Mas neste
ponto concordamos com Ovídio Baptista da Silva
quando afirma que embora seja verdade que nenhuma sentença seja pura, por outro
lado não se pode dizer que estejam sempre presentes todas as eficácias. O usual
é que estejam presentes sempre mais de uma eficácia, mas nem sempre todas elas,
a não ser que se queira achar coisas onde não existem através de interpretações
forçadas.

O processo de execução parte da premissa de um título executivo
judicial ou extra judicial. A atividade preponderante nesta espécie de tutela
não é cognitiva, mas satisfativa, tanto assim que Carnelutti falava no processo de conhecimento como sendo um
processo de pretensão resistida, enquanto o processo de execução seria um
processo de pretensão insatisfeita. Mas é erro afirmar-se que no processo de
execução não exista cognição. Aliás o sentido de cognição, ligando-se ao de
instrução, não é restrito a forma alguma de tutela com exclusivismo. O que se
pode dizer é que no processo de execução não há lugar para uma cognição
exauriente e que a cognição que nele se realiza não é a finalidade do processo,
mas instrumento para que se cumpra sua finalidade. Explica-se a asserção
mencionando-se que a atividade cognitiva está presente, exempli gratia, no recebimento da inicial. Neste momento,  o magistrado irá ver se diante de si
encontra-se um título judicial. Não irá, por certo, aprofundar-se na atividade
investigativa, mas também não pode negligenciar na verificação de pressupostos
processuais e condições da ação, e isto é cognição. Vê-se que a cognição não é
a finalidade última deste espécie de tutela, mas é imprescindível a que o
processo tenha seguimento.

Há, ainda, uma série de incidentes que podem eventualmente aparecer no
próprio processo de execução. Recentemente ganhou corpo a utilização das exceções de pré-executividade, que na verdade
já haviam sido referidas por Pontes de
Miranda[8]
pelo menos umas quatro décadas. As exceções de pré-executividade representam
clara exceção ao princípio de que não haveria lugar para discussão acerca da
execução senão em sede de embargos, que são, como sabido, uma ação incidental,
porem de conteúdo autônomo e de eficácia desconstitutiva ou constitutiva
negativa. Tem se dado uma amplitude exagerada ao âmbito de questões que podem
ser veiculadas por via desta forma de oposição. Na verdade, uma vez que o
processo de execução parte de um título executivo que goza de presunção “iuris tantum” de liquidez,
exigibilidade, e certeza  e que e via
natural de oposição ao processo de execução é a ação de embargos, torna-se
evidente que a matéria veiculada nas exceções da pré-executividade só pode
versar matéria que poderia ser conhecida de ofício, em especial a referente aos
pressupostos processuais e condições da ação. Caso contrário, estaríamos
admitindo uma oposição com força de embargos no que diz respeito á possibilidade
de elidir a ação executiva sem que, no entanto, houvesse necessidade de
garantia do juízo pela penhora.

O processo de execução, como dissemos, é marcado por atividades
satisfativas. Tais atividades manifestam-se por atos de agressão patrimonial
buscando obter no patrimônio do devedor a satisfação da obrigação que deixou de
cumprir, e que se encontra encartada em título executivo. O título executivo
pode ser representado por sentença judicial, cível ou penal, ou por documento a
que a lei atribua executividade. A diferença entra ambas as execuções reside na
matéria veiculável no embargos, que no caso de título extrajudicial é mais
ampla, haja vista o fato de não passado pelo crivo do poder judiciário. Como
estamos diante de uma demanda satisfativa, a participação do executado é
absolutamente dispensável o que não significa dizer que foram abolidos o
contraditório e a ampla defesa. Por não ser a cognição a finalidade do processo
de execução, a sentença nele proferida não tem o cunho de uma sentença de
mérito, mas tem por finalidade tão somente declarar findo o processo. Aliter no
processo de embargos, que é um processo de conhecimento. Contudo, a apelação
interposta nos embargos não tem efeito suspensivo e julgados improcedentes,
segue a execução em caráter definitivo.

O processo cautelar aparece como um tertium genus[9]  que serve aos processo de execução e
cautelar. O escopo do processo cautelar é o resguardo da eficácia da sentença a
ser proferida em processo de execução ou das atividades satisfativas levadas a
termo na execução. Tendo uma função assecurativa, não se presta o processo
cautelar para a tentativa de obtenção de resultado equivalente ao pretendido no
processo acautelado porque a cautela se presta a assegurar a eficácia do
processo e não o direito material parte diretamente[10].
Este último só indiretamente é ressalvado. Da mesma forma, havendo uma função
eminetemente garantiva, o processo cautelar dá vida a provimentos
essencialmente provisórios e temporários pois que, estando a cautela umbilicalmente
ligada a um processo principal, sua subsistência está condicionada á
permanência da necessidade de segurança daquele. A aqui surge o problema da
ausência de um processo a acautelar, como ocorre nas vistorias “ad prepetuam rei memoriam“.  A doutrina nacional, ligada a doutrina de Carnelutti, centrada na lide, não
considera verdadeiras cautelares aquelas em que não haja lide. Todos os casos
que figuram no livro III do CPC mas nos quais não se vislumbra lide são
considerados casos de “cautelares
administrativas” e portanto excluídos do exercício de jurisdição. Esta
visão denota um apego a um processo privatista, próprio de um Liberal
-iluminista e dos primórdios da ciência processual do século XIX. A moderna
teoria processual busca se coadunar aos princípios de um Estado Social através
da corrente instrumentalista[11].
A visão ortodoxa do processo está centrada sobre a noção de “ação“, a visão vanguardista, ao
revés, utiliza como centro de gravidade a jurisdição, o que demonstra uma
tendência publicizante do processo.

O mesmo influxo publicizante se faz sentir sobre o processo que, para
a doutrina tradicional, só existe frente á lide, caso contrário o que há é
procedimento. Para a doutrina de vanguarda, processo existe desde que há
procedimento animado pelo contraditório, logo existe processo mesmo em âmbito
administrativo[12].
Nos filiamos a esta corrente pois acreditamos que o processo não se pode
desvincular do modelo de Estado que se lhe dá aplicação. Para se verificar a
unidade de processo e procedimento, formando na verdade um a só realidade,
basta ver que os princípios atilados para o processo aplicam-se
obrigatoriamente nos ditos “procedimentos”. Formação de coisa julgada
e lide não podem ser elementos para identificação do que seja processo e
estabelecer uma distinção que não existe no plano ôntico.   

Por isso achamos que ainda naqueles casos em que não exista um
processo a acautelar em vista de ser proposto, há verdadeiras cautelares, e não
cautelares administrativas, porque há exercício de jurisdição sempre que o
Poder Judiciário aplica o Direito ao caso concreto, desde que não seja em
atividade de administração de seus próprios serviços.                                       

Obviamente não há formação de coisa julgada  material no processo cautelar devido a sua
função de instrumentalização de outro processo ou de uma situação dinâmica, e
de sua natureza acautelatória, Cessado o motivo, deixa de existir a necessidade
de manutenção do efeito cautelar. Interessa-nos mais de perto a possibilidade
ou não de obtenção de efeitos idênticos aos almejados no processo principal
acautelado, o que vem a ser o móvel da discórdia. Antes, porém, façamos uma
análise da espécie de cognição realizada no bojo do processo cautelar.

3- Fumus Boni Iuris e Periculum
in Mora

O fumus boni iuris e o periculum in mora são comumente  ditos pressupostos da cautela. Isto é um
erro. Somente a utilização  de um sentido
não técnico ao vocábulo pressupostos ou requisitos podem ser acarretar esta associação.
O periculum in mora e o fumus boni iuris são elementos do mérito
da cautela. Antes de tratarmos deles, vejamos a espécie de cognição levada a
efeito na cautela. A cognição levada a cabo no âmbito do processo cautelar, ao
contrário do que ocorre no processo de conhecimento, não se baseia em um juízo
de certeza, mas em um juízo de verossimilhança, portanto perfunctório,
superficial. Aqui cabe distinguir a cognição exauriente da cognição sumária. A
cognição dentro do processo pode sofrer limitações em profundidade (vertical)
ou em extensão ( horizontal). No primeiro caso pode ser exauriente ou sumária. No
segundo plena ou parcial. Quando tratamos de cognição parcial, temos diante de nós
um caso em que há uma limitação quanto às questões que serão apreciadas e que
estão envoltas na lide. Mas aquelas que forem apreciadas o serão através de uma
cognição aprofundada ou seja mediante uma investigação  de um suporte probatório produzido com ou sem
limitações sem limitações quanto à matéria. Permitir-se-á a produção plena de
provas e o juiz conhecerá delas sem limitações, emitindo, a fim e ao cabo, um
juízo de certeza, que corresponde a uma situação de máximo convencimento
acerca  das soluções dadas  às questões que lhe foram submetidas, apto a
formar coisa julgada(cognição exauriente), ou ao contrário teremos em relação a
estas questões uma cognição sumária(limitação em sentido vertical). Mas enfim,
só algumas questões serão tratadas frente ao todo da demanda. Exemplo temos nas
ações possessórias, em que só a posse está em questão, abstraindo-se juízos
acerca da propriedade. Assim também nas ações de divórcio conversão, em que a
lei expressamente limita as questões a serrem tratadas. A cognição plena, a contrario sensu, abrange a totalidade de
questões que compõe a demanda, sendo o modelo de cognição tipo do processo de
conhecimento de rito ordinário.               Quando
falamos de limitações quanto à profundidade não estamos nos referindo às
questões da matéria objeto do processo, mas sim a limite na atividade
investigativa que será realiza frente a cada qual das questões   . Não há exclusão de nenhum questão,
entendida questão como o ponto de fato ou de direito controvertido. Mas quando
da investigação realizada no material objeto de análise, está será realizada de
forma superficial, perfunctória, não aprofundada, ou ao contrário será aprofundada
e ilimitada, dando ensanchas respectivamente a juízos de verosimilhança ou de
certeza. O convencimento, em uma e outra situação, varia de intensidade, indo
da probabilidade à certeza.

