Colaboradores da empresa

Resumo: O que se procura é analisar os diversos auxiliares que contribuem para que empresário exerça a empresa, visto que o empresário dificilmente terá a capacidade de praticar todos os atos por si só, sendo muito freqüente o auxílio de outras pessoas, de colaboradores, tais como gerentes, empregados, contabilistas, advogados, representantes comerciais e leiloeiros para colaborar com o desenvolvimento da empresa. A essas pessoas, no exercício de suas funções, damos o nome de agentes auxiliares do comércio ou da empresa.

Palavras-chave: Auxiliares da empresa; Prepostos; Gerentes; Responsabilidade.

Abstract: What if it looks for is to analyze diverse the assistant that contributes so that entrepreneur exerts the company, since the entrepreneur hardly will have the capacity to practise all by itself the acts, being very frequent the aid of other people, of collaborators, such as controlling, commercial employees, accountants, lawyers, representatives and auctioneers to collaborate with the development of the company. To these people, in the exercise of its functions, we give the name of agents auxiliary of the commerce or the company.

Keywords: Assistant of the company; Chairmen; Controlling; Responsibility.

1. Agentes Auxiliares do Comércio – Noções Gerais

Como afirmamos anteriormente a empresa é o exercício de atividade organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços desenvolvida pelo empresário individual ou pela sociedade empresária.

Sendo, normalmente necessário o auxílio de colaboradores[i], visto que o empresário dificilmente terá a capacidade de praticar todos os atos por si só, sendo muito freqüente o auxílio de outras pessoas, de colaboradores, tais como gerentes, empregados, contabilistas[ii], advogados, representantes comerciais e leiloeiros para colaborar com o desenvolvimento da empresa. A essas pessoas, no exercício de suas funções, damos o nome de agentes auxiliares do comércio ou da empresa.

Apesar de atuarem em prol da empresa, esses colaboradores não assumem o risco da atividade e por isso não podem ser considerados empresários, mas apenas auxiliares do empresário.

A doutrina classifica os agentes auxiliares do empresário em dependentes e independentes, sendo que os dependentes são subdivididos em dependentes internos e dependentes externos.

Os auxiliares dependentes são aqueles que prestam serviços à sociedade empresária ou ao empresário individual sob a condição de assalariados, subordinados hierarquicamente a este ou aquele, trabalhando internamente ou externamente, percorrendo a clientela ou aos fornecedores, ao passo que os auxiliares independentes não se subordinam hierarquicamente ao empresário individual ou a sociedade empresário, colaborando apenas em suas relações externas.

Com a revogação parcial do Código Comercial, os chamados auxiliares independentes são tratados em leis esparsas e pelo Código Civil na parte de contratos. A propósito, vejam-se as regras atinentes aos contratos de mandato, de agência, de distribuição e de corretagem. No que tange aos auxiliares dependentes, o Código Civil trata dos prepostos nos artigos 1.169 a 1.178, destacando a figura do gerente e do contabilista.

No âmbito empresarial, tanto os auxiliares dependentes internos como externos poderão agir como prepostos.

1.1 Auxiliares Dependentes Internos e Externos

Os auxiliares dependentes internos estão subordinados diretamente ao controle da sociedade empresário ou do empresário individual, que os mantém como empregados, mediante o pagamento de salários para prestar serviço não eventual.

Os auxiliares dependentes externos são aqueles que funcionários que prestam serviços ao empresário individual ou à sociedade empresária e se encontram abrangidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. A diferença entre auxiliares dependentes internos e os externos está no fato de que os primeiros normalmente exercem a prestação de serviço no próprio estabelecimento do empresário, enquanto o segundo exercem externamente, ou seja, fora do estabelecimento.

São exemplos de agentes dependentes, os gerentes, os supervisores, as secretárias, as recepcionistas, os compradores, os caixas, os atendentes, os auxiliares de escritório, os balconistas, os vendedores, os propagandistas, os divulgadores, os que trabalham na linha de produção, os motoristas, os ajudantes, etc., prestando serviços diretos à atividade-fim da empresa, e telefonistas, faxineiros, vigias, contadores, advogados, etc., atuando nas atividades-meio. São agentes auxiliares dependentes internos ou externos, conforme exerçam suas atividades no âmbito circunscrito.