Vale notar. Como já referimos, que são possíveis combinações de cognição
sumária plena, sumária parcial; exauriente parcial e exauriente plena. No
processo cautelar, em regra temos cognição sumária plena, com limitação em
profundidade, não em
extensão. No processo cautelar, temos uma cognição sumária e
via de regra plena. Logo a limitação é no sentido vertical, não horizontal.
Conhece-se a íntegra das questões da demanda cautelar sem contudo que tal
conhecimento seja em profundidade.

Visto
este aspecto, estamos prontos a lançar algumas luzes acerca do fumus boni iuris e do  periculum in mora. Fumus boni iuris, literalmente
fumaça do bom direito, diz respeito à verossimilhança do direito acautelado.
Faz referência à plausibiliade[13]
do direito que se quer acautelar, levando-se em conta regras de lógica ,
máximas da experiência e o direito posto[14].
A aferição tomará em linha de conta o direto “in  statu assertionis” [15]com
referência a uma hipótese concreta, ou seja tomando os dados do caso concreto e
não uma situação completamente abstrata. É preciso grande atenção neste ponto
porque o fumus boni iuris não se
refere, como pode parecer ao observador menos atento, aos fundamentos da
cautela, representados pela situação de risco e pala necessidade de intervenção
preventiva do judiciário. A referência ao direito  acautelado se faz necessária porque não seria
legítima a concessão de proteção a um direito que, ainda sob a forma de mera
pretensão, se afigura inadmissível frente ao ordenamento. Assim sendo, se me
irrogo a condição de credor para pedir arresto ou sequestro, tenho que fazer menção
a uma obrigação com os requisitos que a lei imprime para a concessão do
sequestro. É sobre este direito material, que será objeto da ação acautelada,
ou que constitui a situação sobre a qual incide a cautela, que se refere a
fumaça do bom direto, que se caracteriza pela viabilidade dele frente ao
ordenamento.                           

Já no periculum in mora
encontram-se a situação de risco que demanda a cautela associada ao perigo de
demora em obtenção de uma tutela através do processo de conhecimento ou de
execução. Na situação de um sequestro com a qual trabalhamos anteriormente,
teríamos verbi gratia a alienação do
patrimônio pelo devedor e o risco de que a execução não alcance seu desiderato
devido á demora da penhora. Também poderíamos citar o exemplo de ação reipersecutória
em que a permanência do bem em mãos de uma das partes pode representar risco de
perecimento. Neste caso, pode ser pedida 
o depósito do bem, se houver risco em decorrência da demora. Dentro do periculum in mora  identificamos, portanto, duas situações, uma
representando um evento, ato ou fato jurídico que pode por em risco o bem da
vida pretendido; outra representado pelo fator temporal e que se materializa na
premência de intervenção posto que a via ordinária do processo de execução ou
de conhecimento não será suficientemente célere para impedir a consumação do
risco. Aqui, no periculum in mora,
iremos encontrar a invocação dos dispositivos pertinentes e constantes do livro
de processo cautelar, que representaram o fundamento legal da tutela. O fundamento
de fato é composto pelos fatores já mencionados do provável evento danoso e da
premência temporal.

Agregados a fumaça do bom direito e o perigo na demora, literalmente
traduzidos, correspondendo ao direito acautelado (fumus boni iuris), à situação danosa provável e ao perigo da
demora (periculum in mora), a
cautelar poderá ter acolhida, julgando-se-lhe o mérito.

4- A Liminar Cautelar

Mas o processo cautelar admite também a tutela liminar. Costuma-se
ligar a liminar ao provimento antecipatório proferido ab initio no processo, mesmo porque in limine equivale a dizer ao pórtico, no inicio. Mas não é tão
simples. Primeiramente há que se observar que a liminar representa sempre a
antecipação dos efeitos pretendidos no processo em que é proferida[16].
Logo, a liminar cautelar antecipa os efeitos da tutela cautelar pretendida. A
antecipação de tutela prevista no artigo 273  do CPC 
antecipa os efeitos da tutela de conhecimento pretendida: a liminar em
mandado de segurança a eficácia mandamental que lhe é inerente e assim por
diante. Mas nem sempre a liminar é concedida no pórtico do processo, podendo
ocorrer até mesmo na fase recursal. Conceder liminar é antecipar. Mas antecipar
a que? Ora antecipar ao momento em que o procedimento reconhece como o normal
para o pronunciamento acerca daquela questão que se vê antecipado. Deste modo,
é liminar o provimento decisório que concedesse os efeitos pretendidos pouco
antes da sentença definitiva mesmo que o processo já esteja tramitando a muito
tempo. Da mesma forma, provimento liminares podem ocorrer em sede recursal,
obviamente dirigidos ao tribunal competente e não mais ao juízo a quo. Mas como  o recurso, na opinião dominante (e correta)
não instaura um novo processo,  o
provimento que antecipa efeitos da tutela recursal pretendida é denominado
liminar. Exemplo é a concessão de efeito suspensivo a recursos que não o tem a
teor do artigo 558 do CPC.             

A liminar cautelar apresenta, no entanto peculiaridades. Isto ocorre
porque a cautelar já é ela própria uma medida preventiva e isto implica
requisito diferente à concessão das liminares em geral. Geralmente,
a concessão de liminar esta arrimada na presença de fumus boni iuris e periculum
in mora. Porém, no caso das cautelares, apreciar estes elementos equivale a
julgar-lhes o mérito. Se para concessão da liminar cautelar fossem estes os
seus requisitos, estaríamos frente a um julgamento de mérito posto que a
cognição da cautelar já é sumária. Daí que para a concessão da liminar cautelar
o requisito reside na possibilidade de que o réu citado possa tornar ineficaz o
provimento. Nota-se que a liminar cautelar, além de representar uma antecipação
de efeitos da tutela pretendida, ainda traz como característica marcante uma
postergação do contraditório, o que não ocorrerá necessariamente nas demais
liminares.

Tal se dessume da dicção do artigo 804 do CPC; “É lícito ao juiz conceder liminarmente, ou
após justificação prévia sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo
citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o
requerente preste caução, real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer”. É visível a impropriedade de falar em
“liminarmente ou após justificação”. Não é pela existência de
justificação que o provimento deixa de ser liminar, e se o legislador
descurou-se disto foi por tomar o termo liminar naquela acepção a que fizemos
referência, ou seja, de provimento ao pórtico do processo. De qualquer forma,
nota-se que conceder liminar cautelar é conceder provimento sem ouvida do réu.
A justificação a que se faz menção é a do requerente. Chamar o requerido à
justificação equivaleria a citá-lo para responder á própria cautelar, pois o
tempo de reposta é exíguo e  a matéria
versada na justificação seria tout court  a mesma discutida no mérito. Vejamos as
manifestações doutrinárias a respeito.

Pontes de Miranda afirma:“A lei permite, excepcionalmente, que se
defira o pedido de medida cautelar nom audita altera parte . Não dispensou afirmação e prova de
motivo.; não dispensou,  portanto, o
elemento de convicção. se a medida , ouvida a 
outra parte, se tornaria ineficiente , tem ele por si o artigo 804. A velha praxe
satisfazia-se com a prova documental com o que os juristas chamavam
‘justificação prévia’, ouvidas as testemunhas que mais pudessem dar prova dos
motivos, da urgência e do segredo da medida. Não se desatenda a que a lei
supõe  cognição incompleta, sim, mas em
todo o caso cognição. Não lhe apraz prodigar medidas cautelares. Naturalmente,
o artigo 131 tem aí larga aplicação. A prova varia conforme a natureza da
causa, e elemento, que na causa principal ou no processo subsequente não
bastariam, possuem valor que o juiz lhes reconheça, segundo os princípios. O
que pede tem ônus de afirmar e provar, ainda que possa o juiz levar em conta
fatos e circunstâncias constantes dos autos, embora não alegadas pela parte.”[17]

Para Galeno Lacerda:“O juiz não pode conceder segurança
prévia nas cautelares jurisdicionais, se inexistentes os pressupostos da
própria cautela. Assim, se impossível esta porque a lei não a permite, se
ilegítima as partes para a causa, ou se não houver interesse específico
resultante do periculum in mora , ou se se apresentar duvidoso o fumus boni
iurus .As liminares, como antecipação provisória da sentença cautelar somente
cabem na cautela jurisdicional, antecedente ou incidente. Decretam-se sem
audiência do réu, antes da citação, quando o juiz, pela exposição dos fatos,
documentos produzidos, justificação exigida, ou demais elementos chegar à
convicção de que, com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida,
pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por qualquer
outro meio de oposição direta ou indireta à providência, capaz de causar dano à
parte”[18]

Ernane Fidélis dos Santos leciona que: “O
juiz pode conceder liminarmente a medida cautelar, com ou sem justificação.
Portanto, poderá ouvir o requerido, mas se houver suspeita de que, com a
citação antecedente, seja de antecipação da medida, seja para que o citado
acompanhe a justificação, possa ela tornar-se ineficaz, ao juiz é permitido
deferir a cautela, dispensando o contraditório nesta fase”[19]       

Barbosa Moreira, de seu
turno, opina que: “Alude o art. 804 à possibilidade de que o réu, sendo
citado, torne ineficaz a providência; mas deve entender-se que a concessão
liminar se legitima sempre que, nas circunstâncias, se mostra necessária para
preservar o suposto direito ameaçado quer parte do réu, quer não a ameaça,
configurável até em fato da natureza.”[20]              

Humberto Theodoro Júnior é da opinião
seguinte: “As medidas cautelares
representam, quase sempre, restrições de direito e imposição de deveres
extraordinários ao requerido. Reclamam, por isso, demonstração, ainda que
sumária, dos requisitos legais previstos para a providência restritiva excepcional
que tendem a concretizar, requisitos esses que devem ser apurados em
contraditório segundo princípio geral que norteia todo o espírito do Código.
Muitas vezes, porém, a audiência da parte contrária levaria a frustrar a
finalidade da própria tutela preventiva, pois daria ensejo ao litigante de
má-fé justamente a acelerar a realização do ato temido em detrimento dos
interesses em risco.
Atento à finalidade preventiva do processo cautelar, o Código
permite ao juiz conceder a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar
que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz(Art. 804). Essas medidas
excepcionais podem ser autorizadas, tanto na ação cautelar incidente como na
precedente e não dispensam a demonstração sumária dos pressupostos  necessários para a tutela preventiva”[21].

Ovídio Baptista da Silva faz uma procedente crítica ao descaso com que
a matéria é tratada: ” Aqui
também os abusos que ase cometem na prática forense são enormes.Os juizes não
só não justificam suas liminares como nem mesmo investiam a existência deste
requisito, e nem os requerentes de liminares se preocupam seriamente com a
demonstração do risco de frustração da medida decorrente da citação do
demandado.“[22] Como se pode observar, somente a
manifestação de Ernane Fidélis do Santos
discrepa da opinião que esposamos. Mais adiante se verá o grave problema que
surge da utilização de liminar em cautelares satisfativas. O que deve ser
apreendido pelo leitor é que a liminar cautelar toma contornos e feições
diferenciadas exatamente pela natureza da tutela cautelar que já é, ela
própria, preventiva. A liminar é, consequentemente, prevenção dentro da
prevenção, e só se justifica quando houver demonstração de que a citação do
requerido implicará provável possibilidade de que tome providência para
inutilizar o provimento de mérito. Pensar-se diferente implica conceder ao decisum acerca da liminar conteúdo
equivalente ao proferido na decisão final de mérito, pois no processo cautelar
o prazo de resposta é extremamente curto e o acompanhamento de justificação, ou
a reposta á liminar fora da própria contestação, seria o mesmo que contestar o
próprio mérito.

5- A Antecipação dos Efeitos da
Tutela.

Não se pode falar na antecipação prevista no artigo 273 do CPC sem
antes se fazer menção à correta observação de Ovídio Baptista da Silva que nos demonstra que os que se antecipa
são os efeitos da tutela[23].
No mesmo diapasão certifica Teori Albino
Zawascki, verbis: “O que se antecipa não é propriamente a certificação
do direito, nem a constituição e tampouco a condenação porventura pretendidas
como tutela definitiva. Antecipa-se, isto sim, os efeitos executivos daquela
tutela“. Destarte, não é a
sentença que é antecipada, mas sim efeitos dela, não todos, mas somente alguns,
os necessários para que sejam evitadas as circunstâncias elencadas no
dispositivo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e abuso do
direito de defesa.

A ratio assendi do novel,
agora não tão novel assim, dispositivo, introduzido pela Lei 8.952/94 é atentar para o tempo como elemento fundamental do
processo. Já lembra o alvitre de Luis
Guilherme Marinoni que assim como a técnica processual se utiliza do ônus probandi para buscar o equilíbrio
entre as partes, também o tempo deve ser sopesado como elemento a ser utilizado
para romper o desequilíbrio entre as partes, imputando-se os seus efeitos ao
réu que evidentemente não tem razão. De fato, o modo como está estruturado
nosso processo, e os sistemas processuais ocidentais de origem romano-canônica
de um modo geral, prestigia o valor da certeza em detrimento da celeridade. De
certo modo, esta circunstância se deve em muito à filosofia Liberal -Iluminista, para a qual a
segurança seria um fator extremamente desejável para os negócios. Isto se
explica quando observamos que o modelo econômico do Estado Iluminista se fundamenta na economia de mercado. Sem
segurança o funcionamento do modelo econômico estaria comprometido.

Este fator, associado à retomada dos modelos romanos levada a termo
pela pandectística aparecem como fatores de causação de um processo que
prestigia a segurança ( a actio) e só
excepcionalmente as tutelas sumárias ou injuncionais (interdictum). Assim como em Roma
a actio, modelo de tutela ordinária,
suplantou o interdictum do praetor, modelo de tutela sumária,
também o processo moderno se viu compelido à observância deste modelo.

Ocorre que este modelo de Estado veio cedendo no transcurso de século
passado ao Estado Social de Direito. Especificamente no campo jurisdicional, a
característica marcante do novo modelo de Estado, e que é o compromisso de
tornar efetivos os direitos, transcedendo de uma perspectiva formal para uma
concreta, material, faz-se sentir na tentativa de tornar a tutela jurisdicional
efetiva, produzindo realmente a satisfação daqueles que têm às portas do
judiciário. Trata-se de observar o fenômeno jurisdicional sob a ótica do
consumidor da jurisdição. Para o Estado Social, não basta construir um sistema
formalmente apto a corresponder às expectativas dos jurisdicionados. É preciso
que o processo esteja realmente propiciando uma correta aplicação da lei. Mas
nosso atual processo ainda está muito apegado a uma doutrina construída sob os
auspícios da filosofia liberal , do modelo de Estado-liberal  e de Jurisdição que ele preconiza. A ação
está ao centro de nossa teoria processual que possui uma perspectiva
irrefragavelmente privatista. Cedo ou tarde haveria de irromper um conflito
entre a realidade sócio-política e o processo. Basta vermos que hoje há
direitos coletivos, trans-individuais, difusos, que rompem com o esquema
tradcional do processo e tornam a noção de lide inútil, pois não há um titular
certo para a “pretensão resitida“.
Ao nosso atual CPC, com a redação que possuía 
antes da reforma processual, por outro lado, não pode ser lançada a
pecha de uma total cegueira aos novos tempos. Há sem dúvida inúmeros
dispositivos que se coadunam perfeitamente à nova teria processual. Mas sem
dúvida carecia de uma reforma. E isto foi feito em meados da década de noventa
através de um movimento capitaneado pelos Ministros do STJ Athos de Gusmão Carneiro e Sálvio
de Figueiredo Teixeira, tendo-se então, introduzido a antecipação dos
efeitos da tutela como medida de, rompendo com o esquema tradicional da
ordinariedade e da segurança, prestigiar a celeridade e principalmente a
efetividade, que é a pedra de toque da jurisdição de um Estado Social.

Há, é certo e não se pode negar, um conflito de valores
constitucionais. Segurança e efetividade se opõe. De um lado o inc. XXXV do artigo 5º da CF/88. de
outro o inc. LV do mesmo artigo, ou,
traduzindo o direito do autor a uma tutela efetiva  e o direito do réu a uma ampla defesa. Na
verdade os conflitos de valores constitucionais não são novidade dentro do
texto das constituições. O problema , in casu, é que estamos diante de valores
de igual envergadura e não houve no texto da Constituição  indício de
opção por um ou por outro, e um deles tem que ceder. Qual? O momento indicará
aquele mais consentâneo à realidade. Se nos parece que no momento caminha-se
para prestigiar-se a efetividade e a celeridade em detrimento da certeza o que
aliás pode ser visto não só aqui como em ouras nações que adotam o mesmo modelo
jurídico, cujo exemplo mais gritante é a Itália, onde ma reforma no início dos
anos noventa procurou introduzir tutelas injuncionais e execução imediata a
algumas espécies de sentenças,  dentre
ouras medidas, na busca de celeridade.

6- Pressupostos da Antecipação
dos Efeitos da Tutela.