1.2. Auxiliares Independentes

Com a onda da terceirização, muitos dos agentes auxiliares que mantinham contrato de trabalho com as empresas, nas atividades-meio, hoje o fazem de modo autônomo a várias empresas ou apenas à antiga empregadora. Por questões de ordem econômica, que passam pelos custos sociais do contrato de trabalho, muitas empresas desativaram seus departamentos jurídicos, a contabilidade, serviços próprios de limpeza e vigilância, entregas de mercadoria, para contratar outras empresas para o fornecimento desses mesmos serviços. Algumas empresas, após a experiência da terceirização, que prometia redução drástica de despesas com aumento da qualidade do serviço prestado, hoje, vêm retornando ao modelo antigo, por não terem obtidos os resultados esperados.

Na intenção de diminuir custos, existem empresários que se valem desse artifício, para não ter que recolher as despesas sociais que incidem no contrato de trabalho (INSS, FGTS, férias, décimo-terceiro, etc.).

Confirmando o laço que interliga os diversos ramos do Direito entre si, como vimos em textos passados, esta questão é regulada pelo direito do trabalho. Não podemos nos esquecer, porém, que os atos dos agentes auxiliares no exercício de suas funções regulares obrigam a empresa, por força do artigo 1.521, III, do Código Civil (CC), que diz que “são também responsáveis pela reparação civil: (…) III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele.”

Com relação aos agentes independentes, são aqueles que prestam serviço à empresa de modo autônomo, exercendo sua atividade em nome próprio, sendo eles mesmos considerados comerciantes.

Estes auxiliares não se subordinam hierarquicamente ao empresário, colaborando apenas em suas relações externas. Sua atividade é considerada autônoma em relação ao sujeito de direito, não estando, por isso, sujeita À sua disciplina hierárquica. São os corretores, os leiloeiros, despachantes aduaneiros, os tradutores, os interpretes, os trapicheiros e os representantes comerciais.

O corretor é aquela pessoa física ou jurídica, que tem por ocupação profissional a aproximação das partes interessadas em realizar um determinado negócio, mediante pagamento, denominado corretagem. É, portanto, o mediador ou intermediário de negócios, que se discutem e se concluem por sua intervenção, ou por seu oficio.

Conforme a natureza da mediação ou segundo a natureza dos negócios em que intervém, os corretores se classificam em: Corretores de imóveis (Lei 6.530/78); Corretores de mercadorias (Decreto nº 20.881/31[iii]); Corretores de navios (Decreto 54.956/64); Corretores de seguro (Lei 6.530/78); Corretores da Bolsa de Valores (Lei 4.728/65, 6.385/76 e 6.024/74). Devem os corretores estar registrados, através de matricula, na Junta Comercial e devem manter rigorosos registros de sua ocupação, através de livros próprios.

Os Leiloeiros são também auxiliares independentes da empresa que tem por função a venda, mediante oferta pública, de mercadorias que lhe são confiadas para esse fim. São considerados verdadeiros consignatórios ou mandatários, sendo essa a natureza de suas funções. Cabe a Junta Comercial, a nomeação dos leiloeiros, que farão jus a uma comissão pelo seu trabalho, fixada em contrato escrito. Na falta de estipulação, a taxa será de 5% sobre o valor dos bens móveis e 3% dos bens imóveis[iv]. São obrigatórios a efetuar matricula na Junta Comercial e a escriturar os seguintes livros: Diário de Entrada; Diário de Saída; Contas Correntes, Protocolo, Diário de Leiloes e Livro Talão[v].

“Processual civil. Competência da Junta Comercial para destituir cargo de preposto de leiloeiro e impor multa. Previsão contida no decreto nº 21.981/32 que regulamenta a profissão de leiloeiro. Inexistência de alteração dessa competência em decorrência da edição de lei nº 8.934/94. Aplicação do artigo 2º  da lei de introdução ao código civil.

1. A profissão de leiloeiro resta regulamentada pelo Decreto nº 21.981, de 19 de outubro de 1932 que atribui às juntas comerciais acompetência para fiscalizar a atuação daquele, bem como a imposição de penalidades e multas, conforme se extrai dos artigos 16, 17 e 18, os quais vigem integralmente no sistema pátrio, porquanto não revogados pela Lei 8.934/94 que sequer tratou de especificação e regulamentação da carreira de leiloeiro público.

2. O Decreto nº 21.981/32, por seu turno, tem como escopo, dentre outros, o de regulamentar a profissão de leiloeiro público oficial, sendo certo que a Lei nº 8.934/94, por sua vez, surgiu para disciplinar o Registro Público de Empresas Mercantes e atividades afins, nada aduzindo especificamente sobre a atividade profissional sub judice.

3. Consectariamente, decidiu com acerto o Tribunal a quo, ao assentar que acolher a tese dos autores conduziria ao fim da carreira de Leiloeiro Público oficial, eis que não haveria qualquer norma a regulamentar a aludida função. (fls. 255)

4. Sob esse enfoque, forçoso ter presente, no que pertine à eficácia da lei no tempo, as regras da Lei de Introdução ao Código Civil, na parte em que se relaciona com o thema sub judice.

5. O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) dispõe que: “Art. 2° – Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1° – A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2° – A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3° – Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

Precedentes: REsp 719.866/CE, Rel. Ministro  LUIZ FUX, DJ 27.03.2006;REsp 711.859/PR, DJ 30.05.2005;REsp 678.533/PR, DJ 19.12.2005.

6. As leis especiais quando regulam matéria compreendida num Código ou em outra lei geral, mas contêm, sobre a mesma, disposições que não se encontram no Código ou na lei geral e que não contradizem ao novo direito, continuam em vigor, em relação a todas as disposições que devem ser consideradas como parte integrante do novo Código ou da nova lei.” (Doutrina clássica de SAREDO, in Trattato Delle Leggi, 1886, pág. 505; e Abrogazione Delle Leggi, nº 111, in Digesto Italiano, Vol. 1ª parte, 1927, pág. 134).

7. É que, no caso de determinada matéria ser disciplinada por uma lei geral, havendo certas relações, atinentes à mesma espécie, reguladas por lei particular, o fato de ser publicada uma lei geral, que reja a matéria, na sua integralidade, não traz como conseqüência ab-rogação implícita da lei especial relativa a ela, quando se não apresenta incompatibilidade absoluta entre essa lei especial e a geral, ou quando a ab-rogação não resulte claramente da intenção legislativa, do objeto, do espírito ou do fim da lei geral. (Fiore, Delle Disposizioni Generali Sulla Pblicazione, Applicazione ed Interpretazione Delle Leggi, Parte 1º de II Dirito Civile Italiano Secondo La Dottrina e La Giurisprudenza, de Fiore, Brugi e outros, vol. 2º, 2ª ed., Rago, 1925, página 653 e nota 1 – reportando-se à monografia de Giuliani, em La Legge, 1867, pág. 289, e a decisões da Corte de Cassação de Turim (dezembro de 1866 e 1º de fevereiro de 1867) e da de Macerata (28 de fevereiro de 1867).

8. A doutrina nacional de Eduardo Espínola, in A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, 3ª Ed., Renovar, Rio de Janeiro, 1999 leciona que: “(…) A Lei de Introdução acolheu, destarte, a  fórmula do Código Civil Italiano – “Lê leggi non sono abrogate Che da leggi per dichiarazione esperssa Del legislatore, o per incompatibilità delle nuove disposizioni com lê precedenti, o perche la nuova elgge l’intera matéria già regolata dalla legge anteriore” -, que se conservou, quase sem alteração de palavras, co Código de 1939.

Da combinação dos §§ 1º e 2º do art. 2º da Lei de Introdução, resulta que uma disposição geral não se entende ter revogado a disposição geral já existente, podendo subsistir as duas, quando, não havendo entre elas incompatibilidade, a nova lei geral não disponha, inteiramente, sobre a matéria de que tratava a disposição geral anterior. Se se tratar de um Código ou de uma lei orgânica, que regule completamente a matéria em questão, a conclusão a que devemos chegar, tendo em vista a última parte do parágrafo primeiro, é que estão revogadas todas as disposições gerais e especiais que se referiam à mesma matéria.

9. Dessume-se de tudo quanto exposto que: (i) a ab-rogação da lei não se presume; (ii) no silêncio do legislador, deve presumir-se que a lei nova pode conciliar-se com a precedente; (iii) a lei especial derroga a geral, a não ser que das suas palavras, ou do seu espírito, resulte manifesta a intenção do legislador de ter querido suprimir qualquer disposição particular e dar força absoluta à lei geral: in tolo jure generi per speciem derogatur et illud porissimum habetur, quod ad speciem derogatur et iltud potissimum habetur, quod ad , Ipeciem directum est” (L. 80, D. De reg. jur., L. 17); (iv) a disposição especial revogará a geral quando a ela ou ao seu assunto se referir, alterando-a explícita ou implicitamente, o que conforme dissemos é a regra geral; outrossim, deixando subentender que a lei especial, referindo-se à disposição da lei geral ou ao seu assunto, não revogará essa disposição, quando, em vez de alterá-la, que é o caso comum, se destina a dar força absoluta à lei geral; (v) a ab-rogação política as leis só estende a sua eficácia às que são absolutamente incompatíveis com o direito público do Estado; e (vi) um artigo de lei pode sobreviver a todo o resto de uma lei ab-rogada.