Este é um ponto de capital importância para nossa análise conforme
adiante se verá. Não podemos passar adiante em nossa análise sem verificarmos
quais são os requisitos da antecipação de tutela, ou seja, em que condições
será deferida. Tais elementos encontram-se no artigo 273 do CPC e passaremos a
analisá-los doravante. Reza o artigo citado:
“Art. 273– O juiz poderá, a
requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela
pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença
da verossimilhança da alegação e: I–
haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou  II–
Fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manisfesto propósito
protelatório do réu. § 1º Na decisão
que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de
seu convencimento. § 2º Não se
concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado. § 3º A
execução da tutela antecipada observará , no couber, o disposto nos incisos II
e III do art. 588. § 4º A tutela
antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão
fundamentada. § 5º Concedida ou não
a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até final julgamento”     

Primeiro ponto que salta à vista é o de que a antecipação dos efeitos
da tutela carece de provocação da parte, a contrario
sensu dos provimentos cautelares 
(não medidas) que podem ser tomados ex
offício pelo magistrado com base no poder geral de cautela[24].
A referência à antecipar a tutela pretendida no pedido inicial é equivoca. Como
dissemos, não se antecipa a tutela, mas apenas alguns de seus efeitos práticos.
Mas o grande diferencial à cautela, sob o ponto de vista dos requisitos, reside
na necessidade de prova inequívoca. O juízo de verossimilhança que resulta da
prova inequívoca  possui um grau de
convencimento bem mais consistente que o juízo de mera verossimilhança das
cautelares. Prova inequívoca, a rigor, é a prova capaz gerar um juízo de
certeza próprio da cognição exauriente[25].
No entanto, a cognição levada a efeito para a antecipação dos efeitos da tutela
é sumária. Não haveria aí uma incongruência ao falar-se em prova inequívoca e
em juízo de verossimilhança[26]?
Não. Pode resultar de uma cognição sumária um juízo de certeza sem problema
algum. Sumariedade ou exauriência dizem com a profundidade da investigação
levada a termo e não necessariamente com o grau de convencimento equivalente a
probabilidade ou certeza. É claro que quase sempre a certeza exsurge de uma
cognição exauriente e a verossimilhança, enquanto mera probabilidade, de uma
cognição sumária. Mas nem sempre.

Podemos ter uma cognição exauriente da qual resulte mera probabilidade
e então o julgamento será de improcedência. Da mesma forma, poderemos ter uma
cognição sumária com o resultado de um grau de convencimento equivalente à certeza
e neste caso as chances de um julgamento procedente, após uma cognição mais
profunda, é muito grande. Mas é preciso que se diga que, conforme visto, a
tradição de nosso processo é a de que juízo de certeza apto a conceder um
julgamento de procedência só tem cabimento após uma cognição exauriente,
entendida como aquela em que há um aprofundamento na investigação e a ampla
participação dos contenedores. Por isso, os juízo que resultam de prova
inequívoca realizados em cognição sumária não são exatamente equivalentes ao
juízo que resulta das mesmas provas realizados em cognição exauriente, embora
se pudesse dizer já na cognição sumária, que ao direito pleiteado realmente
fazia jus o postulante.            

Temos de compreender então a referência simultânea a prova inequívoca
da qual só resulta, no entanto, juízo de verosimilhança em vista da espécie de
cognição que é sumária. Em geral a prova inequívoca dá suporte a um juízo de
certeza. Mas para que isto ocorra é necessária a realização de uma cognição
exauriente, ou seja cognição de rito ordinário via de regra, e tal só ocorre
após o regular trâmite processual, assegurada a ampla defesa, o contraditório e
a produção de material probatório pela parte atingida pela antecipação de
tutela. Deste modo, consoante a letra do dispositivo o que temos é um caso de
uma cognição sumária que leva em linha de conta prova inequívoca. A diferença
entre o juízo daí resultante quanto ao convencimento, e aquele que resultará ao
fim do processo está unicamente relacionada ao fato que o juízo resultante ao
fim do processo é o culminar de um procedimento de investigação mais
aprofundada e em cujo bojo foi plenamente franqueada a participação do réu.
Neste juízo de antecipação de efeitos de tutela, sumário, pode até surgir clara
a procedência de um eventual juízo final, mas como está prevista uma cognição
mais consistente não se pode efetuar o julgamento desde já, reservando-se este
para uma fase em que haja cognição exauriente, mesmo que a conclusão a que lá
se vai chegar já se saiba será a mesma. Portanto a presença de prova inequívoca
gera na consciência do julgador na prática certeza, ou seja, grau de
convencimento equivalente ao que teria em cognição exauriente, posto que o
direito se apresenta evidente. Mas juridicamente, como está prevista uma
cognição exauriente posterior, esta certeza de fato só permite antecipar os
efeitos em caráter provisório.

A certeza jurídica, ou seja, aquela que aos olhos do direito é capaz
de embasar um julgamento definitivo de mérito só surgirá com a cognição
exauriente ainda que se saiba desde já que seu resultado será igual ao obtido
na cognição sumária. Conclui-se que o que o dispositivo quer é que em sede de
cognição sumária resulte um grau de convencimento equivalente na prática  ao que será de ter-se em cognição exauriente
haja vista a clarevidência  do direito[27].                     

O que aqui se nota é que na verdade não estamos diante de outra coisa
senão do fumus boni iuris, mas aqui
não um fumus boni iuris de feição
cautelar[28]
que tem característica de um juízo perfunctório. Estamos sim, diante de um fumus boni iuris, enquanto juízo, mais
consistente porque lá, no processo cautelar, não há necessidade de prova
inequívoca e do juízo realizado não resulta certeza nem prática nem de direito.
A fumaça de bom direito que resulta de uma prova inequívoca é na pratica
equivalente a um juízo de certeza, logo não é uma mera fumaça, mas sim o
reconhecimento da materialidade do direito, que só não é juridicamente tratada
como tal porque resulta de uma cognição sumária e provisória. Só um direito que
se mostre previamente às escancarras é que pode dar margem à antecipação de
tutela. Há uma verossimilhança jurídica, mas um a certeza de fato, porque a
prova inequívoca demonstra que o resultado do julgamento final será fatalmente
o mesmo.

Mas não basta que haja uma certeza de fato que surgiu de um juízo de
cognição sumária devido á evidência verificável prima facie do direito pleiteado. Uma vez que estamos presos a
tradição romano-canônica, ainda neste caso não se legitima á luz do direito
positivo vigente que se subverta o iter a ser percorrido para a concessão
definitiva do direito. É preciso que se verifique que há a probabilidade de
dano irreparável ou de difícil reparação[29],
e note-se bem esta probabilidade deve se revestir da feição de “fundado receio” . Logo não basta a
mera invocação genérica de dano, sendo necessário que da situação narrada se
possa concluir que há um grau grande de probabilidade de que este dano venha a
ocorrer e que ele seja irreparável ou de difícil reparação. Alternativamente
deve ocorrer hipótese de manifesto propósito protelatório do réu. A bem da
verdade o propósito protelatório nada mais é do que uma forma de abuso do
direito de defesa. Neste caso estaremos diante de uma situação em que o réu
sustenta uma defesa absolutamente descabida, insustentável, inadmissível primu ictu oculi frente ao ordenamento
jurídico.                      

O parágrafo primeiro do dispositivo é uma superfetação inútil, posto
que a Constituição já determina, em
seu artigo 93, inc. IX, que todas as decisões
judiciais deverão ser fundamentadas e decisão mal fundamentada é decisão sem
fundamentação. O parágrafo segundo nos traz limitação que diz respeito a
reversibilidade dos efeitos. Se houver irreversibilidade dos efeitos não se
poderá antecipá-los em que pese a certeza de fato de que o autor tem
razão.  Adverte Calmon de Passos  acerca da
concessão de antecipação de tutela em casos de irreversibilidade: “Admitir a
antecipação do que será irreversível é transformar em definitiva uma execução
que dessa natureza não se pode revestir ou se colocar o executado, dada a falta
da caução, sem garantia de ressarcimento”[30]  Em outro trecho, o citado autor preleciona
que: “O que disciplina o art.
273 do Código de Processo Civil, pelo amor de todos os deuses (invocar um só
insuficiente) não significa a permissibilidade de se requerer liminar em todo e
qualquer processo e de o juiz concedê-la com generosidade ímpar, convencido de
que o réu, no processo, um sujeito indesejável, que põe obstáculos à celeridade
da justiça, sua efetividade, sua instrumentalização, sua eficácia decisiva
etc.”[31]. No mesmo diapasão Cândido Rangel Dinamarco afirma
que:“ É preciso receber com cuidado o
alvitre de Marinoni para quem se legitimaria o sacrifício do direito menos prol
da antecipação do exercício ‘de outro que pareça provável’. O direito não  tolera o sacrifício de direito algum e o
máximo que se pode dizer é que algum risco de lesão pode-se legitimamente
admitir. O direito improvável é direito que talvez exista e, se existir, é porque
na realidade inexiste aquele que era provável. O monografista fala da
coexistência entre princípio da probabilidade e da proporcionalidade, de modo a
permitir-se o sacrifício de bem menos valioso em prol do mais valioso. Mesmo
com essa atenuante, não deve o juiz correr riscos e, muito menos expor o réu
aos males da irreversibilidade , expressamente vetados pela lei vigente(art.
273, parágrafo 2º)”[32].

O parágrafo terceiro manda aplicar a antecipação de tutela as
disposições dos inc. II e III do artigo 588 do CPC. Isto faz com que a
antecipação fique limitada, não indo até atos que importem alienação de domínio
e requerendo-se caução para o levantamento de dinheiro, de um lado e, de outro,
determinando o retorno ao status quo ante
uma vez que sobrevenha sentença que modifique o conteúdo da decisão
antecipatória.