10. In casu, o Decreto 21.981/32 bem como a Lei 4.726/65 reconhecem a competência  sancionatória da Junta Comercial, por isso que obedecido o Princípio da Legalidade.

11. Outrossim, o acórdão recorrido concluiu, verbis: “Ao que se vê, a Lei nº 8.934/94 cuidou de disciplinar, genericamente, a matéria acerca do registro público de empresas mercantis, na qual estão inseridas as atribuições das Juntas Comerciais. Deve ser ressaltado que a revogação de que trata o artigo 67 da Lei nº 8.934/94 (da lei nº 4.726/65)  é pelo fato de que a matéria relativa ao registro público das empresas mercantis e atividades afins passou a ser disciplinada pela nova lei, em nada modificando as diretrizes estabelecidas para a atuação dos leiloeiros que continuou a ser regulamentada pelo Decreto nº 21.981/32. Assim, prevalece a competência das Juntas Comerciais para impor multas e destituir o cargo de leiloeiro ou preposto, estando os recursos sujeitos à apreciação do Ministério da Indústria, Comércio e Turismo, consoante previsão do artigo 16 do Decreto nº 21.981/32. Ante o exposto, nego provimento à apelação, ficando mantida a sucumbência estabelecida na sentença. É o voto.”

12. Recurso Especial desprovido.”[vi]

Os Despachantes aduaneiros são as pessoas que devidamente habilitadas para o exercício da profissão incumbem, perante as repartições alfandegárias ou quaisquer outras repartições fiscais, do deposito de mercadorias importadas ou exportadas. O despachante é o intermediário ou aquele que intervém em nome do importador ou exportador, para regularização das exigências fiscais, e desembaraço da mercadoria importada ou aquela que se destina aos outros mercados.[vii]

O Tradutor e o interprete devem estar matriculados na Junta Comercial. A função é pessoal de tradutor público e intérprete comercial e não podem as respectivas funções ser delegadas sob pena de nulidade dos atos praticados pelo substituto e de perda do ofício. Todavia, é permitido aos mesmos tradutores a indicação de prepostos para exercerem as funções de seu ofício no caso único e comprovado de moléstia adquirida depois de sua nomeação e em que deverão requerer a competente licença. Tais prepostos deverão reunir as qualidades exigidas para a nomeação de tradutores, inclusive a habilitação verificada em concurso público realizado na forma prescrita no presente regulamento. Serão nomeados pelas Juntas Comerciais ou órgãos correspondentes, logo após a aprovação em concurso, sem outras formalidades além da assinatura do competente termo de compromisso. Os titulares dos ofícios ficarão responsáveis por todos os atos praticados pelos seus prepostos, como se por êles próprios praticados fossem, sem prejuízo da responsabilidade criminal a que também ficam sujeitos os mesmos propostos quando houver dolo ou falsidade. A nenhum tradutor público e intérprete comercial é permitido abandonar o exercício do seu ofício, nem mesmo deixá-lo temporariamente, sem prévia licença da repartição a que estiver  subordinado, sob pena de multa e, na reincidência, de perda do ofício. A demissão dos prepostos se dará mediante simples comunicação dos tradutores, devendo a repartição anunciar o fato por edital. Os tradutores públicos e intérpretes comerciais terão jurisdição em todo o território do Estado em que forem nomeados ou no Distrito Federal quando nomeados pelo Presidente da República. Entretanto, terão fé pública em todo o país às traduções por eles feitas e as certidões que passarem. [viii]

Os trapicheiros ou administrador de trapiches devem ser matriculados na Junta Comercial. A denominação trapicheiro se atribui as pessoas que mantêm locais destinados a receber mercadorias chegadas de portos marítimos e fluviais, isto é, mercadorias importadas, ou para receberem e guardarem, até que sejam embarcadas, as mercadorias destinadas à exportação. Trapiche é o nome que se dá ao local, armazém ou deposito, em que recebem e guardam as mercadorias. Os trapicheiros estão sujeitos à inspecção das Juntas Comerciais, que tem atribuições para examinar seus livros, impondo lhes multas ou outras penalidades. O trapicheiro tem direito a uma comissão pela guarda das mercadorias que lhes são confiadas. Devem manter uma escrituração comercial e fiscal similar a dos despachantes aduaneiro. [ix]

Como os representantes comerciais ou agentes comerciais designam as pessoas que se estabelecem com o negócio ou escritório de representação, destinado a fazer vendas ou negócios para outros sujeitos, que os nomeiam seus representantes ou agentes. Ou ainda, o contrato de representação é aquele em que “uma das partes obriga-se, contra retribuição, a promover habitualmente a realização por conta de outra, em determinada zona de operações mercantis, agenciando pedidos para esta”. [x]

A Lei n.º 4.886/65 alterada pela Lei n.º 8.420/92 conceitua o representante comercial de modo descritivo nos seguintes termos:

“Art. 1º – Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.”

O Código Civil também trata do contrato de agencia que conceitua o agenciador como sendo “uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada” (art. 710, do Código Civil).

O conteúdo jurídico dos institutos é o mesmo. Divergem-se, tão somente, no que toca à nomenclatura adotada (rótulo da espécie contratual) e em dois únicos aspectos: o Código Civil de 2002 retira a dualidade de pessoas “jurídica” e “física” do texto legal da lei dos representantes comerciais, bem como a expressão “mercantil” dos negócios agenciados. [xi]

O artigo 2º da Lei 4.886/65 regulou a profissão e o registro, obrigatório, dos que exercem a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais criados sob as especificações do Conselho Federal (art. 6º da Lei 4.886/65) que atuam como órgãos de classe. Nesse diapasão preceitua o art. 5º deste diploma legal que somente será devida a remuneração ao representante, como mediador de negócios empresariais, devidamente registrado. Atividade similar exercida por quem não seja representante regular não receberá os benefícios da lei.

Destarte, sem embargo das opiniões diversas, a resposta sobre a questão central, qual seja, se a lei de representação comercial foi revogada pelo Código Civil atual, não se estriba a partir da possível diferenciação entre os institutos jurídicos.

A resposta, data vênia, encontra-se na teoria geral do direito intertemporal, nos princípios e, principalmente, na Lei de Introdução ao Código Civil de 1942. A resposta é negativa. Ora, a Lei n. 4.886/65, diversamente do art. 710, do Código Civil, não teve por objeto regular o contrato de representação comercial, mas, por outro lado, pretendeu regulamentar uma profissão, atendendo aos anseios da classe que já exercia a atividade, mesmo sem ser regulamentada. Assim, percebe-se que a lei de representação comercial visou regulamentar uma profissão e, portanto, um direito constitucional (o da livre atividade econômica) e não disciplinar e tipificar uma espécie de contrato, como objetivou o Código Civil.

Embora tenhamos optado por considerar representação e agência como uma mesma figura contratual[xii], é importante destacar que há autores que distinguem esses contratos[xiii], entendo que a agência seria modalidade contratual de maior amplitude, que engloba qualquer contrato firmado com pessoa que exerça a intermediação com habitualidade.[xiv]

Aliás, um exame mais detido das legislações, isto é, da 4.886/65 e do Código Civil, é suficiente para se perceber que a antiga lei trata de diversos assuntos, entre os quais se destaca a criação (e atribuição de competência) de Conselhos Federais e Regionais para fins de fiscalização do exercício da profissão e as instituições de faltas profissionais e respectivas penas[xv]. Por outro lado, o Código Civil, em singelos doze artigos, tratou, apenas, de definir o contrato de agência e os principais direitos do agente. Note-se, então, a diferença básica: a lei de 1965 regulamentou uma profissão e o Código Civil tipificou uma modalidade de contrato.

2. O Preposto em Geral

Antes de adentrar na figura do preposto se faz necessário elucidar o significado de preponente e preposto de forma a delimitar o estudo deste tem.

De Plácido e Silva[xvi] ensina que: “Preponente, entende-se, na linguagem jurídica e comercial, a pessoa que pôs ou colocou alguém em seu lugar, em certo negócio ou comércio, para que o dirija, o faça ou o administre em seu nome. Preponente é propriamente o patrão, o empregador, quando se apresenta no duplo aspecto de locatário de serviços e de mandante. Juridicamente, o preponente é, em regra, responsável pelos atos praticados por seus prepostos: caixeiros, feitores, viajantes, quando no exercício da propositura, isto é, quando em desempenho das funções ou dos encargos, que se mostrem objetos da preposição”. Já “Preposto: designa a pessoa ou o empregado que, além de ser um locador de serviços, está investido no poder de representação de seu chefe ou patrão, praticando atos concernentes à locação, sob direção e autoridade do preponente ou empregador”.

O preposto é uma figura muito comum no efetivo exercício de atividades empresariais. O preposto difere do administrador um a vez que, aqueles exercem papel secundário no exercício da atividade empresarial, cabendo toda a responsabilidade ao primeiro.