O parágrafo 4º deixa bem clara a natureza provisória da antecipação os
efeitos da tutela que pode ser revogada a qualquer tempo. Mais uma vez a inútil
referência à necessidade de fundamentação. Por fim o parágrafo 5º determina que concedida ou não a antecipação o
processo prosseguirá. O que também era desnecessário dizer pois caso contrário
a antecipação se transmutaria em verdadeira sentença definitiva.

Na prática, estas disposições comportam alguns temperamentos. Um dos
exemplos mais claros reside na antecipação de efeitos revestidos de
irreversibilidade quando esteja em jogo, verbi
gratia, a vida do postulante, necessitando de tratamento médico ou
medicamento. Nestes casos a confluência de valores superiores em confronto coma
letra da lei tem o condão de desbordá-la, elidindo a sua aplicação[33].
É por outro lado interessante observar como a tradição da ordinarização está
arraigada em nosso processo. Mesmo ante a insofismável procedência do pedido do
autor, a lei não se contenta com a sua prova, requerendo o abuso de direito ou
o propósito protelatório, fazendo conscientemente com que o tempo jogue a favor
do réu que não tem razão.          O que
há de ficar desta nossa análise, em especial, é a maior rigidez dos requisitos
da antecipação de efeitos da tutela. Reconhecida que seja a possibilidade de
cautelares satisfativas, ou seja, provimentos cautelares que antecipam efeitos
da tutela pretendida ( que deveria sê-lo) em processo acautelado, é de se notar
que não há, a priori, vedações quanto
a irreversibilidade dos efeitos. Tampouco se fala em aplicação dos incisos do
artigo 588. Logo, a cautelar satisfativa obtém o mesmo resultado prático da
antecipação os efeitos da tutela sem os mesmo óbices.

7- As Cautelares Satisfativas.

O processo é instrumento e como tal se amolda às necessidades das
contingências às quais é aplicado. Há como em todos os ramos do Direito uma
incessante luta entre a norma e a realidade, aquela tentando inutilmente
acompanhar esta. Esta diferença se faz sentir com muito maior intensidade nos
ordenamentos positivados em que a lei escrita demanda um processo de produção
mais demorado. Nos sistemas desenvolvidos sob a influência do direito
consuetudinário, como é o caso dos países de tradição anglo-saxã, o Direito se
amolda com maior facilidade à realidade, e o fenômeno de tensão permanente
entre realidade e o direito que visa abarcá-la decresce de intensidade.

Quando o direito positivo não consegue acompanhar a realidade e a
diferença entre um e outro atinge um ponto crítico, o sistema trata de compor
remédios anômalos a fim de não deixar estas situações não previstas inermes ao
manto jurídico. Estes remédios anômalos geralmente não surgem ex nihilo mas representam, outrossim,
deturpações de institutos já existentes. Como exemplo podemos citar a
utilização do mandado de segurança para a obtenção de efeito suspensivo em
recursos para os quis não estava previsto, principalmente no caso do agravo, e
a utilização de cautelares satisfativas. Ambos os casos representavam
aberrações dentro da sistemática processual pátria, mas eram tolerados por que
não se poderia simplesmente ignorar que em alguns casos não contemplados no
permissivo legal pertinente (art. 558 do CPC) havia risco de produção de danos de
difícil reparação, quiçá irreparáveis, não fosse concedido efeito suspensivo ao
agravo que a princípio não teria. Da mesma forma, em certos casos, ante a
impossibilidade legal de antecipação dos efeitos da tutela de conhecimento que
correspondessem aos próprios efeitos da tutela pretendida, era de se admitir a
cautelar satisfativa, saída que, aberrante, era a que menos agredia a lógica
dos sistema.

Assim, por muitos anos foram toleradas tanto as cautelares
satisfativas[34]
quanto o uso de mandado de segurança para a obtenção de efeito suspensivo. Mas
o processo legislativo haveria de abarcar tais lacunas e o fez na reforma
processual  de 1994, criando a
antecipação dos efeitos da tutela e a ampliação da possibilidade de concessão
de efeito suspensivo ao agravo, ampliando inclusive para as sentenças do artigo
520 do CPC este possibilidade[35].
O objetivo da reforma neste ponto era um só, expressamente exposto aliás:
acabar com os instrumentos anômalos criando disciplina específica para ambas as
situações dentre tantas outras contempladas no plano de reforma.

As cautelares satisfativas, aquelas nas quais durante muito tempo o
jurisdicionado buscava antecipar efeitos da tutela de conhecimento a ser
buscada no processo acautelado, deveriam estar proscritas a partir do artigo
273 do CPC, mas isto não ocorreu, restando ainda quem use deste anomalia, sob
os auspícios de magistrados  desatentos,
para obter uma verdadeira antecipação dos efeitos da tutela de conhecimento no
bojo de uma cautela sem necessidade de observância da mais rígida disciplina
das antecipações após a reforma.

8- Tutela Cautelar e Tutela
Antecipatória.

As diferenças entre tutela cautelar e antecipação de tutela são
gritantes. Em uma frase se pode resumir o abismo que as separa: cautela é
segurança para a execução. Antecipação é execução para a segurança. De fato,
embora senso largo se possa vislumbrar uma função acautelatória[36]
na antecipação de tutela, ela corresponde a um verdadeira execução, ou seja uma
execução antecipada dos efeitos pretendidos no próprio processo em que se
verifica. Por aí se vê que quando se fala em fumus bini iuris na antecipação, ao contrário do que ocorre na
cautela, estamos falando em verossimilhança do direito objeto do próprio
processo em andamento e não de objeto de futuro processo. A finalidade
principal da antecipação não é acautelar, mas sim a satisfação do direito.
Também se pode falar em diferenças quanto à provisoriedade e temporariedade.
Tanto a antecipação quanto a cautela  destinadas
a ter duração efêmera no tempo.

Mas quanto à cautela fala-se em temporariedade pois durará enquanto
perdurar o risco que visa evitar[37].
Já a antecipação é provisória pois o provimento antecipatório está destinado a
ser substituído pela sentença definitiva a ser prolatada no âmbito do mesmo
processo.

Além disto, as cautelares, que podem ser incidentes a um processo de
conhecimento ou preparatórias, e portanto prévias ao processo acautelado, dão
origem a uma relação processual distinta, fato este que não ocorre na
antecipação, que é um incidente “intraneus”
ao processo de conhecimento. Mas as principais diferenças que nos interessam, a
par da natureza ontologicamente diversa das cautelas e antecipações, está nos
requisitos, pois estamos levando em conta para fins de análise a possibilidade
de cautelares satisfativas, que tendo efeito prático equivalente à antecipação
de tutela, tornam, na prática, inexistentes as diferenças retrocitadas.

Com efeito, admitida a acautelar satisfativa, seus resultados
tornam-se em tudo semelhantes a uma tutela de conhecimento, inclusive quanto à
imutabilidade que pode ocorrer naqueles casos de irreversibilidade fática dos
resultados. Em algumas relações instantâneas, a só ocorrência de um fato tem
como conseqüência esvaziar todo o conteúdo desta relação. Nestes casos, obtida
uma tutela cautelar que implicasse na ocorrência de dito fato, teríamos
produzido uma imutabilidade de fato equivalente à coisa julgada. É claro que
sempre haverá o caminho das perdas e danos, mas como modernamente se busca a
execução específica, realçando a natureza de sucedâneo das perdas e danos, e
tendo direito a parte ao retorno do status
quo ante, ainda que obtenha um ressarcimento de prejuízos ainda assim
subsistirá um gravame de não ter obtido exatamente o que teria se não houvesse
a antecipação de efeitos da tutela, quer pela via normal quer pela via anômala.
Isto ocorre em todos os casos de irreversibilidade. Dir-se-á que isto também
ocorre na antecipação de tutela. É certo, mas os requisitos para a antecipação
são mais rígidos e dificultam a ocorrência de tais situações. Por isso há que
ressaltar a diferença entre os requisitos de uma e outra medida.                      

Destarte, como as cautelares satisfativas aberram dentro da
sistemática processual, não houve previsão de maiores óbices dentro do Livro
destinado à sua disciplina no CPC, mesmo porque não se alvitrava sua
existência. Os requisitos para a obtenção da cautela, que como referimos melhor
se definem como elementos do mérito da cautela, foram previstos tendo em vista
que os provimentos cautelares destinar-se-iam a resguardar a eficácia de outro
processo, sem contudo implicar adiantamento dos efeitos deste processo. Logo,
as providência práticas obtidas com a cautela jamais tomariam a gravidade de
uma antecipação dos efeitos da tutela pretendida. Ainda que na prática as
medidas cautelares pudessem transferir a posse ao requerente da medida, o
título a que estaria nele seria o de depositário, o que é bem diferente de ter
posse a título de antecipação de efeitos de um processo.  Em síntese, a disciplina do processo cautelar
não previa que com base nesta espécie de tutela se fosse pleitear providência
de tamanha gravidade como seja a antecipação dos efeitos da tutela. Por isso,
não prevê, a disciplina das cautelas, limitações frente a irreversibilidade dos
efeitos, nem quanto á aplicação de princípios da execução específica. O
instituto cautelar não foi estruturado para comportar uma providência de
tamanha gravidade.

Para a antecipação de tutela, previu o legislador, atentando para a
gravidade que representa, uma postergação do contraditório associada à obtenção
da tutela pretendida em alguns de seus efeitos, uma série de requisitos bem
mais rígidos do que previra para a cautela. Permitida a cautela satisfativa
teremos dois remédios de função igual com requisitos diferentes e destinados a
mesma situação. As conseqüências e a possibilidade deste quadro é o que iremos
ver adiante.

9- Subsistem as Cautelares
Satisfativas?

A pergunta em epígrafe representa o núcleo de nossa abordagem. É
exatamente a sua resposta que buscamos. Pois bem, respondendo, não titubearemos
em afirmar que a resposta há de ser um rotundo não,  e os motivos passamos a expor.

Primeiramente as mais comezinhas regras  de lógica jurídica nos dizem que os remédios
anômalos só têm vida porquanto subsistir a anomalia que os impõe. È claro que
se o legislador prevê expressamente acerca de determinada matéria está
afastando a invocação de tratativas outras acerca desta mesma matéria. Ora se
há um princípio de que lex postriori
deroogat lex priori, com muito maior razão se há de aplicar este princípio
quando lei vem disciplinar coisa que sequer estava em lei anterior, pelo
contrário resultava da tolerância da aplicação de uma disciplina que fora
estruturada para fim totalmente diverso. Mas não bastam estas considerações
simples. É preciso ir adiante para observarmos o quão descabida é a
subsistência de cautelares com função satisfativa.

Como temos dito ao longo desta nossa breve análise, o processo
brasileiro e de um modo geral todos os sistemas processuais de inspiração
romano-canônica, tem como pedra de toque a certeza e por via de conseqüência a
ordinarização do rito como método padrão para atingimento do escopo de obtenção
dela. Todo e qualquer provimento que, antecipando efeitos da tutela, refoge a
este figurino, ganha ares, irrefutavelmente, de uma providência excepcional e
grave, que subverte a ordem natural das coisas (cognição e execução). Daí se
justificar a aposição de um série de requisitos mais rígidos dos que os exigido
para a  obtenção da cautela. Note-se bem,
o legislador sopesando a gravidade da providência a que ia dar vida, houve por
bem condicioná-la a tais e quais requisitos. A admissão da cautela satisfativa,
uma vez que o processo cautelar não está adstrito a os mesmos limites, tem como
resultado a obtenção de um mesmo resultado sem as mesmas garantias ao
demandado. Logo é evidente que não podemos trazer a lume uma providência que
desborda dos requisitos legais. E o que é pior, em alguns casos poderá resultar
deste processo uma imutabilidade fática que em última análise teria igual valor
prático  ao da coisa julgada, pois como
dito, a parte tem direito à providência que resguarde especificamente seu
direito sendo as perdas e danos mero sucedâneo. Além disto, a execução das
perdas e danos está condicionada a existência de patrimônio. Se não houver
garantia patrimonial no patrimônio do agora devedor e antes beneficiado pela
providência que se viu revista, tolitur
quaestio, caberá aguardar e nada mais.

É claro que este risco também existe na antecipação dos efeitos da
tutela, mas neste caso, além de a lei resguardar expressamente  a ocorrência, pelo menos se tem maior
controle  e a probabilidade de reversão
do provimento antecipatório é muito menor do que o cautelar porque a
antecipação, por ser baseada em prova inequívoca, atinge um maior nível de
convencimento e maior probabilidade de consonância com  a realidade.

Mas um outro aspecto, e este é vulgarmente descurado  reside nos nefastos efeitos da admissão da tutela
liminar na cautela satisfativa. Uma vez obtida a liminar cautelar satisfativa
pode ocorrer o exaurimento da relação que constitui a res in judicio deducta. Como a tutela cautelar é temporária e não
provisória, ou seja não está destinada a ser necessariamente substituída por
uma sentença, posto que proferida em uma sentença final, e como a liminar
cautelar, que também é uma possibilidade, não implica necessariamente um
julgamento de matéria que será novamente retratada no julgamento de mérito da
cautela, já que a liminar cautelar é sui
generis porque a cautela já é prevenção em si mesma, poderá ocorrer que a
concessão da liminar cautelar implique em perda do objeto do processo cautelar,
e portanto teríamos uma estabilização da liminar e via de consequência, pela
natureza satiasfativa desta liminar e do processo cautelar em que foi
proferida, a denecessidade de processo principal.

Expliquemos com um exemplo que tivemos ocasião de presenciar
concretamente. Determinada pessoa ingressa com liminar cautelar pedindo a
realização de novo exame psicológico, afirmando que pleiteará em ação ordinária
a anulação dos exames aos quais se submeteu. Ressumbra o caráter nitidamente
satisfativo desta providência, que seria caso de antecipação de tutela e não de
cautela. No entanto a liminar cautelar lhe é deferida, sendo então em novo
exame que jamais poderá  encontrar as
condições doa anterior que é o que vale para que a igualdade dos candidatos
seja preservada, aprovada. Dito candidato frequenta o curso de formação ténico
-profissional e passa a exercer cargo público. Como a execução da limiar
cautelar não está sujeita aos 
predicativos do artigo 588, e como já há uma situação consumada, o juiz
ao julgar a cautelar dá pela perda do objeto da cautela, tornado desnecessário
o ingresso da ação principal já que a situação de exercício do cargo está
consumada por força da cautela, e o que é pior da liminar cautelar. Quer dizer
que a liminar cautelar implica a perda do objeto da cautela  e uma vez que a demanda toma contornos de
satisfatividade, torna-se desnecessário reafirmar o conteúdo da liminar
cautelar em ação principal  porque a
parte já obteve o resultado que queria na prática, resultado este que se
consumou. Assim, em mera sede de liminar cautelar , obteria resultado equivalente
na prática à tutela a ser obtida no processo principal, acautelado, e sem
necessidade de movê-lo ou de sequer obter um resultado favorável no mérito da
cautela.

Nota-se que o manter-se a cautelar satisfativa redunda em permitir-se
franca burla à lei. Para que mover processo de conhecimento se a cautela é um
caminho muito mais fácil e é possível obter resultados práticos equivalentes?.
È bem verdade que no caso anterior poderia o Estado ingressar com demanda   anulatória, mas já encontraria um situação
consumada, o que já é, de per si, um óbice, e traria como consequência o ônus
de ter de mover ação, o que antes seria um peso sobre os ombros do beneficiado
pela cautela.

Estamos portanto,
convencidos de que não há como sustentar a permanência das cautelares
satisfativas[38].
Pensamos assim não só porque há agora um disciplina específica que determina
que a antecipação de efeitos da tutela pretendida é a antecipação prevista no
artigo 273 do CPC, como pelo fato de que a permanência desta teratologia
implica tornar letra morta o artigo 273, na medida em que concede um remédio
igualmente eficaz e mais fácil em todos os sentidos de que o jurisdicionado se
valeria sem necessidade de demonstrar os requisitos mais rígidos do sobredito
dispositivo de Estatuto Processual Civil Pátrio.

10- Fungibilidade?

Uma vez que se ingresse em juízo com pedido cautelar pleiteando
resultado que equivale ao pedido de processo de conhecimento, correspondendo a
pedido cautelar satisfativo, portanto vedado, já que o pedido deverá ser
veiculado processo de conhecimento com pedido de antecipação de tutela, quid iuris? A respeitável opinião de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira[39]
pugna pela aplicação da fungibilidade. Data vênia, não cremos que seja caso de
aplicar-se fungibilidade.

A fungibilidade é a possibilidade de conhecer de um instrumento
erroneamente utilizado como se fora o correto. Não há nem nunca houve, ao menos
não no direito codificado nacional, expressa previsão de fungibilidade genérica
entre ações, mas específica sim, como é o caso das possessórias. Houve, no
entanto, previsão de fungibilidade nos recursos quando disciplinados no antigo
CPC de 1939. O artigo 810 daquele diploma previa a possibilidade de aplicação
da fungibilidade recursal quando interposto erroneamente desde que ausente erro
grosseiro ou má fé do recorrente. Dispositivo de igual teor não se encontra no
atual CPC. Inobstante, a doutrina reconhece, seguida pela jurisprudência, a
aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Se nos parece que , dada a
semelhança das situações, são plenamente cabíveis e invocáveis os princípios
construídos à luz de uma fungibilidade recursal no caso de apreciação de
fungibilidade entre ações.

Deste modo temos que os indagar se há erro grosseiro ou má fé. Mas que
se há de entender por erro grosseiro? A doutrina erigida sob a vigência do
antigo CPC reconhecia o erro grosseiro naqueles caos em que não houvesse uma
dúvida objetiva, ou a contrario sensu naqueles casos em que a dúvida fosse
subjetiva, ou seja devida a má interpretação ou aplicação do direito á espécie
levada a termo pela parte ao apreciar a situação. Isto ocorreria notadamente
naqueles casos em que nos defrontássemos com situações em que já houvesse
jurisprudência consolidada acerca da matéria ou a comunis opinium doctorum já houvesse se manifestado por uma
orientação. Nestes casos, sustentando a parte uma posição absolutamente
descabida e discrepante haver-se-ia por configurado o erro grosseiro. Nos caos
de má fé, a parte conhecendo a diversa interpretação doutrinária e
jurisprudencial fazia uso do recurso errado com fim procastinatório ou
objetivando produzir tumulto processual. Aplicados estes princípios, mutatis mutandis, às ações, veremos que
no caso específico das tutelas cautelares satisfativas e antecipações de tutela
não pode haver fungibilidade.