Considera-se preposto aquela pessoa que dirige um serviço ou um negócio, por delegação da pessoa competente, denominada preponente, através de outorga de poderes. O Código Civil adota a expressão gerente para designar o preposto (art. 1.172, do Código Civil). Seria o preposto um empregado? Gladston Mamede[xvii] afirma que não se pode confundir a relação de preposição com a relação de emprego, uma vez que “a preposição é apenas mais fácil de se comprovar quando se tem um contrato de trabalho, mas não esta limitada a essa relação jurídica” e em linhas a seguir citando o Recurso Especial 304.673/SP, do STJ demonstra que “para o reconhecimento do vínculo de preposição não é preciso que exista contrato típico de trabalho: é suficiente a relação de dependência ou que alguém preste serviço sob o interesse e o comando de outrem”. Logo, o preposto não é qualquer auxiliar dependente do empresário, visto que nem todos os empregados são prepostos. Assim, o caracteriza a preposição é o poder de representação judicial e extrajudicialmente, uma vez que, o preposto substitui o preponente em determinados atos, na organização interna da empresa ou nas relações externas com terceiros.

O preponente, ao transmitir poderes ao preposto, em documento apartado, o faz com fulcro num elo de confiança nele depositado. Assim, o preposto representa pessoa de confiança do preponente (empresário individual ou sociedade empresária). Enquanto atua como preposto, gera efeito de adquirir direitos e contrair obrigações como se fosse o próprio preponente, que responde pelos atos praticados pelo preposto, nesta qualidade.

O preposto é insubstituível para pratica dos atos delegados pelo preponente, desta feita prevê o artigo 1.169, do Código Civil, “o preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas”. A função é pessoal não podendo ser delegada. Ainda, não pode o preposto fazer concorrência ao preponente, sendo lhe vedado, “salvo autorização expressa, negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero que lhe foi confiada o preponente”. A sanção é o da responsabilidade pessoal do preposto por perdas e danos causados ao preponente. Cabe ainda, ao preponente o direito de reter os lucros da operação praticada indevidamente pelo preposto (art. 1.170, do Código Civil).

O art. 1.171, do Código Civil, reconhece os efeitos jurídicos perfeitos e acabados quando ocorrer a “entrega de papéis, bens e valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação”, vinculando ao preponente aos efeitos decorrentes destes atos.

2.1.O Gerente

Nem todo preposto é gerente, todavia, todo gerente é preposto. A figura do gerente, descrita no art. 1.172, do Código Civil é aquele preposto permanente no exercício da atividade empresarial, atuando na sede da empresa, ou sucursal, filial ou agência.

O que diferencia o preposto do gerente é o caráter permanente na prática de atos em nome do preponente, em conformidade com os poderes que lhe foram outorgados.

A legislação prevê que “quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente o autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados”. Ainda, que haja uma limitação dos poderes do gerente devidamente arquivado e averbado no Registro Público de Empresas Mercantis, o empresário fica vinculado pelos atos praticados por este desde que dentro do estabelecimento e que guardem relação com a atividade da empresa[xviii]. O proponente responde solidariamente com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta dele.

As modificações ou alterações do mandato concedido, para serem oponíveis a terceiros, imprescindem de arquivamento de ato e averbação no Registro Público de Empresas Mercantis. No entanto, serão oponíveis se provado que terceiro as conhecia ou as devesse conhecer.

A gerência não é, necessariamente, individual, visto que o parágrafo único do art. 1.171, do Código Civil, reconhece a existência de solidariedade de poderes conferidos a dois ou mais gerentes, caso não haja estipulação em contrária. Sendo necessário uma irrepreensível simultaneidade entre os gerentes que atuam em áreas similares de uma mesma empresa.

O gerente pode, ainda, ser designado administrador da empresa, por ato em separado, devendo para tanto, investir no cargo mediante termo de posse no livro de atas da administração e deverá ainda providenciar a averbação de sua nomeação no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 1.162, do Código Civil).

Deve-se registrar que o gerente aqui descrito não pode ser confundido com o administrador, pois este último é os presentantes da sociedade, “quer por atuarem na qualidade de mandatários dos sócios, como ocorre nas sociedades ditas pessoais ou contratuais, quer como órgão seu, tal como se dá nas sociedades anônimas”. [xix]

2.2. O Contador ou Guarda-Livros

Tanto o empresário individual como a sociedade empresária tem como obrigação manter um sistema de contabilidade regular, com escrituração regular de livros e conservação de documentos correspondentes, tornando imprescindível a existência de prepostos com capacidade e qualificação técnica para o desenvolvimento de tal atividade. Desta forma, 1.177 e 1.178, do Código Civil cuidam especificadamente desses profissionais, os denominado de contabilistas, os antigos guarda-livros.