Esta negativa se torna clara na medida em que o dispositivo do artigo 273 do CPC não deixa margem à dúvidas
acerca do descabimento das cautelas satisfativas. Todos os casos em que se
pretenda a antecipação de efeitos da própria tutela a ser buscada em processo
de conhecimento enquadram-se hoje na antecipação do artigo 273. Qualquer
interpretação contrária, sustentando a manutenção das cautelas satisfativas não
encontra respaldo lógico ou jurídico de nenhuma espécie e neste caso
sustentar-se contra expressa , clara e incontroversa disposição legal é sem
dúvida erro grosseiro. Logo estaria afastada a possibilidade de fungibilidade
na medida em que se utilizar de pedido cautelar em lugar de antecipação dos efeitos
da tutela constituiria insofismável erro grosseiro.

Mas não é somente este obstáculo que se levanta contra a
fungibilidade. A possibilidade de obtenção de liminar cautelar inaudita altera
parte por via cautelar, possibilitaria uma obtenção de antecipação dos efeitos
da tutela liminarmente  com os
pressupostos da cautela até que eventualmente, dando pelo erro aplica-se o
magistrado a fungibilidade  para
converter cautelar satisfativa em antecipação. Por fim, um último óbice se levanta
na aplicação da fungibilidade e este é de fato intransponível. Materializa-se
na impossibilidade de conversão de diferentes tutelas entre si. Não se pode
pretender a conversão de execução em cautela ou conhecimento; de cautela em
conhecimento ou execução e vice versa. Mas então qual é o destino do processo
que ingressou indevidamente em juízo. Responderemos no próximo tópico. Porem
podemos adiantar que somente uma nova relação processual poderá corrigir a
cinca[40].

11- Cautelar Satisfativa e
Impossibilidade Jurídica do Pedido

Três espécies de questões enfrenta o magistrado no caminho da
prestação jurisdicional de mérito, que é o escopo último do processo:
pressupostos processuais, condições da ação e mérito. Os pressupostos
processuais dizem respeito à relação jurídica processual que é autônoma e
distinta daquela que é objeto do processo. Os pressupostos processuais podem
ser objetivos ou subjetivos. Os subjetivos referem-se ás partes e ao juiz.
Quanto ás partes são eles a capacidade para ser parte, a capacidade para estar
em juízo e a capacidade postulatória. Quanto ao juiz temos a competência e a
ausência de suspeição ou impedimentos. Os pressupostos objetivos são
intrínsecos e extrínsecos. Os intrínsecos dizem com as nulidades processuais.
Os extrínsecos cm fatos que podem impedir a normal fluência da relação
processual como é o caso da litispendência, ou da coisa julgada.

O mérito é a res in judcio
deducta, o “streitgegentand”
da doutrina alemã. Corresponde em nossa sistemática à lide e todo o conjunto de
questões ( pontos controvertidos de fato e de direito que a compõe). Mas são as
condições da ação que nos interessam mais imediatamente.

O nosso processo sofre grande influência da doutrina de Enrico Tullio Liebman, processualista
italiano que esteve radicado no Brasil na década de quarenta onde solidificou
sua doutrina. A doutrina de Liebman
condiciona a ação às condições da ação. Se os pressupostos processuais diziam
com a relação processual e o mérito com a relação objeto do processo, as
condições da ação dizem respeito ao exercício do direito de ação. As teoria
acerca da ação variam do abstrativismo ao concretismo, tendo como meio termo a Teoria Eclética da Ação. A independência
do direito de ação do direito material ganhou corpo na célebre polêmica entre Ernest Windescheid e Theodor Muther[41].
Dagencolb e Plóz desenvolveram a Teoria Abstrata da Ação[42],
desvinculando-a completamente do direito material. Existisse este último ou
não, ainda assim haveria ação. Adolph
Wach[43]
desenvolveu a Teoria Concreta da Ação,
segundo a qual somente quando fosse reconhecido o direito material haveria
ação. Chiovenda a tinha como direito
potestativo. Todas estas teorizações surgiram a partir do terceiro quartel do
século XIX.

A Teoria Eclética da Ação[44],
nomeclatura que se deve a Galeno Lacerda,
procura ser o tertium geus entre o
abstrativismo e o concretismo, através da introdução das condições da ação cuja
presença é determinante para a verificação da existência ou não do direito do
exercício da ação. Em nossa sistemática , as condições da ação são três. Na
doutrina italiana, berço da teoria, uma das condições, a possibilidade jurídica
do pedido é tratada como mérito[45].                 

As condições da ação servem de ponte entre a abstração completa e o
julgamento do mérito[46].
São representadas pela possibilidade
jurídica do pedido, pela legitimidade ad
causam e pelo interesse. A
legitimidade é comumente dita pertinência subjetiva posto que envolve
considerações referentes às partes. Baseado que está nosso sistema processual
sobre a noção de lide carnelutiana, a legitimação está relacionada diretamente
com o direito(processual ou material) que constitui o que a doutrina alemã
denomina  “streitgegenstand“, ou seja o  objeto litigiosos do processo, que nada mais
é do que a res in juditio deducta[47].

A conseqüência direta desta noção reside em que tem legitimidade em
princípio quem é o titular do direito objeto da lide. Devido a esta situação
temos partes sob o ponto de vista processual e partes sob o ponto de vista
material. Dentre os primeiros encontram-se os terceiros interessados, os
intervenientes, que embora não figurem como titulares do direito material
discutido, têm, no entanto, interesse jurídico no processo. Em nosso código,
baseado nas idéias de Carnelutti,
estes terceiros não são partes[48].
Mas para a doutrina mais avançada, que não vê a processualístca centrada sobre
a ação, mas sim na jurisdição, a noção de lide perde força, e parte é quem
intervêm no processo e sofre as conseqüências diretas da prestação
jurisdicional. O fato é que como diz Moniz
de Aragão  o conceito de parte é um
dos mais atribulados do direito moderno. Ressalvam-se os casos de substituição
processual, em que dado a alguém litigar em nome próprio o direito de outrem[49]

A possibilidade jurídica reside na 
existência, no plano abstrato, da possibilidade  de pleitear-se frente ao ordenamento jurídico
determinada tutela[50].
Na concepção do sincretismo imanentista,
ou seja, na teoria civilista, uma vez que a cada direito corresponde uma ação (
Código Civil, art. 75), a
possibilidade  jurídica reside na
previsão do ordenamento jurídico do direito e da possibilidade de perseguí-lo in juditio. Na concepção moderna do
direito de ação a plena possibilidade de ação é a regra e portanto a
possibilidade jurídica está mais relacionada à escolha da espécie de
processo  (Conhecimento, execução e cautelar) ou do rito (No direito civil
existem mais de setenta). Significa dizer que hodiernamente, a falta de
expressa previsão legal não inibe o direito de ação[51].
Mas uma vez que se vem a juízo demandar, transmutando a porção de conflito
social em lide pela sua inserção no processo (rectius: na demanda), deve-se escolher o instrumento certo sob pena
de  carência por impossibilidade jurídica
do pedido[52].
       Por fim, temos o interesse
processual,. Segundo o artigo 3º do CPC,
“para propor ou contestar ação é
necessário ter interesse e legitimidade“. A doutrina moderna localiza
no interesse processual um binômio formado pela necessidade e pela utilidade
da prestação jurisdicional pleiteada[53].
A utilidade reside na obtenção de uma situação material ou processual (Interesse recursal) melhor do que a que
se tem. A prestação jurisdicional deve ser capaz de, objetivamente considerada,
trazer uma vantagem concreta, palpável, discernível. Se visa apenas emulação é
óbvio que uma postulação judicial não pode ser aceita pois o processo e a
função jurisdicional não podem ter seu prestígio e seriedade postos em
cheque  por mesquinharias ou por meras
questões acadêmicas.

O exercício da função jurisdicional demanda uma quantia enorme de recurso
e de tempo. Admitidas que fossem demandas com fim mais consultivo do que
prático estaríamos jogando fora dinheiro público e precioso tempo que melhor
seria destinada à tratativa de questões reais, verdadeiramente importantes. Por
outro lado  não podemos nos esquecer de
que a avaliação da utilidade é, como dissemos objetiva. Embora não possamos
perder de vista o caso concreto , não menos certo é que não podemos nos lançar
em tentativa de adentrar na psiqué do demandante (Autor ou réu) para aferirmos
se há interesse ou não. Podem surgir hipóteses em que embora haja interesse na
visão do demandante, estejamos frente a um caso absolutamente claro de falta
objetiva de utilidade. É a utilidade objetiva que interessa, considerada frente
ao caso concreto. Não a utilidade subjetiva, ou melhor dizendo, aquela que
reputa existir o demandante.[54] 

Completando o binômio, temos a
necessidade[55].
Já se disse com muito acerto que o processo é em si um mal. Com efeito, o só
fato da litispendência, da incerteza, que gera o processo é sem dúvida
prejudicial não só à parte mas também para a sociedade, que tem interesse em
uma prestação célere e na pacificação social imediata. Por outro lado, cada
demanda que vem aos pretórios representa um aumento na carga de trabalho de m sistema
que está as vascas do esgotamento. Por isso, o processo judicial é, ou deve
ser, a “última ratio” .
Implica dizer que a sua utilização só se torna legitima quando não haja outra
via, igualmente idônea, menos onerosa e mais célere, de que se pode valer o
jurisdicionado  antes do  seu direito de ação. Não se trata de limitar
pura simplesmente o direito de ação, reconhecido como direito constitucional e
cláusula pétrea da Constituição (Art. 5º, inc. XXXV, e 60, § 4º), não
havendo ai nenhum vestígio de inconstitucionalidade.