Os contabilistas são mandatários do empresário individual e da sociedade empresária, podendo, dadas as particularidades da empresa, ser independente.

Os contabilistas são os prepostos encarregados de proceder à escrituração, sendo que os ofícios por ele praticados possuem os mesmos efeitos dos que fossem praticados pelo próprio empresário, seja ele individual ou sociedade empresária. Por este motivo, os contabilistas respondem solidariamente aos preponentes pelos atos praticados com dolo, e sempre perante o preponente pelos atos praticados com culpa (art. 1.177, do Código Civil).

Com o exercício da atividade de contabilista se da por força da escolha por parte do preponente-empresário, será ele o responsável perante terceiros por todos os atos praticados pelo primeiro, ainda que não autorizados, exceto nos casos dos atos praticados fora do estabelecimento, em que o terceiro deva exigir o instrumento de preposição para verificar a autorização ou não para pratica do ato (art. 1.178, do Código Civil).

Deverá o contabilista, ainda, por força dos artigos 1.174 c/c 1.182, ambos do Código Civil, arquivar o instrumento de procuração contendo a outorga de poderes e suas respectivas limitações, no Registro Público de Empresas Mercantis.

A escrituração, via de regra, é de responsabilidade de um contabilista legalmente habilitado, podendo, em caso de haver nenhum na localidade, ser outra pessoa (art. 1.182, do Código Civil).

2.3. Prepostos Externos

Observando o artigo 1.178, parágrafo único, do Código Civil, os empresários preponentes só se obrigam pelos atos praticados fora dos referidos estabelecimentos se os agentes estiverem autorizados por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. Assim, deve ser observar a exceção de forma estrita, aludindo às situações nas quais efetivamente o preposto não esteja exercendo funções para a empresa, nem se utilizando de material que lhe tenha confiado (uniformes, bloco de pedidos, carro, etc.) estará, portanto, fora dos limites físicos e jurídicos da empresa.[xx]

Segundo a Teoria da Aparência, agasalhada pelo ordenamento jurídico pátrio, a sociedade comercial deve responder perante terceiros de boa-fé, vez que o ato ora realizado deu-se sob a aparência da legalidade estatutária.[xxi]

2.4 Responsabilidade civil pelos atos dos prepostos

Quando o preposto transferir as suas atribuições, sem o consentimento expresso do preponente, aplica-se a ele a regra do art. 1.169 do Código Civil que prevê:

O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas.

Trata tanto de Culpa in elegendo como de Culpa in vigilando. Onde a primeira se refere na negligencia ou imprudência ou abuso na escolha, eleição do preposto. Já a segunda é a violação do dever de vigiar e de diligencia. Em ambas ocasiona a responsabilidade subjetiva com presunção, onde deve a vitima provar o nexo de casualidade entre a presumível conduta culposa do preposto e o dano causado.[xxii]

Sempre que o preposto transferir as suas atribuições, labor, a um seu colaborador empregado ou não, e este cometer um erro que cause dano ou perda, presume-se a culpa, caso este preposto seja um profissional de contabilidade, a responsabilidade será objetiva pelo risco da atividade. Este é o alcance da Súmula n.341 do Supremo Tribunal Federal “presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”.

O Código Civil veio disciplinar essa responsabilidade, classificando-a em atos culposos ou dolosos, dependendo da forma como esse ato for praticado, sem prejuízos das responsabilidades criminais cabíveis em cada caso concreto.

A responsabilidade civil do preposto, em especial a do contabilista, pelos atos relativos à escrituração contábil e fiscal, ficou mais bem delineada com o Código Civil de 2002, pois está mais claro que o profissional de contabilidade é responsabilizado por culpa dos seus atos (desídia, imperícia invigilância), perante o seu cliente.

Os Atos culposos são aqueles praticados por imprudência, negligência ou imperícia. É quando o profissional no exercício de suas funções não os pratica de má-fé, mas por descuido ou aplicação indevida da legislação vigente, e vem trazer resultados diferentes dos que realmente deveriam ter sido apurados,  prejudicando terceiros. Nesta hipótese, o contador responderá perante o titular da empresa, sócios, diretores, administradores etc., e estes responderão perante terceiros pelos danos causados.

E, junto com o seu cliente, de forma solidária, por atos dolosos, perante terceiros. Os atos dolosos são aqueles os quais o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo, ou seja, praticados propositalmente e indevidamente, cujo resultado é esperado. Neste caso, o Contabilista responderá solidariamente com o titular da empresa, sócios, diretores, administradores e outros implicados, perante terceiros e, na eventualidade de um processo judicial, são tão responsáveis quanto o dono da empresa tendo o seu patrimônio disponível para quitar dívidas pelos atos praticados.

Desta forma, balanços falsos/simulados implicam na responsabilidade do profissional da contabilidade, junto com o administrador (o antigo gerente), por dolo. Devem compor o mesmo pólo da demanda o administrador e o contador ou técnico em contabilidade, isto em todas as situações possíveis, ações na justiça cível, relativa ao direito societário/comercial, ambiental, trabalhista, previdenciário e fiscal, sem prejuízo das ações na esfera criminal.

Portanto, no exercício de suas funções, os contabilistas serão pessoalmente responsáveis perante os preponentes pelos atos culposos e perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Segundo Lázaro da Rosa Silva e Valdir Bezerra de Brito[xxiii],

O Contabilista poderá ser severamente responsabilizado em qualquer hipótese, haja ele com culpa ou dolo, pois em função dessa nova norma não poderá alegar praticamente nada a seu favor. Eis que se alegar desconhecimento profissional, por exemplo, terá agido com culpa (negligência, imperícia ou imprudência), se errar tendo conhecimento necessário, terá agido com dolo, portanto esperava o resultado.

Como se sabe, a condição de subordinação, não raras vezes, coloca o Contabilista na posição de submissão, o que leva à prática de atos indevidos, culposos ou dolosos. Essa nova regra é muito importante para classe contábil, pois evitará que os contadores venham a ser submetidos a eventuais pressões de qualquer natureza para modificar a realidade contábil da empresa, já que, antes, contavam somente com Código de Ética dos Conselhos de Contabilidade e, agora, estarão amparados por este novo instrumento legal, que é o Código Civil.

Quanto à indenização por atos culposos, relativos a danos materiais, morais e lucros cessante, ver comentários sobre estas categorias operacionais “conceitos” no art. 1.013 do Código Civil. Esta indenização civil, por atos culposos, deve ser aplicada, sem prejuízo das sanções por atos dolosos (Lei 10.268/01) e das administrativas, do código de ética (Resolução CFC 803/96).

Em se tratando de profissional de contabilidade não empregado, profissional autônomo, prestação de serviços (art. 593 a 609 do Código Civil), a culpa de seus atos depende de prova por parte do contratante, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, (Lei 8.078/90 art. 14, parágrafo 4º, e art. 667) quando o preposto, que recebeu mandato, se provada a sua culpa, deve indenizar[xxiv] o preponente.

Em se tratando de profissional de contabilidade empregado[xxv], a culpa é presumível, responsabilidade subjetiva, não se aplicando as normas do Código de Defesa do Consumidor, e sim a norma contida no Código Civil pátrio·, sendo, neste caso, necessária à prova do dano, para se buscar a indenização.

No exercício das suas funções, deve o profissional de contabilidade, que não tenha vínculo trabalhista, provar a separação do vínculo empregado. Se autônomo, a prova pode ser observada no quadro comentado do artigo 1.093, do Código Civil: realizar um contrato de serviço em obediência às regras do art. 593 e seguintes[xxvi]. Se não existir prazo determinado, mas realizado mensalmente, pode ser resolvido, mediante prévio aviso de oito dias (art. 599 do Código Civil), ou por morte, inadimplência de qualquer das partes ou escoamento do prazo, e, também, por motivo de força maior (art. 607 do Código Civil). Se o profissional de contabilidade for despedido sem justa causa, terá o direito de receber o serviço executado e a metade do que foi contratado e não executado (art. 603 do Código Civil). Se despedir sem justa causa, terá direito de retribuição, pelo serviço executado, mas responde por perdas e danos (art. 602, do Código Civil).

A responsabilidade civil da sociedade, pelos atos praticados pelo profissional de contabilidade está mais clara, pois a sociedade responde somente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. Desta forma, se o contador extrapolar o limite, responde independente do preponente, por responsabilidade pessoal e exclusiva, pelos atos de culpa ou dolo, perante terceiros, que resulte de ação ou omissão das suas funções, isto sem prejuízo das ações na esfera criminal.

Informações Sobre o Autor

Leonardo Gomes de Aquino

Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Processo Civil e em Direito Empresarial todos pela Faculdade de Direito da Universidade de Cimbra Portugal. Pos graduado em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor dos Livros: Direito Empresarial: Teoria geral e Direito Societário e Legislação aplicável à Engenharia