Trata-se sim de condicionar o acesso ao judiciário para aqueles que
realmente dele precisam. A atividade jurisdicional, repise-se, é por demais
dispendiosa em todos os sentidos, não só para as partes como para a sociedade,
que arca com este ônus. Logo, para justificar a movimentação da máquina
judiciária é preciso uma razão, um motivo plausível[56].
Não se pode exigir, por certo, que se valia o jurisdicionado de meios mais
onerosos e demorados, esgotando-os par só então vir a juízo. Isto sim
significaria denegação de justiça e violação do sobredito dispositivo
constitucional. Mas havendo outra via, mais rápida e menos onerosa, é
perfeitamente lícito frente à constituição e aos princípios de justiça,
requerer-se esgote-os antes o prejudicado para só então, não logrando êxito,
valer-se, com toda a razão e legitimidade, da jurisdição.

Dentre estes elementos, verifica-se que o que mais de perto nos diz é
a possibilidade jurídica do pedido. Com efeito, como visto, hoje a
possibilidade jurídica do pedido está relacionada ao uso do instrumento
correto, ou seja, com o manejo da tutela correta e do rito correto. Obviamente
que a utilização de uma tutela inadequada ante a existência de outra específica
e excludente configura caso de impossibilidade jurídica do pedido.  As condições da ação são verificadas in status assertionis, ou seja, na
conformação da narrativa da inicial, sem prejuízo de ulterior apreciação.
Consequentemente, as condições da ação devem estar presentes na hipótese
concreta que é trazida a apreciação judicial, mas o juízo que se faz ecerca do
caso nesta fase leva em conta a conformação fática ainda como uma hipótese e
não como uma realidade. Realidade só haverá após a realização da instrução
probatória, se for o caso, ou da aplicação de uma cognição exauriente. O juízo
que se faz na verificação das condições da ação e no mérito é idêntico
abarcando os mesmo três elementos. Mas no julgamento de mérito os fatos do caso
sub examine são havidos como
existente ou não existentes, ao passo que no juízo acercadas condições da ação
a pergunta é se o autor realmente provar estes fatos teria interesse, seria
parte legítima, o pedido seria possível?

Pergunta-se: qual a conseqüência de uma das condições da ação da ação?
Primeiramente é preciso que se diga que a existência das condições da ação não
interferem no resultado do julgamento de mérito. A existência ou não das
condições da ação tem influência indireta sobre o mérito inviabiliza um juízo
acerca do mérito, mas uma vez presentes e viabilizado o julgamento de mérito,
não é o fato de se ter concluído que naquele caso o autor poderia ter o direito
que pleiteia, conclusão a que se chegou quando da verificação das condições da
ação, que vai implicar um julgamento de procedência ipso facto . Assim podemos dizer que condições da ação e mérito
estão em uma relação de conteúdo e continente no que diz respeito à matéria que
apreciam, sendo o julgamento de mérito mais amplo, mas a forma com que os
elementos são visto s em um e outro caso são diferentes. A ausência das
condições da ação não dizem respeito, portanto ao mérito[57].

A conseqüência, respondendo à pergunta anterior, é um julgamento de
carência de ação, que se enquadra entre as espécies de extinção do processo sem
julgamento do mérito a teor do artigo 267, inc VI, do CPC[58].
Como não foi julgado o mérito, não se impede a propositura da demanda agora
pela via correta, in casu a  ação de conhecimento  com antecipação de tutela, que assim como a
cautelar pode ser pedida até mesmo em segundo grau[59].
Vale lembrar que as condições da ação constituem matéria imprecluível[60].
Assim sendo, ao verificar o magistrado que se trata de caso de processo de
conhecimento com pedido de antecipação de tutela e que está sendo veiculado por
meio de cautela, deve extinguir o feito sem julgamento de mérito, imputando os
consectários legais ao autor, sem possibilidade de emenda da inicial haja vista
a impossibilidade de fungibilidade entre tutelas. Ressalva-se intangível o
direito do autor que poderá ingressar com o processo  de conhecimento pertinente.

12- Cautelares Satisfativas
Típicas e Atípicas

As cautelares podem ser típicas ou atípicas conforme estejam previstas
especificamente nos dispositivos do código com especificação de procedimento e nomem iuris ou sejam provimentos tomados
por via do poder geral de cautela. No que diz respeito às cautelares atípicas
não resta dúvida que não subsistem mas como ficam as cautelares típicas
satistafitvas? Estamos que permanecem intactas podendo-se admitir que sob o
ponto de vista dogmático sejam consideradas casos de antecipação de tutela com
rito especializado.

Pensamos assim porque se antes, quando da elaboração do CPC, não se
cogitava de antecipação de tutela e 
tutela e não se cogitava da anomalia das cautelares satisfativas se
entendeu que ditos provimentos teriam lugar dentre as cautelas e obedeceriam a
um rito próprio, agora que há um procedimento próprio de antecipação, com muito
maior razão não se pode sustentar opinião de que estejam abolidas. Mas como
dito, é de se ter agora por pedidos de antecipação de rito especial. Logo, os
requisitos mais rígidos previstos para a antecipação devem ser aplicados. Caso
contrário, teríamos um grupo de casos que agora figuraram na antecipação de
tutela aos quais se aplicariam os requisitos de cautelares, o que se afigura
descabido e injustificável.

13- Panorama após a Lei 10.444.
Fungibilidade?

A Lei 10.444/02, dentre outras inovações, introduziu um parágrafo 7º
ao artigo 273 do CPC, estabelecendo que:“§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer
providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do
processo ajuizado. (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)”. A fungibilidade aí estabelecida infirmaria o quanto
já dito. Estamos que não. Note-se bem o que afirma o dispositivo: afirma que o
juiz poderá deferir medida cautelar incidental se for requerida providência
desta natureza sob as vestes de antecipação de tutela. Neste caso prejuízo
algum há para o réu, pois, pelo contrário, o requerimento de cautela como
antecipação estaria sujeito a critérios mais rígidos e a prazo maior.

Há uma situação inversa ao
pedido de antecipação realizado como cautela, este sim, apto a causar prejuízo
ao réu. E a autorização é para o juiz conceder medida cautelar incidente, ou
seja, a medida pleiteada encontra-se fora dos casos de antecipação de tutela. A
medida cautelar teria sido requerida de forma incorreta como antecipação. A
nossa preocupação, como visto, dirige-se aos casos em que a antecipação é posta
sob o manto da cautela, porque neste caso podem realmente advir prejuízos ao
réu.

Assim, continuam em vigor
as conclusões a serem tiradas da errônea utilização da cautela como via para a
antecipação de tutela: o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito,
não sendo admitida a fungibilidade. Esta, a teor da nova lei, admite-se somente
no sentido inverso, deixando incólumes as afirmações já tecidas.           

14- Conclusões.

Hoje mais do que nunca é de se reconhecer a vocação instrumental do
processo sem que isto implique, contudo, negar a sua autonomia
dogmático-estrutural. Como instrumento que é, o processo deve se amoldar à
realidade a que se aplica, caso contrário esta fadado, como qualquer ramo do
direito, a perder legitimidade , propiciando a formação de segmentos não
cobertos pela tutela jurisdicional. Nesta busca incessante de acompanhar a
realidade, ante a impossibilidade de se prever todas as situações pelo
dinamismo crescente da sociedade moderna, algumas vezes ocorre uma disparidade
entre a norma e o fato e nestes casos temos que nos valer de interpretação e
adaptação para preencher estas lacunas. Entre dois males, ode subverter a
estrutura e finalidade de um instituto jurídico e deixar o fato sem apreciação,
prefere-se o primeiro porque menos danoso.

Há que observar, contudo,  que a
anomalia só persiste porquanto não se crie o instrumento adequado. No caso
específico das cautelas satisfativas, o artigo 273, na redação que lhe deu a
reforma processual de 1994, indubitavelmente criou um mecanismo apto a cobrir a
necessidade de antecipação dos efeitos da tutela. Submeteu o legislador, atento
a uma tradição arraigada em nosso sistema de prestígio dos juízos de certeza, a
antecipação a uma sistemática mais rígida do que a requerida para acautela. Se
certo ou errado este proceder não está em questão aqui pois legem habemus.

Afastada a necessidade de uso do instrumento anômalo
pela existência de previsão específica de outro que lhe faça as vezes, não se
pode tolerar a permanência das cautelares satisfativas, pena de tornarmos letra
morta a dicção do artigo 273 do CPC.
Frente a casos em que se veicule demanda deste teor, nada restará ao magistrado
senão aplicar o artigo 267, inc. VI do
CPC extinguindo o feito sem julgamento de mérito porque não há mais espaço para cautelares
satisfativas no direito brasileiro. Há que valer-se o jurisdicionado do
artigo 273 para a obtenção de antecipação dos 
efeitos da tutela e se submeter a todos os seus requisitos, ficando
banida a utilização das cautelas satisfativas.     

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__________. Antecipação da Tutela, Saraiva, 2º ed., 1999.

Notas: